CE-11001-03-06-000-2018-00160-00(2395)-2019

ESTATUTO DE INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y

RESPONSABILIDAD DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES DESCENTRALIZADAS NACIONALES – Marco normativo existente a la expedición del Decreto ley 128 de 1976 [E]l Decreto Ley 3130 de 1968, - estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional (…) se refería a dos situaciones: (i) el ejercicio de funciones y (ii) el retiro, para establecer, respecto de ambas, la prohibición de prestar servicios profesionales. Las dos situaciones en comento aluden, sin duda, a dos de los modos de vincularse al servicio público: la relación legal y reglamentaria, por la cual se ejercen las funciones de un empleo público – para el caso el de director o gerente de entidad descentralizada -, y el contrato de prestación de servicios profesionales que para la época, era uno de los contratos típicos del derecho público, de acuerdo con la Ley 167 de 1941. Téngase presente que la Ley 167 no incluía disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para la celebración de contratos, las cuales estaban reguladas en los Decretos leyes 3130 ya citado y especial, y 2400 aplicable a los empleados oficiales como norma general. 3. En efecto, el Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 9º, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 3074 prohibió, a todos los empleados públicos, «prestar a título particular, servicios de asesoría o de asistencia relacionados con las funciones propias del empleo». El

Decreto reglamentario 1848 de 1969, artículo 1º, definió como «empleado público” a la persona natural vinculada por una relación legal y reglamentaria a los organismos y dependencias “definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968». En consecuencia, al señalar a los empleados públicos como destinatarios de la prohibición de «prestar servicios» relacionados con las funciones de su empleo, los Decretos Leyes 2400 y 3074, solo podían hacer referencia a la celebración de contratos de servicios personales o a la realización de gestiones a nombre propio o de terceros, sin que por “prestación de servicios” pudiera entenderse el ejercicio mismo del empleo público, pues se trataría de una hipótesis contradictoria. Los Decretos 2400 y 3174, en los artículos citados también prohibieron a quien “había sido empleado público”, o sea, a quien se desvinculaba de un empleo público, (i) gestionar directa o indirectamente a título personal o en representación de terceros, asuntos que estuvieron a su cargo – prohibición sin límite temporal -; y (ii) actuar, para sí o para terceros, ante la dependencia en la que fue empleado público – prohibición para el año siguiente al retiro del empleo -. Es claro que la hipótesis de las normas conduce a que las dos prohibiciones se entiendan circunscritas a servicios personales prestados bajo modalidades diferentes a la relación legal y reglamentaria pues si esta estuviera presente no se trataría de una persona retirada del servicio sino de un empleado público activo.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3130 DE 1968 / LEY 167 DE 1941 /

DECRETO LEY 2400 DE 1968 / DECRETO REGLAMENTARIO 1848 DE 1969 /

DECRETO LEGISLATIVO 1050 DE 1968

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Alcance de la prohibición relacionada con miembros de Juntas y Consejos de entidades descentralizadas / RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA – No está incluida en la prohibición de prestar servicios profesionales del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 / CONCEPTOS PRECEDENTES - Reconsideración [L]a revisión del texto del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 permite concluir, de acuerdo con su tenor literal: (i) En la legislación existente en dicho año 1976 cuando fue expedido, la expresión «prestar servicios profesionales» solamente se refirió a la celebración del contrato en mención, para prohibirla a los miembros de las juntas o consejos directivos y a los gerentes y directores de establecimientos públicos, de empresas industriales y comerciales del Estado y de sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades poseyeran el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, durante el año siguiente a su retiro, tanto con la respectiva entidad como con las demás que integraran el respectivo sector administrativo. (ii) La prohibición de prestar servicios profesionales bajo la modalidad de relación legal y reglamentaria no puede entenderse incorporada en el artículo 10 en comento para los miembros de las juntas o consejos directivos, porque resultaría absurda para quienes fueran empleados públicos y restrictiva de los derechos de los particulares. (iii) Respecto del director o gerente, el artículo 10 en cita estableció la prohibición únicamente para el año siguiente a su retiro y no

