CE-11001-03-06-000-2018-00095-00(2382)-2018

LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Prohibición de iniciar, continuar y concluir procesos de contratación directa / CONTRATACIÓN DIRECTA – Interpretaciones en el marco de la Ley de Garantías Electorales / CONTRATACIÓN DIRECTA – Concepto La Sala, inicialmente, en su doctrina sobre la Ley 996 de 2005, concebía la contratación directa de una forma más amplia, al definirla, de forma negativa o por exclusión y al amparo de la Ley 80 de 1993, como “cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto [d]el contrato o del órgano que contrata”. Incluso, sostuvo que la expresión “contratación directa” debía entenderse como “cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993”. Sin embargo, más adelante, la Sala empezó a delimitar con mayor precisión el alcance del término “contratación directa”, especialmente a raíz de la expedición de la Ley 1150 de 2007 que, entre otras reformas, introdujo el sistema de selección abreviada, sistematizó las causales de contratación directa y dispuso que las entidades estatales que no estén obligadas a aplicar el Estatuto General de Contratación Pública deben, en todo caso, respetar y aplicar los principios de la

función administrativa y de la gestión fiscal, previstos en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, y estarán sometidas al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades establecido para la contratación estatal. Así, en el concepto 1974 del 26 de noviembre de 2009, la Sala manifestó, sobre este punto: “La expresión ‘contratación directa’, contiene el elemento objetivo de la prohibición, entendido como cualquier mecanismo de escogencia o selección del contratista en el que se prescinda de un procedimiento público de escogencia, como la licitación publica, (sic) el concurso de méritos, la modalidad de selección abreviada prevista en la ley 1150 de 2007, o cualquier otro similar establecida por la ley”. (…)junto con la evolución de la normatividad sobre la contratación pública y el afinamiento de los criterios doctrinales de la Sala, producto de las múltiples y variadas consultas recibidas sobre la Ley 996 de 2005, se ha llegado a depurar el concepto de “contratación directa”, para estos efectos, precisando que, aun cuando no coincide única y exactamente con la regulación que de dicho sistema de selección hace el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, tampoco puede afirmarse que sea cualquier procedimiento de contratación distinto de la licitación pública, pues esto sería tanto como desconocer que el legislador, no solo en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, sino también en leyes especiales e, incluso, en el derecho privado, ha establecido sistemas de contratación que implican convocatoria pública y participación de varios oferentes. Así, la Sala

ratifica en esta oportunidad que, para los efectos de la “Ley de Garantías Electorales” y, especialmente, para la prohibición o restricción temporal contenida en su artículo 33, debe entenderse por “contratación directa” cualquier sistema de selección o procedimiento de contratación utilizado por las entidades estatales que no incluya la convocatoria pública, en alguna de sus etapas, ni permita la participación de una pluralidad de oferentes. Finalmente la Sala aclara, en esta ocasión, que la prohibición temporal a la contratación directa impuesta por la norma citada incluye tanto la celebración o suscripción del contrato proveniente de este mecanismo de selección, como el proceso en sí mismo. Por lo tanto, durante la época en que rige esta restricción, las entidades y los organismos del Estado no deben abstenerse solamente de suscribir contratos originados en este procedimiento de selección, sino también de iniciar o continuar, según el caso, este tipo de procesos de selección.

FUENTE FORMAL: LEY 996 DE 2005

PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO – Concepto / PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO – Régimen contractual / EXPLORACIÓN, INTERVENCIÓN, APROVECHAMIENTO ECONÓMICO Y PRESERVACIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUMERGIDO – Uso del mecanismo de la Asociación Publico Privada APP Con base en lo dispuesto en los artículos 63, 70 y 72 de la Constitución Política, entre otros, el Congreso de la República expidió la Ley 1675 de 2013, cuyo objeto consiste en “establecer las condiciones para proteger, visibilizar y recuperar el

