CE-11001-03-06-000-2018-00183-00(C)-2018

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía Municipal de Girardot y la Procuraduría Provincial de Girardot / CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Deber de entidades y organismos estatales En reiterados pronunciamientos la Sala ha señalado que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, incorporó el deber de las entidades y organismos estatales de organizar una oficina de control interno disciplinario, del más alto nivel, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA – Garantía en procesos seguidos por oficinas de control disciplinario interno [E]l inciso tercero del artículo 76 mencionado, debe destacarse de manera especial en vista de que contiene la regla de competencia que garantiza la segunda instancia en los procesos disciplinarios, por dos vías: La primera, dentro de la misma entidad, pues asigna la competencia para conocer de los procesos disciplinarios en segunda instancia en el nominador. La segunda, en la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría si la estructura organizacional del organismo o la entidad, no permite garantizarla FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio jerárquico existente en la concepción del control disciplinario ver Corte Constitucional Sentencia C-1061/03 (11 de

noviembre) Expediente D-4463

PODER DISCIPLINARIO EXTERNO – Competencia de la Procuraduría General de la Nación / PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE – Atribución de la Procuraduría General de la Nación / PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE – no es obligatorio ni exclusivo En cuanto al poder disciplinario externo, esto es, el que radica en la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cláusula general de competencia y del poder preferente que se le ha otorgado, cabe señalar, como lo ha dicho la Sala, en conexidad con la jurisprudencia constitucional, que tales atribuciones tienen su fundamento principal en lo dispuesto por el inciso 6º del artículo 277 de la Constitución Política de 1991 (…) Lo anterior debe estudiarse en armonía con el artículo 3 de la Ley 734 de 2002, que establece el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, el cual establece que dicho órgano puede iniciar o continuar una actuación disciplinaria en contra de cualquier servidor público, con algunas excepciones (como sucede con los funcionarios que gozan de fuero constitucional), cualquiera que sea su vinculación o jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines que deben observarse en el ejercicio de la función pública, de acuerdo con la Constitución, la ley y los tratados internacionales. Sin embargo, el poder preferente atribuido a la Procuraduría General de la Nación, aun cuando desplaza al funcionario que haya iniciado o se encuentre adelantando una investigación disciplinaria, no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir el legislador en la

redacción de la norma citada el vocablo “podrá”, quiso señalar claramente que se trata de una atribución facultativa, que puede ejercerse o no. De allí que se haya impuesto la carga de motivar la decisión mediante la cual la Procuraduría avoque el conocimiento de los asuntos que se tramiten internamente en las entidades u órganos del Estado FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00183-00(C)

Actor: ALCALDÍA MUNICIPAL DE GIRARDOT, OFICINA DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Girardot y Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot.

I. ANTECEDENTES

1. El 21 de noviembre de 2011 el señor Ángel María Granada interpuso queja

disciplinaria ante la Procuraduría Provincial de Girardot, contra el señor Fernando Piza Fernández, Rector de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo del Municipio de Girardot, por presuntas irregularidades al no cancelar obligación por concepto de compra de uniformes (folio 5 cuaderno 2).

2. Mediante Auto No. 002202 del 13 de diciembre de 2011, la Procuraduría Provincial de Girardot determinó que de acuerdo con los hechos que se relacionaron en la queja interpuesta contra el señor Piza, podría estar comprometida la responsabilidad de algún funcionario del orden municipal, por lo tanto remitió por competencia a la Personería Municipal de Girardot

(folios 6 y 7 cuaderno 2).

3. El 22 de febrero de 2012 mediante Auto BECA 181-2012, la Personería Municipal de Girardot señaló que la queja se encontraba dirigida contra un servidor público de la administración municipal, por lo cual ese despacho consideraba innecesario despojarla de la facultad disciplinaria que le atribuyó el artículo 76 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, remitió la queja por competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot (folios 2 y 3 cuaderno 2).

4. El 10 de abril de 2012 la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Girardot inició indagación preliminar contra el señor Fernando Piza Fernández, en su calidad de Rector de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo en la época de ocurrencia de los hechos

(folios 11 a 13 cuaderno 2). Después, el 21 de enero de 2014, la misma

oficina de control abrió investigación disciplinaria (folios 149 a 153 cuaderno 2).

5. El 17 de agosto de 2018, al asumir el cargo, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot, ordenó remitir por competencia a la Procuraduría Provincial de Girardot el expediente con radicado No. 021 de 2012, el cual contiene el proceso disciplinario en contra del señor Fernando Piza Fernández en su calidad de rector de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo (folios 181 y 182 cuaderno 2).

Esa oficina de control consideró que en virtud del artículo 76 del Código Disciplinario Único, no es posible garantizar la segunda instancia, y que las investigaciones de conductas atribuibles al nominador o a la máxima autoridad del organismo –caso de los rectores, directores o gerentes de los organismos descentralizados-, se encontraban en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, de acuerdo con lo enunciado en concepto de unificación del 27 de abril de 2017 C-068 PAD-312 del Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, Dr. Camilo Garcia Gil (folio 182 cuaderno 2).