para la época comprendida por la expresión «durante el ejercicio de sus funciones». (iv) La prestación de servicios en las normas sobre contratación administrativa reseñadas atrás, era el objeto de un contrato típicamente administrativo. Debe agregarse que si bien el actual estatuto de contratación estatal (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007) no contempla los anteriores criterios de contratación de derecho público y de derecho privado de la administración, sí continúa tratando como figura típica el contrato de prestación de servicios, como se analiza más adelante. También incluye, en el artículo 8º, numeral 2º, literal a), como incompatibilidad para celebrar contratos estatales (…) A lo cual debe agregarse la expresa prohibición de celebrar el contrato estatal en comento y cualquier otro tipo de contrato, así como gestionar asuntos relacionados con su cargo, en los términos de las disposiciones disciplinarias vigentes y de la Ley 1952 próxima a regir. Pero además (…) la fuente constitucional y los desarrollos legales diversos de las figuras del ejercicio de funciones públicas bajo la relación legal y reglamentaria y del ejercicio profesional bajo la modalidad de contrato estatal, ratifican la conclusión de la Sala y fundamentan la reconsideración de los conceptos precedentes FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 10 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 PROHIBICIÓN RELACIONADA CON LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Interpretación aplicable respecto de los miembros de Juntas y Consejos de las entidades descentralizadas [E]xisten diferencias entre la prestación de servicios profesionales y la vinculación

legal y reglamentaria (…) la inhabilidad se refiere expresamente a la prestación de servicios profesionales y no a la asunción de funciones públicas. Una lectura más allá de lo establecido en la disposición sería una interpretación extensiva que no es viable en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, pues son de interpretación restrictiva. Si el legislador extraordinario hubiera querido prohibir el desempeño de funciones públicas lo habría establecido sin hesitación alguna. Por tanto la norma debe ser interpretada bajo la óptica de que lo proscrito es que miembros de juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores de los mismos establecimientos públicos dentro del año siguiente a su retiro, celebren contrato de prestación de servicios profesionales con el establecimiento público respectivo o con los demás organismos y entidades que hagan parte del sector administrativo al que aquellos pertenecen. Así las cosas, debe entenderse como permitida la vinculación legal y reglamentaria de los exmiembros de juntas o consejos y de los exgerentes y exdirectores tanto en las entidades descentralizadas y en las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, en las que actuaron, como en el sector administrativo implicado

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 128 DE 1976

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-06000-2018-00160-00(2395) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA El Departamento Administrativo de la Función Pública solicita que se revisen los conceptos 1941 de 2009 y 2187 de 2014 relacionados con la prohibición establecida en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 para los directores y miembros de juntas directivas de entidades descentralizadas, consistente en que no podrán prestar servicios profesionales durante el año siguiente a su retiro.

I. ANTECEDENTES Explica la entonces Directora que en los conceptos anotados, la Sala señaló que «[l]a prohibición de prestar servicios profesionales contemplada en el artículo 10 del Decreto-Ley 128 de 1976, se refiere tanto a la modalidad de vinculación legal y reglamentaria con el Estado como a la de contrato de prestación de servicios con una entidad pública».

Considera que la prohibición debe dirigirse a impedir el aprovechamiento indebido y privado de la información a que se ha tenido acceso en razón de la participación en la Junta o Consejo Directivo o por el ejercicio del cargo de Director, más no para evitar que se puedan vincular nuevamente al servicio del Estado durante el término de la restricción.

Así las cosas: «(…) solicita de manera respetuosa a la Honorable Sala de Consulta y Servicio Civil, revisar el alcance de la prohibición de “prestar servicios profesionales” consagrada en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, cuyo alcance se fijó en los conceptos Nos. 1941 de 2009 y 2187 de 2014, en razón a que se considera que la finalidad de

la norma es evitar gestionar intereses particulares y no evitar que un ex servidor público se vuelva a vincular con una entidad pública a través de una relación legal o reglamentaria, por cuanto el mismo Estado se favorece y beneficia con sus conocimientos.»

