CE-11001-03-06-000-2018-00221-00(C)-2019

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. / PENSIÓN DE INVALIDEZ – Finalidad / PERSONA INVÁLIDA – Definición [E]l Sistema General de Seguridad Social en Pensiones fue diseñado para asegurar a los afiliados en los riesgos de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas por la ley. En el caso de la pensión de invalidez, contemplada en el literal c) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se orienta a la protección de los riesgos o contingencias surgidas con ocasión de algún estado de incapacidad del trabajador, a consecuencia de una disminución de tal magnitud que le impide seguir trabajando. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se considera como persona inválida aquella a quien se le haya calificado una disminución o pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50% de su potencial laboral. Es así como en la actualidad una persona puede ser declarada inválida cuando esté imposibilitada o impedida para seguir desarrollando una actividad laboral remunerada, por la disminución sustancial y permanente de por lo menos la mitad de sus capacidades físicas e intelectuales. En efecto, la razón de ser de la pensión de invalidez es proteger a aquellas personas que hayan perdido por lo menos el cincuenta por ciento (50%) del conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo orden, que le permitían desarrollar un trabajo habitual y

percibir por el mismo una retribución económica, y que por tal situación no pueden seguir cotizando en calidad de trabajadores activos al sistema general de seguridad social, tanto en salud como en pensiones.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13

PENSIÓN DE INVALIDEZ – Evolución normativa En la legislación colombiana, la primera norma que se expidió con miras a proteger a los trabajadores del riesgo de invalidez fue el Código Sustantivo del Trabajo (…)[S]e regulaba lo referente al entonces llamado "auxilio de invalidez" a cargo de los empleadores. (…) [S]e expidió el Decreto 3041 de 1966 "por el cual se aprueba el reglamento general del seguro social obligatorio de vejez, invalidez y muerte", para regular la forma en que el Instituto de los Seguros Sociales reconocería las pensiones por vejez, invalidez y muerte. Dicho decreto fue modificado por el Decreto 232 de 1984, que precisó los requisitos de cotización para asegurar el reconocimiento de una pensión de invalidez. Años más tarde, se dictó el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 dictado por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, norma que no incluyó cambios sustanciales en los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, pero sí enlistó de manera más precisa los requisitos para obtener el reconocimiento pensional por este riesgo (…).[S]e expidió la Ley 100 de 1993, que entró a regir el 1° de abril de 1994. En el artículo 38 de esta ley se estableció que

una persona sería calificada como inválida, si la pérdida de su capacidad laboral correspondía al 50% o más; mientras que en el artículo 39 se establecieron los requisitos mínimos que debía cumplir un afiliado para lograr el reconocimiento de la pensión de invalidez(…).[L]a Ley 100 de 1993 fue reformada en dos oportunidades. La primera gran reforma se dio con la expedición de la Ley 797 de 2003, en cuyo artículo 11 se establecieron nuevos y más exigentes requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez. (…)La segunda reforma se dio con la promulgación de la Ley 860 de 2003 mediante la cual se insistió en la imposición de nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / LEY 797 DE 2003 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 38 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 758 DE 1990 / DECRETO 232 DE 19854 / DECRETO 3041 DE 1966 / DECRETO LEY 2663 DE 1950 – ARTÍCULO 259 FECHA DE ESTRUCTURACIÓN DE LA INVALIDEZ Y PORCENTAJE EXACTO DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – Son elementales para efectos de determinar si una persona tiene derecho a la pensión de invalidez / JUNTAS DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ – Tienen la exclusividad en la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de invalidez [T]anto la fecha de estructuración de la invalidez como el porcentaje exacto de

pérdida de capacidad laboral, son cuestiones elementales para efectos de determinar si una persona tiene o no derecho a que se le reconozca dicha prestación. En efecto, es a partir de la fecha de estructuración de la invalidez cuando se analiza sí el afiliado había o no cotizado la cantidad de semanas necesarias para tener derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez (…).Tales fueron las razones por las que el Gobierno Nacional mediante el Decreto 917 de 1999 expidió el Manual Único para la Calificación de la Invalidez y estableció (…) que la calificación y expedición del dictamen sobre el estado de la invalidez correspondería exclusivamente a las Juntas de Calificación de Invalidez, además de regular con detalle todos los trámites a seguir para la calificación de invalidez y la fundamentación del dictamen.