6. El 3 de septiembre de 2018, la Procuraduría Provincial de Girardot mediante el Auto No. 1432, rechazó por improcedente la decisión de remisión por competencia realizada por el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot, al considerar que de acuerdo con el Decreto 139 de 2017 “[p]or medio del cual se ajusta el

Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleados de la Planta de Personal de la Alcaldía de Girardot, Cundinamarca” se establece para el cargo de alcalde, en el artículo 4, numeral 1.1, literal d), del ordinal 11, la de “ejercer el poder disciplinario en segunda instancia conforme a la Ley 734 de 2002 y demás normas que la adicione, modifique o sustituya” (folio 184 a 186 cuaderno 2).

7. La Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot, en auto del 10 de septiembre de 2018, resolvió promover conflicto de competencias administrativas ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (folios 52 a 54 cuaderno 1).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos (folio 56 cuaderno 1).

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, dentro del cual consta que se informó sobre el conflicto planteado a la Alcaldía Municipal de Girardot, a la Procuraduría General de la Nación, a la Procuraduría Provincial de Girardot, a la Personería Municipal de Girardot, al señor Fernando Piza Fernández, y al señor Ángel María Granada (folios 40 a 43,

cuaderno Consejo de Estado). Dentro del trámite adelantado por la secretaría de la Sala de Consulta y Servicio Civil, sólo la Procuraduría Provincial de Girardot presentó alegados y/o consideraciones (folios 61 y 62 cuaderno 1).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot Si bien no se pronunció dentro del trámite adelantado por la secretaría de esta Sala, sus argumentos se encuentran en el escrito por medio del cual planteó conflicto de competencias administrativas.

Mencionó que el artículo 76 del Código Disciplinario Único prevee que todas las entidades del Estado deben contar con una oficina de control del más alto nivel, bajo la estructura que conlleve garantía de segunda instancia. Agregó que igualmente el citado precepto consagra que de no ser posible garantizar la doble instancia, el proceso será de conocimiento de la Procuraduría General de la Nación. Destacó que aun cuando la competencia disciplinaria radique en las oficinas de control interno, existen excepciones en las investigaciones respecto de conductas atribuibles al nominador o a la máxima autoridad, caso de los rectores, en la medida en que se estaría afectando la segunda instancia. Añadió que en virtud del numeral 1º, literal a) del artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, la competencia para adelantar procesos disciplinarios en contra de los rectores, gerentes o directores de los organismos descentralizados del orden municipal está en cabeza de las Procuradurías Provinciales.

2. Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de

Girardot La Procuradora Provincial de Girardot, en el escrito presentado ante esta Sala, manifestó que si bien el poder preferente está en cabeza de este Despacho, esta es una facultad que como su nombre lo indica es de carácter discrecional y excepcional (folio 62 cuaderno 1). Agregó que el operador jurídico disciplinario que plantea el conflicto de competencias administrativas, realizó un análisis sesgado de los apartes jurisprudenciales y doctrinarios que citó en su escrito, pues la acción primigenia para adelantar las acciones disciplinarias que corresponden en el presente asunto, están en cabeza de las autoridades que ejercen el control interno disciplinario dentro de su competencia. Así, en vista de que en este caso se trata del rector de una institución educativa adscrita a la Secretaría de Educación Municipal de Girardot, es la Oficina de Control Interno Disciplinario de dicho ente territorial la encargada de adelantar las acciones disciplinarias. Destacó que no es de recibo que en la Alcaldía Municipal de Girardot no se puede garantizar la segunda instancia, si bien el Decreto No. 139 de 2017 “Por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleados de la Planta de Personal de la Alcaldía de Girardot, Cundinamarca”, artículo 4, en donde se relacionan las funciones del Alcalde, se encuentra la de ejercer el poder disciplinario en segunda instancia (folio 62 vto cuaderno 1).

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala Los conflictos de competencia que se presenten entre autoridades que deban

conocer de una actuación disciplinaria, en cualquiera de sus instancias, se regulan por el artículo 82 del Código Disciplinario Único, así: “Artículo 82. Conflicto de competencias. El funcionario que se considere incompetente para conocer de una actuación disciplinaria deberá expresarlo remitiendo el expediente en el estado en que se encuentre, en el menor tiempo posible, a quien por disposición legal tenga atribuida la competencia. Si el funcionario a quien se remite la actuación acepta la competencia, avocará el conocimiento del asunto; en caso contrario, lo remitirá al superior común inmediato, con el objeto de que éste dirima el conflicto. El mismo procedimiento se aplicará cuando ambos funcionarios se consideren competentes. El funcionario de inferior nivel, no podrá promover conflicto de competencia al superior, pero podrá exponer las razones que le asisten y aquel, de plano, resolverá lo pertinente”. (Se subraya). En el presente asunto no cabe aplicar esta disposición debido a que las dos partes en conflicto, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía de Girardot y la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Provincial de Girardot, no tienen un superior común en materia disciplinaria. Ante la imposibilidad de aplicar en este caso el artículo 82 de la Ley 734 de 2002, le corresponde al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ejercer su función general de resolver los conflictos de competencias administrativas que se presenten entre dos o más autoridades, entidades u organismos del Estado, en los términos previstos en los artículos 39 y 112, numeral 10 del CPACA. La primera