II. CONSIDERACIONES Para atender la solicitud, la Sala se ocupará de los siguientes temas: i) el concepto 1941 de 2009; ii) el concepto 2187 de 2014; iii) la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 24 de junio de 2004; iv) el ordenamiento constitucional y legal vigente en 1976 y el vigente a partir dela Constitución de 1991, referente a la materia del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976; v) el derecho a desempeñar cargos públicos; vi) la vinculación legal y reglamentaria; vii) la libertad de elegir profesión u oficio y el derecho a su ejercicio; viii) la prestación de servicios profesionales; y ix) el caso concreto.

A. El concepto 1941 de 2009

En dicha ocasión la Sala se ocupó de una consulta del Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Anotó el Director que según la jurisprudencia de la Sección Quinta, y en particular la sentencia del 20 de febrero de 1996, expediente 1513, «las inhabilidades son de aplicación restrictiva y de interpretación favorable». «Las causales de inhabilidad son conductas anteriores a la elección que vician la misma, porque así lo considera la ley, mientras que las incompatibilidades como las inhabilidades son aquellas actuaciones que no pueden realizarse durante el

desempeño de un cargo. Por razón de su naturaleza excepcional tanto las incompatibilidades como las inhabilidades son taxativas y no admiten aplicación extensiva o por analogía1». Asimismo destacó que si bien la Sección Quinta de esta Corporación en sentencia del 24 de junio de 20042 decretó nula la vinculación legal y reglamentaria como Gerente Liquidador de Minercol «por cuanto este fue designado un día después de haber renunciado a su cargo de Gerente de la misma (…) no es posible inferir las razones mediante las cuales se llegó a tal conclusión». En consecuencia, preguntó: «¿Los servicios profesionales a los que alude el artículo 10 del Decreto N. 128 de 1976, se refieren a aquéllos que se derivan de la celebración de un contrato de prestación de servicios profesionales, aquellos relacionados con un vinculación legal o reglamentaria o aquellos derivados de una vinculación contractual laboral, como serían la de los trabajadores oficiales? ¿Se refiere a todos ellos o, en caso negativo a qué tipo de vinculación se refiere la norma?» Para el efecto, en el concepto se dijo que «la restricción, a que alude el artículo 10 del Decreto 128 de 1976 se aplica en todos los casos». Para arribar a tal conclusión la Sala explicó: «2.3 Quiere decir, entonces, que con el propósito de asegurar la plena vigencia de los principios de moralidad e imparcialidad en la función administrativa, los representantes legales y miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, en las que la Nación o sus entidades posean el

noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios “no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquélla pertenece”. Así como “celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno”: -Durante el ejercicio de sus funciones. 1 Sentencia del 20 de febrero de 1996, Expediente No. 1513, Actor Tito Londoño Suárez, C.P. Miren de Lombana de Magyaroff. 2 Radicaciones 11001-03-28-000-2004-0017-01 (3246 y 3567). Laudelino Ávila Mora contra el Gerente Liquidador de Minercol Ltda. C.P. María Noemí Hernández Pinzón. -Dentro del año siguiente a su retiro - Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones. Siendo así y en consideración a la restricción establecida en el artículo 127 de la Carta Política y a la competencia atribuida por el ordenamiento constitucional al legislador para regular ampliamente la materia, habrá de entenderse que los artículos 10 y 14 del Decreto 128 de 1976, no hacen otra cosa que reiterar la previsión constitucional a cuyo tenor “los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos (..)”. El legislador ha señalado que la restricción debe extenderse por un año más,

