CE-11001-03-06-000-2018-00077-00(2377)-2018

PROVISIÓN DE VACANCIAS DE LOS MIEMBROS DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – Ante una vacancia definitiva o falta absoluta de este por renuncia aceptada / LLAMADO A OCUPAR EL CARGO DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – A candidato no elegido en orden sucesivo que hacía parte de la misma lista en la elección La Sala considera ajustados a derecho los fundamentos del Concepto 2359 de

2017. Sin embargo, una vez analizados los argumentos de la solicitud de alcance del citado concepto, no desconoce que también pueda resultar razonable una interpretación jurídica diversa y alternativa sobre el problema jurídico en cuestión, según la cual ante una vacancia definitiva o falta absoluta de un miembro del Consejo Nacional Electoral, durante el periodo institucional por renuncia aceptada o por otra causal, se considere que debe ser llamada a ocupar el cargo la persona que siga en forma sucesiva y descendente en la lista a la que pertenecía quien se va a reemplazar FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1992 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 264 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00077-00(2377) Actor: MINISTERIO DEL INTERIOR Referencia: Provisión de vacancias de los miembros del Consejo Nacional Electoral. El Ministro del Interior solicitó dar alcance al Concepto 2359 de 2017, relacionado

con la forma de proveer el cargo de miembros del Consejo Nacional Electoral ante una vacancia definitiva o falta absoluta de este por renuncia aceptada o por otra causal, habida cuenta algunas circunstancias que no se pusieron de presente inicialmente.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Concepto 2359 de 2017, en respuesta a la consulta formulada por el señor Ministro del Interior sobre la forma de proveer el cargo Consejero Electoral ante una vacancia definitiva o falta absoluta de este por renuncia aceptada o por otra causal, la Sala expuso el criterio interpretativo según el cual era necesario que el Congreso de la República efectuara una nueva elección para reemplazar a quien debiera ocupar el cargo vacante, de la manera como lo establece el artículo 264 de la Carta Política, en concordancia con las normas pertinentes del “Reglamento del Congreso” (Ley 5 de 1992 y sus modificaciones), y con las salvedades que se explican en el referido concepto.

Igualmente, a propósito de la consulta, respondió la Sala que son los partidos o movimientos políticos que conformaron la coalición que propuso como candidato al magistrado que resultó electo y luego renunció, los legitimados para postular candidatos en la nueva elección. Finalmente, concluyó la Sala que la coalición respectiva o, a falta de la misma, los partidos políticos que formaron parte de ella, con sujeción al principio de igualdad, están en libertad de acogerse a la misma lista que presentaron, o de reconfigurarla, o de elaborar una lista completamente nueva, pues ni la Constitución ni la ley establecen restricciones en esta materia.

2. Con ocasión de dicho concepto, el Ministro solicita una aclaración toda vez que

cuando se formuló la consulta inicial no se pusieron de presente las siguientes circunstancias, que podrían dar lugar a la viabilidad de otras interpretaciones para la solución del problema jurídico planteado: i) En anteriores oportunidades para la provisión del cargo de Consejero Electoral por falta absoluta se procedió a llamar a los integrantes de las respectivas listas y solamente se realizó elección cuando la lista se agotó. ii) La elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral es diferente a las demás elecciones. iii) La existencia de un período institucional es útil como criterio interpretativo. iv) En las elecciones con cifra repartidora los candidatos no elegidos de una lista tienen la vocación de suplir las vacantes. Con fundamento en lo anterior, el Ministro del Interior dando alcance a la consulta inicial, formula la siguiente PREGUNTA: ¿Es plausible una interpretación jurídica según la cual debe ser llamado a ocupar el cargo de Consejero del Consejo Nacional Electoral el candidato no elegido en orden sucesivo que hacía parte de la misma lista en la elección?

II. CONSIDERACIONES

1. El artículo 264 de la Constitución Política (reformado por el artículo 14 del Acto Legislativo 1 de 2003 y modificado por el artículo 26 del Acto Legislativo 2 de 2015) dispone que “[e]l Consejo Nacional Electoral se compondrá de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la República en pleno, para un período institucional de cuatro (4) años, mediante el Sistema de Cifra Repartidora, previa postulación de los partidos o movimientos políticos con personería jurídica o por

coaliciones entre ellos…”. De esta norma constitucional, se ha inferido que el Consejo Nacional Electoral debe reflejar la composición de las fuerzas políticas electorales representadas en el Congreso al momento de su elección, para estructurar un equilibrio político al decidir los asuntos propios de su competencia con la posibilidad de que las minorías partidistas tengan participación y representación en una organismo que aborda y define temas relevantes para su organización y para la democracia misma del país1.