de las normas citadas dispone: “Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” En el mismo sentido, el artículo 112 de este código señala que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: “…10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Como se evidencia en los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades: una del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación - Procuraduría Provincial de Girardot, Cundinamarca, y otra del orden municipal, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Alcaldía Municipal de Girardot. Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto, que consiste en determinar cuál es la autoridad competente para conocer del proceso disciplinario con radicado No. 021-2012,

que se adelanta en contra del señor Fernando Piza Fernández, Rector de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo del Municipio de Girardot. Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el presente conflicto. b. Términos legales El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que se decidan los correspondientes asuntos administrativos. De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán”1. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 1 La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó el texto del artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente: “Artículo 14. Términos

para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que “[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.” Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “[l]a actuación administrativa

se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida.” Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia, no corren los términos a los que están sujetos las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que en el presente asunto los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos jurídicos o fácticos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico En el presente asunto corresponde a la Sala definir cuál es la autoridad

competente para conocer del proceso disciplinario radicado con el número 0212012, con ocasión de la queja presentada en contra del Rector de la Institución Educativa Manuel Elkin Patarroyo adscrita al Municipio de Girardot, licenciado Fernando Piza Fernández. cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. Para resolver el presente el conflicto, la Sala se referirá a la naturaleza de la potestad disciplinaria y a las autoridades competentes para ejercerla, de conformidad con lo establecido en el Código Disciplinario Único.

4. Análisis del conflicto planteado

a. La potestad disciplinaria de la administración La potestad disciplinaria de la administración sobre los servidores públicos, está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones se observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que guían la función administrativa2. En este contexto, el control disciplinario es un presupuesto que garantiza el buen nombre y la eficiencia de la administración pública3, en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los asociados4.

De acuerdo con los artículos 15 y 26 de la Ley 734 de 2002, el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y otro externo. El primero se encuentra a cargo de las Oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado, y el segundo en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, y de las personerías municipales. b. El control disciplinario interno En reiterados pronunciamientos la Sala ha señalado que el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, incorporó7 el deber de las entidades y organismos estatales de organizar una oficina de control interno disciplinario, del más alto nivel, con la 2 “En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de

2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Véase igualmente: “La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública”. Artículo 16, Ley 734 de 2002.

3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200(1787). 4Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación No. 11001030600020110000200(2046) 5 “El Estado es el titular de la potestad disciplinaria”. 6 “Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias”. 7 La Ley 200 de 1995 (28 de julio), “Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único”, que precedió al código actualmente vigente, había ordenado en su artículo 48: “Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador.” función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad. “Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura

jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias. En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados. En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.”8 De acuerdo con el parágrafo segundo del citado artículo 76, para que la oficina sea “del más alto nivel” debe conformarse por “servidores públicos mínimo del nivel profesional.” Ahora bien, el inciso tercero del artículo 76 mencionado, debe destacarse de manera especial en vista de que contiene la regla de competencia que garantiza la segunda instancia en los procesos disciplinarios, por dos vías: La primera, dentro de la misma entidad, pues asigna la competencia para conocer de los procesos disciplinarios en segunda instancia en el nominador. La segunda, en la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría si la estructura organizacional9 del organismo o la entidad, no permite garantizarla. En este caso, la Ley 734 de 2002 directamente ordena que será competente el “funcionario de la Procuraduría” que le corresponda investigar al

servidor de la respectiva entidad de primera instancia. En pronunciamiento anterior, explicó la Sala10: “La hipótesis normativa – imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad - y su solución – la competencia de la Procuraduría -, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos11.” 8 La norma transcrita tiene los siguientes parágrafos: “Parágrafo 1º. La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación.” / “Parágrafo 2º. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.” / “Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél”. 9 http://www.enciclopediafinanciera.com “La estructura organizacional de una empresa u otro tipo de organización, es un concepto fundamentalmente jerárquico de subordinación dentro de las entidades que colaboran y contribuyen a servir a un objetivo común.” 10 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 6 de diciembre de 2016, Radicación No. 11001030600020150020000(C), Actor: Procuraduría General de la Nación.

Como se analizará en el punto siguiente, el Decreto Ley 262 de 200012, norma orgánica de la Procuraduría General de la Nación, fija en las procuradurías delegadas la competencia para conocer de investigaciones en las que estarían involucrados los servidores públicos que por desempeñar determinados cargos del nivel directivo, no tendrían segunda instancia dentro de la entidad o el organismo al cual se encuentran vinculados laboralmente. La Sala ha advertido que en la Ley 200 de 199513 era expresa la regla de que el investigador debía ser “de igual o superior jerarquía a la del investigado”, no así en la Ley 734 de 2002; lo cual fue interpretado por la jurisprudencia constitucional como una variación de la concepción del control disciplinario: “… A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado. Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presen