contado a partir de la fecha en que el representante legal o miembro de los consejos o juntas directivas de establecimientos públicos y empresas y sociedades estatales hicieron dejación del cargo, lo anterior, sin perjuicio del tipo de vinculación vigente o que se hubiere dado entre el funcionario y la entidad pública. (…) 2.5 En síntesis, con el fin de rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el ejercicio de las funciones públicas, el ordenamiento restringe el derecho de los representantes y miembros de los consejos y juntas directivas de establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y oficiales de servicios públicos domiciliarios y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, como específicamente lo señalan los artículos 10 y 14 del Decreto 128 de 1976. Lo anterior, sin perjuicio de la naturaleza contractual, legal o reglamentaria de la vinculación que se plantee con la entidad durante el año aludido. Dada la claridad y contundencia de los artículos 10 y 14 del Decreto 128 de 1976 no cabe en este caso plantear cualquier duda de interpretación que permita invocar el principio de interpretación restrictiva de las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.»

B. El concepto 2187 de 2014

La Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública explicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de junio de 2004, Rad. No. 3246 (C.P. María Nohemí Hernández Pinzón), sostuvo que la prohibición de prestación de servicios profesionales establecida por el artículo 10 del Decreto Ley

128 de 1976 se refiere tanto a la modalidad de contrato de prestación de servicios como a la vinculación legal y reglamentaria con el Estado. Sin embargo consideró que la aplicación de los principios constitucionales de eficacia, de economía y de celeridad «aconsejaría que si un funcionario vinculado mediante una relación legal y reglamentaria ha prestado sus servicios de manera idónea en un sector de la administración pública, debiera poder continuar haciéndolo en otra entidad del mismo sector». Así las cosas, consultó: «2) ¿La prohibición de prestar servicios profesionales, se refiere únicamente para celebrar contratos de prestación de servicios o también se extiende a la reglamentaria (sic) con el Estado? 3) ¿La norma impide que los directores de entidades descentralizadas se vinculen de forma legal o reglamentaria a los ministerios o departamentos administrativos que hagan parte del sector al que pertenecen?».

Para responder se consideró: «Concluyó la Sala, en coincidencia con la Sección Quinta del Consejo de Estado en la sentencia citada, que la prohibición para los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas, así como para los gerentes, directores o presidentes de las mismas, consistente en prestar sus servicios profesionales, contemplada en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, se refiere tanto a la modalidad de vinculación legal y reglamentaria como a la de contrato de prestación de servicios con la entidad pública en la cual actúan o actuaron, o en otra del mismo sector administrativo. La Sala señaló incluso que dicha prohibición se refería también a la modalidad de una vinculación contractual laboral como es la propia de los trabajadores oficiales.

D. La prohibición de prestar servicios profesionales dentro del año siguiente al retiro Las preguntas tercera y quinta de la consulta apuntan a determinar si los gerentes o directores de entidades descentralizadas se pueden vincular, dentro del año siguiente a su retiro, al ministerio o departamento administrativo del sector administrativo del cual haga parte la entidad, y concretamente si pueden ser nombrados viceministros de dicho ministerio.

El artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 prohíbe que los gerentes o directores de las entidades descentralizadas determinadas en la parte inicial de este concepto, sean vinculados o ser nombrados, dentro del año siguiente a su retiro, en otra entidad del mismo sector administrativo, independientemente de haya sido un buen servidor público. Esta regla, que no prevé excepciones, debe ser aplicada en todo su rigor, pues para los efectos de su aplicación no admite consideraciones de oportunidad o conveniencia, es decir, no da margen para el ejercicio de la discrecionalidad.» La Sala respondió que «la prohibición de prestar servicios profesionales contemplada en el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976, se refiere tanto a la modalidad de vinculación legal y reglamentaria con el Estado como a la de contrato de prestación de servicios con una entidad pública.» Asimismo, que «el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 prohíbe que los gerentes o directores de entidades descentralizadas, dentro del año siguiente a su retiro, se vinculen de forma legal o reglamentaria o celebren contrato de prestación de servicios con los ministerios o departamentos administrativos que hagan parte del sector administrativo al cual pertenecen aquellas entidades.»