2. Así, dado el origen y la composición eminentemente políticos del Consejo Nacional Electoral, salvo disposición en contrario, las vacantes que se presenten en dicho Consejo deben ser suplidas mediante los mecanismos propios de los órganos o corporaciones públicas de carácter político, siempre que en su aplicación se mantenga la composición de las fuerzas partidistas al tiempo de la elección.

Desde esta perspectiva, para suplir una vacancia definitiva o la falta absoluta de un miembro del Consejo Nacional Electoral en el transcurso del periodo institucional que corresponde, bien por renuncia aceptada o por otra causal legal, y ante la falta de un desarrollo normativo expreso y específico, surgen en sana lógica y por sentido común dos posibles mecanismos democráticos conocidos: (i) realizar una nueva elección, como la Sala ya lo concluyó con anterioridad, o, (ii) llamar a la persona que sigue en el orden sucesivo y descendente de la lista de la que hacia parte quien se va a reemplazar, valga decir, utilizar el sistema que se aplica a las faltas en las corporaciones públicas de elección popular, como lo sostiene el Ministerio consultante. Sobre el particular, es conveniente señalar que cuando se presentan diversas

interpretaciones sobre el mismo asunto, el operador debe optar por la solución que resulte más razonable jurídicamente, lo que, en términos de la interpretación de las normas, hace relación a que el juicio o raciocinio hermenéuticos, estén conformes al sistema de valores, principios y reglas que inspiran e integran el ordenamiento jurídico, acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta Política y en la ley, “según la prudencia, la justicia o la equidad en el caso concreto”2. Como lo ha señalado la Corte Constitucional: “[e]l texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez [o cualquier otro operador jurídico] lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo.”3 Por tanto, el operador jurídico tiene la obligación no de encontrar una única solución al caso concreto como conclusión necesaria de una deducción, “sino de realizar una labor hermenéutica de ponderación entre las normas en conflicto y justificar, mediante la fundamentación razonable de la decisión, cómo se concilian aquellos enunciados o cómo con la solución propuesta se menoscaba en menor medida el principio que resulta derrotado…”4

3. En relación con el primer mecanismo, la Sala advierte que no entrará de nuevo en el fondo del asunto. De acuerdo con la interpretación inicial, cuyos argumentos y fundamentos en derecho ya fueron expuestos y a los cuales se remite para sustentar la opción hermenéutica que, a su juicio, permitiría solucionar el problema

1 Así también lo entiende la Sección Quinta de esta Corporación al decir: “Corolario de lo anterior, teniendo presente que en el CNE confluyen las diferentes fuerzas partidistas que actúan en nuestro sistema democrático, organizadas por bancadas, y que las decisiones administrativas de este órgano tienen trascendencia importante dentro de la estructura de los partidos y movimientos políticos, no puede concluirse en forma diferente a que el origen de esta institución es eminentemente político. (…)”. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia de 6 de octubre de 2011. Rad. 2010-00120. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-530 de 1993. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-386 de 2001. 4 Ver en este sentido a propósito de las normas constitucionales y principios: Corte Constitucional Sentencia T-1027/06, que reitera la Sentencia T-330/05. jurídico del caso que se consulta, para llenar las vacantes definitivas que se presenten en el Consejo Nacional Electoral es procedente una nueva elección por el Congreso de la República, con base en la postulación de candidatos realizada por los partidos o movimientos políticos que conformaron la coalición que, en su momento, propuso como candidato al Consejero que resultó electo y luego renunció5.

4. Ahora bien, en cuanto al segundo mecanismo, sin que ello implique un cambio de las consideraciones, conclusiones y respuestas emitidas en el Concepto 2359 de 2017, la Sala no desconoce la “razonabilidad de la interpretación” expuesta por el Ministerio consultante, según la cual, en caso de falta absoluta de un miembro

del Consejo Nacional Electoral pueda ser llamado para ocupar la vacante el integrante de la lista respectiva que le siga en turno. En efecto, para el Ministerio consultante, en favor de la segunda opción hermenéutica es posible esgrimir los siguientes argumentos: 4.1. La elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral es diferente a las demás elecciones que realiza el Congreso de la República o una de sus cámaras de otros dignatarios o autoridades, por cuanto, en los términos del artículo 264 de la Constitución Política, se hace durante el inicio del primer mes de sesiones de cada cuatrienio, para periodos institucionales, mediante el sistema de cifra repartidora y de listas de candidatos que se confeccionan en el seno de los partidos, movimientos y coaliciones que tienen presencia en el Congreso. Esta Corporación representa la composición política del Congreso y, a su vez, de la votación popular, proporcionalidad que debe mantenerse durante todo el periodo constitucional. Por esta razón, si llegase a presentarse una vacante, esta solo puede ser suplida por representantes del partido o coalición a cuyo nombre fue elegida la persona que luego dejó el cargo. De ahí que la misma forma de elección que se hace por listas que presentan los partidos o coaliciones y a la que se aplica el sistema de la cifra repartidora, implica que las personas que integran dichas listas que se sometieron a votación tienen vocación jurídica para ejercer el cargo de Consejero Electoral que deja vacante quien las precedía en el orden de la lista de la cual hicieron parte. Lo anterior es así, en el entendido de que tales personas también se presentaron a la elección en representación del partido o la coalición que elaboró la lista y