FUENTE FORMAL: LEY 860 DE 2003 – ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / DECRETO 917 DE 1999 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 917 DE 1999 – ARTÍCULO 6

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS – Liquidación / FUNCIONES

PENSIONALES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – Reasignadas a Colpensiones El Instituto de Seguros Sociales fue creado (…) como un establecimiento público, dotado de autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio propio, encargado de la dirección y vigilancia de los seguros sociales. (…)[E]l Gobierno Nacional reglamentó la entrada en funcionamiento de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y suprimió y declaró en estado de liquidación al Instituto de Seguros Sociales, ente otros asuntos; todo ello a partir

del 28 de septiembre de 2012. (…)[S]e previó que los afiliados al ISS quedarían directamente a cargo de Colpensiones. [S]e estableció el trámite a seguir para la atención de las solicitudes de pensión y el cumplimiento de los fallos de tutela proferidos en contra del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, presentados o dictados con anterioridad a su vigencia.(…) Como se aprecia, las funciones que hasta el 28 de septiembre de 2012 le correspondían al Instituto de Seguros Sociales en materia pensional, se reasignaron, a partir de esa fecha, a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, incluyendo el reconocimiento de los derechos pensionales que fueran competencia del I.S.S.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2011 DE 2012 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2011

DE 2012 – ARTÍCULO 3 / LEY 90 DE 1946 – ARTÍCULO 8

RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD – Generalidades, definición y características El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, está definido (…) como “el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados”. En este régimen los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. De igual forma, una de las características principales de este régimen es la ausencia de requisitos de edad y semanas cotizadas para poder acceder a la

pensión, lo que se exige es la existencia mínima de capital suficiente para pagar una pensión equivalente, al menos, al 110% del salario mínimo reajustado con el IPC en la cuenta de quien está aportando para su pensión.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 90

MULTIAFILIACIÓN – Régimen jurídico / CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL – Permite establecer la entidad competente para reconocer el derecho a la pensión de invalidez en el caso de multiafiliación Para resolver las problemáticas que se presentaron con la introducción de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3995 de 2008, el cual consagró reglas para quienes se encontraban en situación de múltiple afiliación al 31 de diciembre de 2007(…).Así mismo, (…) indicó las pautas para establecer que entidad administradora debe ser competente para reconocer y pagar una pensión de invalidez o de sobrevivencia cuando se presente una multi afiliación. (…)Respecto de la fecha de estructuración de la invalidez, la Corte Constitucional en este mismo pronunciamiento señaló que se debe de tener en cuenta la fecha en que se generó por completo la pérdida de la capacidad laboral dando aplicación a la figura de la “capacidad laboral residual” (…).Con fundamento en la figura de la capacidad laboral residual, la Corte indica que esta permite establecer la entidad competente para reconocer el derecho a la pensión de invalidez en el caso de una

multiafiliación en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. Es así, que conforme a lo anterior, “le corresponde al fondo al que se encontraba cotizando la persona al momento de estructurarse la merma requerida (…), y le corresponderá a las administradoras pensionales involucradas realizar las gestiones correspondientes para dirimir dichos conflictos, como quiera que ellas cuentan con la posibilidad de establecer los mecanismos de resolución de dicha irregularidad.” FUENTE FORMAL: DECRETO 3995 DE 2008 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 3995

DE 2008 – ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los supuestos básicos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y la aplicación de la figura de la capacidad laboral residual, ver: Corte Constitucional, Sentencia T-202A del 25 de mayo de 2018, M.P. Antonio

José Lizarazo Ocampo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00221-00(C) Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de

competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con los documentos conocidos por la Sala, los hechos son los

siguientes:

1. El señor Francisco Javier Ruiz Vásquez identificado con cédula de ciudadanía No. 71.667.257, nació el 9 de noviembre de 1965 (folio 30).

2. Según el reporte de semanas cotizadas en pensiones por parte de Colpensiones que obran dentro del expediente (folio 31), el señor Ruiz Vásquez laboró y cotizó así: a) Sector privado  El Mercado Del 24 de noviembre de 1988 al 26 de julio de 1990  Francisco Javier Ruiz Del 01 de junio de 1994 al 30 de junio de 1994  Francisco Javier Ruiz Del 01 de febrero de 1998 al 28 de febrero de 1998  Francisco Javier Ruiz Del 01 de abril de 1998 al 30 de abril de 1998  Ricardo León Nicolás Del 01 de febrero de 2002 al 28 de febrero de 2002  Ricardo León Nicolás Del 01 de marzo de 2002 al 31 de agosto de 2002  Sociedad Comercial el Mercado Del 01 de septiembre de 2002 al 30 de septiembre de 2002  Sociedad Comercial el Mercado Del 01 de octubre de 2002 al 31 de octubre de 2002

 Ecosistemas S.A. Del 1 de marzo de 2013 al 31 de marzo de 2013  Ecosistemas S.A. Del 1 de abril de 2013 al 30 de abril de 2013. El señor Ruiz, argumentó haber cotizado en Protección S.A. desde el 01 de

junio de 1994 hasta el 31 de octubre de 20021. Esta información se corrobora con escrito de Protección2 S.A. que reposa dentro del expediente.