Patrimonio Cultural Sumergido, establecido en el artículo 2o de la presente ley, así como ejercer soberanía y generar conocimiento científico sobre el mismo” (artículo 1º). El artículo 2º ibidem define el “patrimonio cultural sumergido” como “todos aquellos bienes producto de la actividad humana, que sean representativos de la cultura que se encuentran permanentemente sumergidos en aguas internas, fluviales y lacustres, en el mar territorial, en la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular, y otras áreas delimitadas por líneas de base. Hacen parte de este patrimonio los restos orgánicos e inorgánicos, los asentamientos, cementerios y toda evidencia física de grupos humanos desaparecidos, restos humanos, las especies náufragas constituidas por las naves o artefactos navales y su dotación, sus restos o partes, dotaciones o elementos yacentes dentro de estas, cualquiera que sea su naturaleza o estado, y cualquiera sea la causa de la inmersión, hundimiento, naufragio o echazón”, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 397 de 1997. (…) El procedimiento de selección que debe utilizar el Ministerio de Cultura, en nombre de la Nación, cuando decida contratar con particulares cualesquiera de las actividades descritas en el artículo 4º de la Ley 1675 de 2013, en relación con el “patrimonio cultural sumergido”, es, en principio, el de la licitación pública, regulado en la Ley 80 de

1993. Esto, además, lo ratifica indirectamente el artículo 13 ibidem, cuando

dispone: “ARTÍCULO 13. Procedimientos contractuales. El régimen contractual relacionado con el Patrimonio Cultural Sumergido, además de lo previsto en la Ley 80 de 1993, o las normas que la sustituyan o modifiquen, deberá observar procedimientos internacionalmente aceptados para acometer los trabajos de alta especificidad técnica de que trata la presente ley”. No obstante, el artículo 17 de la misma ley también permite expresamente que, para estos fines, se estructuren proyectos de asociación público privada, conforme a la Ley 1508 de 2012, especialmente cuando la iniciativa del proyecto científico y cultural provenga de un particular, nacional o extranjero. (…) La Ley 1675 y su reglamentación facultan expresamente a la Nación, por intermedio del Ministerio de Cultura, para utilizar el mecanismo de las asociaciones público privadas (APP), con el fin de contratar las actividades de exploración, intervención, aprovechamiento económico y preservación, o cualquiera de ellas, del “patrimonio cultural sumergido”, para lo cual remiten a la normatividad especial que regula dichos esquemas de negocio, que es la Ley 1508 de 2012 y aquellas que la han modificado o adicionado, junto con sus decretos reglamentarios. La aplicación de tales disposiciones a esta clase de APP, en todo lo no previsto de forma especial en el régimen del “patrimonio cultural sumergido”, fue ratificada por el artículo 2.7.3.8 del Decreto 1080 de 2015: FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 63 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 70 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 72 / LEY 1675 DE 2013 – ARTICULO 4 / LEY 1508 DE 2012 / DECRETO 1080 DE 2015 – ARTICULO 2.7.3.2 / DECRETO 1080 DE 2015 – ARTICULO 2.7.3.3 ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA, APP – Modalidades / ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS APP – Procedimiento para su realización cuando son de iniciativa privada / ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS APP – Procedimiento para su realización cuando son de iniciativa pública La Ley 1508 de 2012 establece la posibilidad de estructurar dos (2) modalidades principales de asociación público privada: APP de iniciativa pública y APP de iniciativa privada. Sin embargo, dado que en cualquiera de las anteriores puede haber o no aporte de recursos públicos, las modalidades de asociación público privada que pueden utilizarse en nuestro país son realmente cuatro (4), a saber: (i) APP de iniciativa pública sin aporte de recursos públicos; (ii) APP de iniciativa pública con aporte de recursos públicos; (iii) APP de iniciativa privada sin aporte de recursos públicos, y (iv) APP de iniciativa privada con aporte de recursos públicos. Para los proyectos de asociación pública privada de iniciativa pública, con o sin aportes del Estado, el artículo 9º de la Ley 1508 prescribe que el procedimiento de selección será el establecido en dicha ley, “y en lo no contemplado en ella se regirá por lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación Pública”. Con base en esta norma legal, el artículo 2.2.2.1.4.1 del

Decreto 1082 de 2015, que subrogó el artículo 12 del Decreto 1467 de 2012, dispuso: “Artículo 2.2.2.1.4.1. Procedimiento de selección en proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública. El procedimiento de selección para los proyectos de Asociación Público Privada de iniciativa pública será el de licitación pública, señalado en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y en sus normas reglamentarias, salvo lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el presente título, o las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen”. Vale la pena mencionar que el artículo 10º de la Ley 1508 permite utilizar, para esta clase de APP, un sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento, conforme al cual “se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estableciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección”.

FUENTE FORMAL: LEY 1508 DE 2012 – ARTICULO 9 / LEY 1508 DE 2012 – ARTICULO 10 / DECRETO 1082 DE 2015 – ARTICULO 2.2.2.1.4.1 / DECRETO 1082 DE 2015 – ARTICULO 2.2.2.1.5.6.

ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA, APP – Etapas para la celebración del contrato / ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA, APP – Estructuración y proceso de selección La celebración de un contrato para instrumentar un proyecto de APP implica la necesidad de llevar a cabo dos grandes procesos: (i) estructuración del proyecto y

(ii) selección del contratista. La estructuración del proyecto se refiere a la realización de todos los estudios, pruebas e investigaciones científicas, técnicas, económicas, financieras, sociales y jurídicas que se requieran para determinar la viabilidad del proyecto, es decir, la posibilidad real de ejecutarlo, así como la obtención de los permisos, autorizaciones o licencias exigidas, y la elaboración de un modelo teórico, pero suficientemente detallado del proyecto, que incluya todos los componentes jurídicos, financieros, sociales, técnicos y ambientales, la metodología de ejecución, los costos estimados, las etapas y los plazos previsibles para su realización, los materiales, equipos y mano de obra requeridos, los planos y diseños y, en fin, todos los componentes o elementos que resulten necesarios para acometer materialmente el proyecto por parte del mismo originador (en el caso de las APP de iniciativa privada) o de un tercero. Este proceso se subdivide en dos grandes etapas: a) pre-factibilidad y b) factibilidad, según el grado de completitud, detalle y precisión de los estudios y diseños y, en general, de la información necesaria para ejecutar el proyecto. Vale la pena aclarar que en las asociaciones público privadas de iniciativa pública, el proceso de estructuración lo realiza íntegramente la entidad pública interesada, ya sea directamente o bien, como ocurre frecuentemente, mediante terceros contratados para la elaboración de los estudios, investigaciones, ensayos, diseños y modelos requeridos. Por el contrario, en las APP de iniciativa privada, la estructuración del proyecto la realiza el originador, a su cuenta y riesgo, aunque, a partir de la presentación del proyecto en fase de pre-factibilidad, tiene la carga de atender las

inquietudes, recomendaciones y solicitudes de corrección, aclaración o complementación que le formule la entidad estatal, en aras de obtener la viabilidad del proyecto. (…) Ahora bien, una vez terminada la fase de factibilidad; revisados y aprobados los estudios, diseños y modelos respectivos por parte de la entidad pública interesada, y establecido por parte de esta que el proyecto de APP resulta, no solamente viable (desde el punto de vista técnico, social, legal, económico y ambiental), sino también necesario o conveniente para el interés público y, en particular, para la realización de los fines, planes, objetivos y funciones de dicha entidad, empieza el proceso de contratación propiamente dicho, es decir, el conjunto de etapas, actividades y decisiones tendientes a lograr que el Estado contrate a la persona natural o jurídica, nacional o extranjera, que se encargará de ejecutar el proyecto, de acuerdo con las reglas que rigen las asociaciones público privadas y las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En este punto, debe distinguirse entre (i) las asociaciones público privadas de iniciativa pública y las APP de iniciativa privada que requieren el desembolso de recursos públicos, por una parte, y (ii) las asociaciones público privadas de iniciativa privada que no exigen el aporte de recursos públicos, por otra parte, ya que la Ley 1508 de 2012 y el Decreto 1082 de 2015 establecen procedimientos de selección distintos para cada uno de estos dos grupos. En efecto, para el primer conjunto, es decir, las APP de origen público y las APP de origen privado que requieren el desembolso de dineros oficiales, la Ley 1508 y el

decreto reglamentario determinan, sin ambages, que el sistema de selección a utilizar es el de licitación pública, con algunas particularidades. No ocurre lo mismo con las asociaciones público privadas de origen privado que no exigen el aporte de recursos del Estado, para las cuales la normatividad citada establece un procedimiento de contratación especial, que coincide, parcial y eventualmente, con el de selección abreviada previsto en la Ley 1150 de 2017.