C. La sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 24 de junio de 2004

Este fallo, emitido dentro del proceso de nulidad electoral radicado con el número 11001-03-28-000-2004-0017-01(3246), reviste particular importancia para el presente concepto, toda vez que los pronunciamientos previos de esta Sala en buena medida basan sus conclusiones en lo que la Sección Quinta allí consideró. En la señalada acción el actor alegó que quien se había desempeñado como Presidente de Minercol Ltda., no podía ser designado de manera inmediata Gerente Liquidador de la misma sociedad, pues se transgredía la prohibición del artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976. En la parte motiva de la providencia la Sección Quinta explicó: «En cuanto al artículo 10º, el actor considera que éste prohíbe a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas “actuar nuevamente” en la misma entidad dentro del año siguiente al retiro, es decir, desempeñar dentro de ése período otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados. Por tal razón, a su juicio, el señor Juan Luis Velasco Mosquera no podía ser designado como gerente liquidador de Minercol Ltda. en Liquidación antes de haber transcurrido dicho término. Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro. Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o

reglamentaria, ora mediante una relación contractual, es evidente que el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra en la actualidad prestando sus servicios profesionales como liquidador designado mediante decreto, que corresponde a la primera de las vinculaciones antes descritas. Así mismo, es claro que fue designado como tal inmediatamente después de su renuncia al cargo de presidente de Minercol Ltda.» En consecuencia, el Consejo de Estado anuló el Decreto 295 del 29 de enero de 2004, mediante el cual había sido designado como Gerente Liquidador de Minercol Ltda. En liquidación, la misma persona natural que desempeñaba el cargo de Presidente al momento de la supresión de dicha sociedad. De la lectura cuidadosa del fallo se desprenden 2 conclusiones: (i) que para la Sección Quinta es «inequívoco» que a los gerentes y directores les está prohibido prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente a su retiro, y (ii) que la Sección Quinta «entiende» que los servicios profesionales a que se refiere el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 son tanto los que obedecen a una situación legal y reglamentaria como los que se gobiernan por el contrato estatal de prestación de servicios. Sin embargo, pese a la importancia de la sentencia, la Sala arriba a conclusiones diferentes como se explica en los siguientes acápites.

D. El ordenamiento constitucional y legal vigente en 1976 y a partir de la Constitución de 1991, en la materia de que trata el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976

1. El artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 dispuso que los gerentes y

directores de las entidades descentralizadas «no podrán prestar sus servicios profesionales» en la entidad a la que estuvieron vinculados ni en las del mismo sector administrativo, durante el año siguiente a su retiro.

2. Con antelación, el Decreto Ley 3130 de 1968, - estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional - había consagrado en el artículo 283, a título de «incompatibilidad», lo siguiente: «…los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro, prestar sus servicios profesionales al respectivo organismo ni hacer por sí ni por interpuesta persona contrato alguno con el mismo, ni gestionar ante él negocios propios o ajenos…» Obsérvese que la norma se refería a dos situaciones: (i) el ejercicio de funciones y

(ii) el retiro, para establecer, respecto de ambas, la prohibición de prestar servicios profesionales. Las dos situaciones en comento aluden, sin duda, a dos de los modos de vincularse al servicio público: la relación legal y reglamentaria, por la cual se ejercen las funciones de un empleo público – para el caso el de director o gerente de entidad descentralizada -, y el contrato de prestación de servicios profesionales que para la época, era uno de los contratos típicos del derecho público, de acuerdo con la Ley 167 de 19414. Téngase presente que la Ley 167 no incluía disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones para la celebración de contratos, las cuales estaban reguladas en los Decretos leyes 3130 ya citado y especial, y

2400 aplicable a los empleados oficiales como norma general.