3. El 17 de septiembre de 2002, se le estructuró una situación de invalidez por enfermedad común al señor Francisco Javier Ruiz Vásquez, correspondiente a un “infarto a nivel de tallo cerebral con oclusión arterial en la rama del tronco basilar con secuelas de parálisis espástica derecha, dificultad severa para tragar y dificultad severa para hablar”, con una pérdida de su capacidad laboral del 70,20%, según dictamen expedido por el Instituto de Seguro Social (ISS)3, (folios 56 a 58).

4. El 28 de diciembre de 2011, el señor Francisco Javier Ruiz Vásquez solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, petición que fue negada mediante Resolución No. GNR 104729 del 21 de mayo de 2013, por encontrar “que el recurrente no cumplió con el requisito de las 26 semanas anteriores a la fecha de estructuración de su estado de invalidez” (folio 11).

5. La Sala evidencia que dentro de los documentos allegados al expediente no obra información que permita determinar con certeza que sucedió entre los años 2013 al año 2017. 1 Folio 20. 2 Folio 51 al 56. 3 Es importante señalar que el ISS podía dictaminar la estructuración de invalidez por enfermedad. Al respecto el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 dispone: “ARTICULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: "Artículo 41.Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. (…)”

6. El 24 de marzo de 2017, el señor Ruiz solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a lo cual Colpensiones mediante Resolución No.

SUB 55503 del 9 de mayo de 2017, declaró la falta de competencia para resolver

dicha solicitud. Lo anterior, con fundamento en que “para la fecha en que se estructuró la invalidez, se encontraba afiliado al fondo de Pensiones PROTECCIÓN – FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS EN COLOMBIA, por tal motivo es esta entidad quien debe tramitar y decidir la prestación económica del asegurado”. Seguido a ello, Colpensiones ordenó remitir el expediente pensional a Protección S.A. (folios 9 y 10).

7. El 18 de septiembre de 2017, el señor Ruiz radicó recurso de reposición y en subsidio apelación ante Colpensiones y le solicitó “modificar la Resolución GNR 55503 del 9 de mayo de 2017, en el sentido de ordenar a su favor el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”. Entidad que mediante la Resolución No. SUB 202933 de 25 de septiembre del 2017 confirmó en todas sus partes la Resolución SUB 55503 del 9 de mayo de 2017 por encontrar que el recurrente a la fecha de estructuración de la invalidez se encontraba afiliado al Régimen de Ahorro Individual, en Protección S.A. (folios 7 y 8).

8. Por medio de la Resolución No. DIR 17404 del 06 de octubre de 2017, Colpensiones resolvió el recurso de apelación en contra de la Resolución No. SUB 202930 impetrado por el señor Ruiz, para lo cual confirmó en cada una de sus partes el acto recurrido (folios 5 y 6).

9. A través de oficio del 28 de noviembre de 2017, Protección S.A dio respuesta a un derecho de petición impetrado por el señor Francisco Javier Ruiz Vásquez

informándole que “solicitará a Colpensiones la notificación del dictamen de la pérdida de capacidad laboral con el fin de poder tener la posibilidad de presentar los recursos pertinentes”, puesto que para la fecha del dictamen médico de pérdida de capacidad laboral expedido por el I.S.S., el señor Ruiz se encontraba afiliado al fondo de pensión obligatoria Protección S.A. (folio 43).

10. Mediante oficio del 22 de junio de 2018, Colpensiones le comunicó al señor Ruiz lo siguiente: “una vez verificada la base de datos de Colpensiones y la base de datos de Sistema de Información de Administradoras de Fondos de Pensiones – SIAFP se observa que usted se encuentra válidamente vinculado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, administrado por Colpensiones, con una vinculación inicial.