FUENTE FORMAL: LEY 1508 DE 2012

ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA, APP – Estructuración y proceso de selección en las APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos / ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA, APP – Diferencias con el mecanismo de selección abreviada De lo dispuesto literalmente por los artículos 20 de la Ley 1508 de 2012 y 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015, podría entenderse, en principio, que en esta clase de APP, el proceso de selección solo principia después de vencido el plazo previsto en el artículo 19 de la Ley 1508, si dentro de dicho plazo se presentan terceros que manifiesten su interés en ejecutar el proyecto, en las condiciones acordadas entre la entidad pública y el originador. Sin embargo, un análisis más profundo de la cuestión permite concluir que el proceso de selección o, en términos más genéricos, el proceso de contratación se inicia realmente antes, cuando la entidad estatal decide publicar en el SECOP el acuerdo al que ha llegado con el originador, los estudios, la minuta de contrato y sus anexos, por un término de dos (2) meses, prorrogable por otros cuatro (4), en cumplimiento de lo

ordenado por el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012 y el artículo 2.2.2.1.5.11 del Decreto 1082 de 2015, pues es, a partir de ese momento, que la entidad pública oficializa su interés en contratar la ejecución del proyecto con quien resulte seleccionado, ya sea el originador o un tercero, y que las demás personas, distintas del originador, que se crean en condiciones de acometer el proyecto, pueden manifestar formalmente su interés en hacerlo, asumiendo desde ese instante compromisos frente a la entidad estatal y frente al originador (en este último caso, de reembolsarle el valor de los estudios realizados, en caso de resultar adjudicatarios). Tan cierto es lo anterior, que el artículo 20 de la Ley 1508 y el artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015 disponen que los terceros que manifiesten su interés en ejecutar el proyecto, deben entregar una garantía para asegurar la seriedad de su ofrecimiento, “por el monto equivalente al cero punto cinco por ciento (0.5%) del presupuesto estimado de inversión del proyecto” y acreditar “su capacidad jurídica, financiera o de potencial financiación, la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos”, lo cual demuestra que dicha “manifestación de interés” no consiste simplemente en la expresión de una intención difusa o de una posibilidad teórica, sino en la manifestación seria de su voluntad de presentar una oferta, a partir de la cual dichos terceros quedan oficialmente vinculados al proceso de selección. A este respecto, la Sala resalta lo dispuesto por el artículo 2.2.2.1.5.9 del Decreto 1082 de 2015, que establece el

plazo dentro del cual la entidad estatal que tramite un proyecto de APP de iniciativa privada debe iniciar el proceso de contratación. Dicha norma estatuye que, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición del concepto previo favorable del Departamento Nacional de Planeación, a que se refiere el artículo 2.2.2.1.6.2 del mismo decreto, “la entidad estatal competente dará apertura a la licitación pública, cuando se trate de iniciativas privadas que requieran desembolsos de recursos públicos, o realizará la publicación en el SECOP de la información establecida en el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, cuando se trate de iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos” (se subraya), lo cual confirma que en las APP de iniciativa privada, sin aporte de recursos públicos, el inicio del respectivo proceso de contratación se da con la publicación de la información y la documentación pertinentes en el SECOP, lo cual equivale a la apertura de la licitación pública en las asociaciones público privadas de iniciativa pública y en las APP de origen privado que demandan el desembolso de recursos estatales. Destaca la Sala que, aun cuando este procedimiento puede dar lugar a la conformación de una lista de precalificados y, con base en ella, a que se utilice “la metodología establecida para los procesos de selección abreviada de menor cuantía con precalificación” (se resalta), como lo preceptúa el artículo 20, inciso 2º, de la Ley 1508 de 2012, el proceso que se lleva a cabo en este caso no corresponde exactamente al de “selección abreviada”, descrito y

regulado en la Ley 1150 de 2007, como pudiera creerse a simple vista, sino que se trata de un procedimiento especial, previsto en la Ley 1508 de 2012 y en el Decreto 1082 de 2015, que empieza, como se indicó, con la publicación de la información y los documentos en el SECOP, a que se refiere el artículo 19 de la mencionada ley. (…) La Sala hace notar que, tanto en la norma legal (artículo 2º de la Ley 1150) como en la reglamentación, la preselección de los participantes no es un paso anterior a la apertura del procedimiento de contratación denominado “selección abreviada de menor cuantía”, sino que es una etapa de dicho proceso, tendiente a seleccionar el respectivo contratista, que opera como una especie de filtro inicial, para determinar el listado de los participantes que podrán presentar efectivamente ofertas.