obtuvo el cargo, de manera que su llamamiento a ocuparlo permite garantizar que se preserve fielmente el criterio de proporcionalidad de la representación de las fuerzas políticas en el Consejo Nacional Electoral ordenado por la Constitución. 5 Según dicho concepto, para la Sala es necesario realizar una nueva elección, y no es posible hacer un llamamiento o llamado a ocupar el cargo, por las siguientes razones: (i) ninguna norma constitucional o legal lo establece, tratándose de los miembros del Consejo Nacional Electoral y, por el contrario, el artículo 264 de la Carta dispone expresamente que los nueve (9) miembros de ese organismo deben ser “elegidos” por el Congreso de la República en pleno; (ii) el artículo 134 superior no podría aplicarse en este caso, ya sea directamente o bien por analogía, porque dicho canon se refiere a “las Corporaciones Públicas de elección popular”, y no a las “corporaciones públicas”, en general y, además, dadas las profundas diferencias que existen entre las elecciones populares y las elecciones efectuadas por órganos colegiados, tanto en el plano conceptual como en la regulación constitucional y legal; (iii) el artículo 22 del Reglamento del Congreso es aplicable analógicamente a la renuncia de un miembro del Consejo Nacional Electoral y a la elección de la persona que deba reemplazarlo y ordena que aceptada una renuncia de un cargo de su elección debe procederse a una nueva; y (iv) otra solución estaría restringiendo la función electoral del Congreso, limitando un mecanismo de democracia indirecta previsto en la Carta Política, y actuando, por lo tanto, en contra del principio democrático. 4.2. La existencia de un período fijo, objetivo o institucional del Consejo Nacional

Electoral, según el artículo 264 de la Constitución en concordancia con el parágrafo del artículo 125 ibídem, es útil como criterio interpretativo para resolver el problema de las vacantes, pues existe una proyección de validez sobre todo el periodo institucional. De tal manera que, cuando los partidos o coaliciones presentan sus listas de candidatos, asumen que las personas allí incluidas tienen vocación para ser sus representantes durante todo el periodo constitucional. Ello permite concluir, entonces, que no es arbitrario entender que los candidatos de cada lista que no fueron elegidos puedan reemplazar a quienes resultaron elegidos en la eventualidad de una vacante en el Consejo Nacional Electoral. Así, para el Ministerio consultante, es posible inferir que “…el alcance de la norma sobre el periodo institucional del Consejo Nacional Electoral no se reduce a señalar la temporalidad para la que son elegidos sus miembros, sino que debe guiar la interpretación de la fijeza en la integración y composición del CNE, lo cual permite tener como aceptable que quienes figuran en la lista que se sometió a elección conserven la vocación de asumir el cargo ante las vacantes que puedan presentarse…” 4.3. En todas las elecciones por el sistema de cifra repartidora los candidatos no elegidos de una lista tienen la vocación de suplir las vacantes que se presentan en el periodo constitucional. Al disponer la Constitución Política en su artículo 264 que los miembros del Consejo Nacional Electoral se eligen de listas que presentan los partidos o coaliciones y mediante el sistema de cifra repartidora, surge el deber de aplicar a plenitud las características de tal régimen, ya que no en vano se impuso ese

sistema, más complejo que el de mayorías. Afirma el Ministerio que en las elecciones que se llevan a cabo por el sistema de cifra repartidora se vota por las listas y no por candidatos individuales y, en consecuencia, el resultado de la votación arroja el número de candidatos de cada lista que fueron elegidos. Sin embargo, este es tan solo uno de los efectos del sistema, pues, en virtud suya, además, los no elegidos conservan la vocación de ser llamados a ejercer el cargo respectivo, si se produce una vacancia dentro de la lista de la que formaron parte, lo cual no es un detalle accidental de ese sistema sino que es propio de su esencia, dado que así “se da fijeza a los periodos institucionales, se evitan alteraciones de la proporcionalidad política, se le da vigencia a la votación durante ese periodo constitucional y se honra el principio de la representación democrática.” En otros términos, para el cálculo y aplicación de la cifra repartidora se requiere necesariamente la existencia de listas de candidatos o postulados, pues i) aquella cifra “resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer” y, ii) “cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos” (art. 263 C.P)6. 6 Por ser un concepto técnico electoral y para los solos efectos de entender la noción de “cifra repartidora” se acude al artículo 263 de la Constitución Política, el cual dispone: “Artículo 263

(Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A). Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la Por lo tanto, la relación cifra repartidora – listas es inescindible y tal circunstancia permite reconocer el valor vinculante de las listas que han obtenido una curul, puesto o escaño en los entes corporativos a los que se les aplica. De allí también podría desprenderse, entonces, que las vacantes deban proveerse acudiendo a las personas no elegidas de la lista en orden sucesivo y descendente, como claramente lo señala el artículo 134 superior para las corporaciones públicas de elección popular. 4.4. A las razones expuestas, se agrega lo ordenado por el inciso primero del citado artículo 134 de la Constitución Política, de conformidad con el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral…” Bajo esta hipótesis, cuando el Ministerio sugiere que se acuda al mecanismo para suplir las vacantes de las corporaciones públicas de elección popular, da a

entender que, ante la falta de una norma expresa, es posible aplicar en este caso el artículo 134 de la Constitución Política por analogía7, teniendo en cuenta que el Consejo Nacional Electoral -al igual que las corporaciones públicas de elección popular-: i) es una corporación pública, ii) es de naturaleza política, iii) la postulación de candidatos a pertenecer en él se efectúa mediante listas, iii) sus miembros se eligen por el sistema proporcional de cifra repartidora, y iv) tienen período institucional.

5. Con fundamento en los argumentos expuestos, como lo señaló el Ministerio consultante, el Congreso de la República ha provisto en el pasado el cargo de Consejero Electoral por faltas absolutas mediante el llamamiento a los demás integrantes de la lista respectiva; y solo realizó elección cuando la lista se agotó8.

6. Como ha quedado en evidencia, la falta o vacío en el ordenamiento constitucional y legal en la materia objeto de la consulta da lugar y origina que existan múltiples y diversas interpretaciones jurídicas, cualquiera de las cuales, con grados de mayor o menor certidumbre jurídica, podría tomarse como viable por el operador jurídico, para lo cual este debe acudir a aquella que resulte más República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.//La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá

tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos…” 7 Al tenor del artículo 8° de la Ley 153 de 1887, "[c]uando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". La analogía “[e]s la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.” Corte Constitucional, Sentencia C-083/95. 8 Así lo hace notar el Ministerio consultante ante la renuncia de Carlos Antonio Ardila Ballesteros (y de Jorge Humberto Mantilla Serrano quien seguía en lista pero a su vez renunció a su vocación para serlo) lo que dio lugar a la elección de Idarys Yolima Carrillo Pérez; y también ante la renuncia de Gilberto Rondón González que dio lugar la elección de Emiliano Rivera Bravo. En constancia de los anteriores eventos, el consultante adjunta las Gacetas del Congreso números 690 y 692 de 6 de septiembre de 2013 y 959 de 25 de noviembre de 2013. razonable jurídicamente, esto es, la interpretación que más se ajuste al sistema

de valores, principios y reglas que inspiran e integran el orden constitucional. Así las cosas, sea que se opte por la tesis interpretativa expuesta por la Sala en el Concepto 2359 de 2017, o la indicada por el Ministerio y que fue objeto de examen en precedencia, que se sustentan en visiones disímiles, lo ideal y aconsejable para despejar la incertidumbre jurídica actual en esta materia, es que las normas constitucionales pertinentes indiquen con absoluta claridad y expresamente la forma de proceder en el caso de las faltas absolutas de los miembros del Consejo Nacional Electoral. En vista de esta situación, la Sala exhorta al Gobierno Nacional para que estudie y promueva con prioridad una iniciativa normativa al respecto, con el fin de dar seguridad jurídica en un tema de tanta importancia y trascendencia para la estabilidad de las instituciones que hacen parte de la Organización Electoral. Con fundamento en las anteriores consideraciones: La Sala RESPONDE: ¿Es plausible una interpretación jurídica según la cual debe ser llamado a ocupar el cargo de Consejero del Consejo Nacional Electoral el candidato no elegido en orden sucesivo que hacía parte de la misma lista en la elección? Sí. La Sala considera ajustados a derecho los fundamentos del Concepto 2359 de

2017. Sin embargo, una vez analizados los argumentos de la solicitud de alcance del citado concepto, no desconoce que también pueda resultar razonable una interpretación jurídica diversa y alternativa sobre el problema jurídico en cuestión, según la cual ante una vacancia definitiva o falta absoluta de un miembro del Consejo Nacional Electoral, durante el periodo institucional por renuncia aceptada o por otra causal, se considere que debe ser llamada a ocupar el cargo la persona

que siga en forma sucesiva y descendente en la lista a la que pertenecía quien se va a reemplazar. Remítase al Ministerio del Interior y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Presidente de la Sala Consejero de Estado

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado LUCÍA MAZUERA ROMERO Secretaria de la Sala