3. En efecto, el Decreto Ley 2400 de 1968, artículo 9º, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 30745 prohibió, a todos los empleados públicos, «prestar a título 3 Para la época, los Decretos Leyes 1050 y 3130 de 1968 se ocupaban de la organización de la administración pública nacional, y categorizaban tres tipos de entidades descentralizadas: los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta. El Decreto Ley 3130 de 1968 era el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional. El texto original del Artículo 28 era: “De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes, directores o presidentes de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado no podrán, durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año siguiente a su retiro, prestar sus servicios profesionales al respectivo organismo, ni hacer por sí ni por interpuesta persona contrato alguno con el mismo, ni gestionar ante él negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por la entidad a la cual sirven o han servido o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se haga a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores. / Tampoco podrán intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones y por razón de su cargo. / Parágrafo 1 º.- No quedan cobijadas por las incompatibilidades de que trata el presente artículo el uso

que se haga de los bienes o servicios que la respectiva entidad ofrezca al público bajo condiciones comunes a todos los que los soliciten. Parágrafo 2 º.- Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las incompatibilidades que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley.” (Se destaca) 4 Cfr. Ley 167 de 1941 (diciembre 24) “Sobre organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa”. Artículo 254. “En todo contrato celebrado por la Administración Nacional, y que tenga por objeto la construcción de obras, la prestación de servicios o la explotación de un bien del Estado, deben prefijarse claramente los motivos que den lugar a la declaración administrativa de caducidad (…).” 5 Decretos leyes 2400 y 3174 de 1968 – administración del personal civil - . Artículo 9º. (Modificado por el decreto 3074 de 1968, Art. 1º) “En defensa de la economía del Estado, les está prohibido a los empleados: solicitar o recibir, directamente o por interpuesta persona, gratificaciones, dádivas o recompensas como retribución por actos inherentes a su cargo; solicitar o aceptar comisiones en dinero o en especie por concepto de adquisición de bienes y servicios para el Estado; prestar, a título particular, servicios de asesoría o de asistencia en trabajos relacionados con las funciones propias de su empleo; percibir más de una asignación del Tesoro Público, de acuerdo con lo establecido por el artículo 64 de la Constitución

Nacional y el artículo 9º del Decreto 2285 de 1968; obtener préstamos y contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón del cargo que se desempeña; intervenir directa o indirectamente en la suscripción de contratos con el Estado y en la obtención de concesiones o de cualquier beneficio que implique privilegios a su favor, contraer habitualmente obligaciones de carácter económico superiores a sus posibilidades o que den lugar a embargos o reclamaciones justificados./ Parágrafo. (Modificado por el decreto 3074 de 1968, Art. 1º) El empleado público al hacer particular, servicios de asesoría o de asistencia relacionados con las funciones propias del empleo». El Decreto reglamentario 1848 de 19696, artículo 1º, definió como «empleado público” a la persona natural vinculada por una relación legal y reglamentaria a los organismos y dependencias “definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968». En consecuencia, al señalar a los empleados públicos como destinatarios de la prohibición de «prestar servicios» relacionados con las funciones de su empleo, los Decretos Leyes 2400 y 3074, solo podían hacer referencia a la celebración de contratos de servicios personales o a la realización de gestiones a nombre propio o de terceros, sin que por “prestación de servicios” pudiera entenderse el ejercicio mismo del empleo público, pues se trataría de una hipótesis contradictoria. Los Decretos 2400 y 3174, en los artículos citados también prohibieron a quien

“había sido empleado público”, o sea, a quien se desvinculaba de un empleo público, (i) gestionar directa o indirectamente a título personal o en representación de terceros, asuntos que estuvieron a su cargo – prohibición sin límite temporal -; y (ii) actuar, para sí o para terceros, ante la dependencia en la que fue empleado público – prohibición para el año siguiente al retiro del empleo -. Es claro que la hipótesis de las normas conduce a que las dos prohibiciones se entiendan circunscritas a servicios personales prestados bajo modalidades diferentes a la relación legal y reglamentaria pues si esta estuviera presente no se trataría de una persona retirada del servicio sino de un empleado público activo.

4. Visto el marco legal existente cuando entró