FUENTE FORMAL: LEY 1508 DE 2012

ESTRUCTURACIÓN Y SELECCIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, APP – Principios de publicidad y transparencia Con el ánimo de obtener la mayor participación posible de terceros interesados, y en desarrollo de los principios de publicidad y transparencia, la Ley 1508 y su decreto reglamentario establecen la imperiosa necesidad de dar suficiente publicidad a la iniciativa de asociación público privada planteada por el originador, así como a la posición de la entidad estatal en relación con la misma, manteniendo en reserva solamente “el modelo financiero estatal” y “los análisis financieros que realice la entidad estatal competente en la evaluación del proyecto”. Para tal efecto, la normatividad mencionada establece los siguientes mecanismos: (i) la

realización de una audiencia pública, durante la evaluación del proyecto en la etapa de factibilidad, para lograr la participación de las autoridades y los terceros interesados, tal como lo dispone el artículo 2.2.2.1.5.6, numeral 1º, del Decreto Reglamentario 1082 de 2015; (ii) la obligación de publicar en el SECOP la información y la documentación principal sobre la iniciativa privada, la estructuración del respectivo proyecto y las condiciones de ejecución del mismo, una vez superada la etapa de factibilidad; (iii) la inscripción de la iniciativa en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas, y (iv) la publicación de la información y de los documentos respectivos en la página de internet de la entidad pública interesada en contratar. Lo anterior, además de desarrollar los principios de publicidad, transparencia, planeación, moralidad e imparcialidad, entre otros, que deben regir la actividad contractual del Estado y, en general, la función administrativa, busca lograr que, mediante una convocatoria pública, participe la mayor cantidad posible de personas interesadas en ejecutar el proyecto de APP, aun en aquellos eventos en los que la iniciativa no surja del Estado, sino de un particular que esté interesado en realizar el proyecto y cuente con la suficiente información y capacidad técnica y financiera para ello. Si bien resulta evidente que en las APP de iniciativa privada, el originador tiene una ventaja importante sobre los otros interesados y potenciales participantes, pues dicho originador es el que tiene la información más completa y detallada sobre el proyecto a ejecutar, y presumiblemente cuenta con los suficientes recursos, experiencia, conocimientos e infraestructura para materializarlo, el legislador colombiano (a diferencia de lo

que ocurre en otras latitudes) quiso otorgar a terceros la posibilidad de participar en este tipo de proyectos, con el fin de dar opciones a la entidad pública contratante y mejorar eventualmente su posición negociadora, para la cual trató de establecer un difícil equilibrio entre: (i) la necesidad de reconocer y estimular la iniciativa y el esfuerzo técnico y económico desplegado por el originador, y (ii) la participación de terceros en el proceso de contratación. Esta intención del legislador fue clara y explícita desde la presentación del proyecto de ley que se convirtió en la Ley 1508 de 2012, documento en el cual se incluían normas similares a las actuales en relación con las APP de iniciativa privada. (…) Merece la pena comentar que el principio de publicidad en esta clase de procesos contractuales aparece doblemente reforzado por la Ley 1675 de 2013, cuando se trata de negocios cuyo objeto se refiera a las actividades que pueden realizarse sobre el “patrimonio cultural sumergido”.

FUENTE FORMAL: LEY 1508 DE 2012 / LEY 1675 DE 2013

ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA, APP – Estructuración y proceso de selección. Diferencias con la contratación directa Lo explicado hasta este punto permite descartar que el proceso de selección que se realice para escoger el contratista y celebrar el contrato que instrumente un proyecto de asociación público privada, pueda ser calificado como “contratación directa”, ni siquiera en el caso de las APP de iniciativa privada sin desembolso de recursos públicos. En efecto, ni la ley lo califica de esa forma, ni tampoco reúne

las condiciones esenciales para que pudiera tipificarse dentro de esa forma de contratación, según lo explicado en el acápite inicial de este concepto, pues en dicho proceso de selección existen: (i) convocatoria pública y (ii) la posibilidad de que participen pluralidad de oferentes. Lo preceptuado en el inciso tercero del artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, en el sentido de que, si transcurrido el plazo de la publicación a que se refiere dicha norma, ningún tercero manifiesta a la entidad estatal competente su interés en ejecutar el proyecto, o se presentan terceros interesados que no cumplan las condiciones exigidas para participar, “se podrá contratar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas” (se resalta), no significa que dicha disposición califique el proceso de selección como una “contratación directa”. Lo que significa es que, agotada esta primera etapa del proceso de selección (en la que hay, como se explicó, convocatoria pública y posibilidad de participación de otros interesados), sin que personas distintas del originador manifiesten su interés en ejecutar el proyecto, o expresen dicho interés pero no cumplan los requisitos establecidos para participar en la convocatoria, la entidad estatal puede contratar, de una vez, con el respectivo originador. (…) Debe recordarse que en la contratación pública, una cosa es el procedimiento o sistema de selección que se utilice para escoger el potencial contratista, y otra es el resultado de dicho proceso. La “contratación directa” no alude al resultado de los procesos de contratación, sino a un sistema de selección permitido excepcionalmente por la ley, en el que las entidades estatales, desde

que abren o inician formalmente el proceso, tienen la clara y expresa intención de contratar con determinada persona natural o jurídica. Esto no significa que en dicho sistema no rija el principio-deber de selección objetiva, pues la entidad estatal no puede escoger el contratista por razones de afecto, afinidad ideológica, religiosa o partidista, familiaridad, compasión, agradecimiento u otras razones de índole personal o subjetivo, sino exclusivamente por motivos de interés público objetivos, demostrables y debidamente justificados, y con fundamento en los estudios y análisis previos que se hayan realizado durante la fase de planeación, todo lo cual se refiere, no solo a la escogencia del sistema de contratación, sino también a la consideración misma de la persona natural o jurídica que deba ser contratista. Por el contrario, no puede decirse que un proceso de selección que se inicie y se lleve a cabo en la modalidad de licitación pública, de selección abreviada o de concurso de méritos, o cualquier otra en la que exista convocatoria pública y posibilidad de participación de varios oferentes, se transforme en un proceso de contratación directa, por el simple hecho de que participe un solo (1) proponente, o que participen varios, pero que solo sea posible adjudicar el contrato a un oferente, debido a que los otros participantes, o las propuestas entregadas por ellos, no cumplan los requisitos de elegibilidad y, en general, los requisitos esenciales definidos por la entidad contratante en los pliegos de condiciones, en la invitación o en el documento que haya servido de apertura al proceso de contratación. En este punto, vale la pena recordar que en un proceso

de contratación que se realice en la modalidad de licitación pública, o en las otras modalidades competitivas de selección que permite el Estatuto General de Contratación Pública (distintas, por lo tanto, de la contratación directa), puede adjudicarse el contrato al único proponente que haya participado, tal como lo dispone el artículo 2.2.1.1.2.2.2.6 del Decreto 1082 de 2015, sin que esto convierta el proceso en una “contratación directa”: LEY DE GARANTIAS ELECTORALES – Autoriza la estructuración y proceso de selección en las asociaciones público privadas APP / ESTRUCTURACIÓN Y SELECCIÓN DE ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS, APP – No se restringen en vigencia de la Ley de Garantías Electorales / ASOCIACION PÚBLICO PRIVADA PARA LA INTERVENCION, APROVECHAMIENTO ECONÓMICO, PRESERVACIÓN Y DIVULGACIÓN DEL GALEÓN SAN JOSÉ La Ley 1675 de 2013 permite que las actividades relacionadas con el “patrimonio cultural sumergido” (definidas en su artículo 4º) sean efectuadas directamente por el Estado, o sean contratadas por este con terceros, nacionales o extranjeros, caso en el cual debe utilizar, por regla general, el procedimiento de licitación pública, regulado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Sin embargo, la misma ley permite expresamente (artículo 17) que el Ministerio de Cultura, en nombre de la Nación, contrate dichas actividades, “de conformidad con la Ley 1508 de 2012”, es decir, mediante la estructuración y desarrollo de asociaciones público privadas (APP). En este caso, las reglas de

estructuración, los procesos de selección, el contenido del contrato y su ejecución, entre otros aspectos, deben regirse por lo dispuesto en dicha ley y sus decretos reglamentarios, con las particularidades y reglas especiales contenidas en la Ley

1675. En esa medida, la Sala observa que la “contratación directa” no está prevista en la Ley 1508 de 2012 como sistema de selección del contratista que haya de emprender la ejecución de un proyecto de APP, ni siquiera cuando este sea de iniciativa privada y no requiera el desembolso de recursos públicos. Por el contrario, la Sala constata que, tal como están reguladas las asociaciones público privadas en la Ley 1508 de 2012 y el Decreto Reglamentario 1082 de 2015, tanto las de iniciativa pública como aquellas que surgen de la iniciativa privada (con o sin aportes del Estado), los procesos de selección que deben utilizarse en cada caso involucran: a) convocatoria pública y b) la posibilidad de que participen varios oferentes. El hecho de que en una APP de iniciativa privada y sin aporte de recursos públicos se contrate con el originador, debido a que, dentro del plazo legalmente establecido, no se presenten terceros que manifiesten su interés en realizar el proyecto, o se presenten, pero no cum