En razón a lo anterior, le indicamos que no se evidencia soporte alguno del traslado que usted indica se efectuó con la AFP – PROTECCIÓN S.A. En concordancia, es necesario aclararle que la definición de su afiliación se determinó en proceso masivo de multivinculación y los movimientos que se generan dentro de las bases de datos de Colpensiones existen de acuerdo con los criterios que a continuación se desarrollan: Decreto 3800 del 29 de enero de 2003 – El Primer proceso masivo de Multiafiliación desarrollado en virtud del Decreto 3800 de 29 de enero de 2003, por el cual se enmarcaron 1.614.763 afiliados, con fecha de marcación 01/07/2007. Este decreto definió las siguientes premisas: (…)

Los multiafiliados se definen a favor de la administradora que tuviera la fecha de pago más cercana al 28/01/2004, los periodos pagados posteriores a esta fecha no son tenidos en cuenta. (…)” (folio 47)

11. En escrito de fecha 3 de agosto de 2018, Protección S.A. dio respuesta a la solicitud del Juzgado Decimotercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías dentro de la acción de tutela promovida por el señor Eliseo Velásquez, apoderado del señor Francisco Ruiz, en donde informó que el señor Ruiz se encontraba afiliado a Protección S.A. desde el 01 de junio de 1994, presentando así una multiafiliación, debido a que se encontraba cotizando al mismo tiempo en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de Colpensiones. En consecuencia, se hizo necesario hacer un “proceso masivo de cruces de bases de datos entre ambas entidades” (folios 51 al 56).

12. Por medio de oficio BZG No. 2018_13615806 del 30 de octubre de 2018, Colpensiones propuso ante esta Sala conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre dicha entidad y Protección S.A., para que se determine quién debe conocer de la pensión de invalidez solicitada por el señor Francisco Javier Ruiz Vásquez (folios 1 al 3).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus

alegatos en el trámite del conflicto (folio 15). Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 (folios 16 a 18). Consta también que se informó sobre el presente conflicto a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y al señor Francisco Javier Ruíz Vásquez, para que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folios 17 y 18). Obra además constancia secretarial en el sentido de que, durante la fijación del edicto, las partes no presentaron alegatos ni consideraciones (folio 19).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Argumentos de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES Se tomaron los argumentos expuestos en el oficio de remisión del conflicto negativo de competencias administrativas obrantes en folios 1 a 3.

El doctor Diego Alejandro Urrego Escobar, en calidad de jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales (A) de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, solicitó a la Sala dirimir el conflicto de la referencia y que como consecuencia de ello se declare que la entidad encargada para resolver la solicitud pensional del señor Francisco Javier Ruiz Vásquez es Protección S.A., con fundamento en los siguientes argumentos: “De conformidad con el dictamen de calificación No. 6487 emitido por la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado – ISS – del 8 de septiembre de 2011, la invalidez del accionante se estructuró el 17 de septiembre de 2002, fecha para la

cual se encontraba afiliado a Protección (…)”.

2. Argumentos del señor Francisco Javier Ruiz Vásquez Se tomaron los argumentos expuestos en los oficios que reposan dentro del expediente en los folios 20 a 29.

El señor Francisco Javier Ruiz Vásquez argumentó estar afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por Protección S.A., desde el 1 de junio de 1994 hasta el 31 de octubre de 2002, siendo trasladado al Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), hoy Colpensiones, el 1° de noviembre de 2002. El 8 de septiembre de 2011, el I.S.S. emitió un dictamen de pérdida de capacidad laboral por el 70.20%, incapacidad que se estructuró el 17 de septiembre de 2002. A partir del dictamen médico expedido por el I.S.S., el señor Ruiz solicitó a Colpensiones y a Protección S.A. el reconocimiento y pago de la pensión por invalidez sin obtener respuesta positiva sobre ello. Por tal motivo solicitó a esta Sala resolver el presente conflicto de competencias administrativas para que “ordene a la Administradora competente el reconocimiento y pago de la pensión de Invalidez a favor”.

3. Argumentos de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Protección S.A. Durante la fijación del edicto Protección S.A. no presentó alegatos, por tal motivo se tuvo en cuenta la posición expuesta en los oficios que fueron remitidos por el señor Ruiz, obrantes en los folios 51 a 56. La representante legal de Protección S.A., la señora Adriana Lucia Mejía Turizo, indicó que el señor Ruiz se afilió a ese fondo desde el 1 de junio de 1994.

Asimismo, señaló que para el momento en que se estructuró la invalidez, el peticionario se encontraba en un estado de multiafiliación, puesto que estaba afiliado al mismo tiempo, tanto al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, como al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Por tal motivo, se afirmó que se hizo necesario realizar un “cruce de bases de datos entre ambas entidades, para solucionar la mencionada problemática”. Para ello se dio aplicación al Decreto 3995 del 2008 en sus artículos 2 y 5 que señalan lo siguiente: “Artículo 2°. Afiliación válida en situaciones de múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos legales antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación. Para definir a qué régimen pensional esta válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las siguientes reglas: Cuando el afiliado en situación de múltiple vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a

la administradora que haya recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia de este decreto. Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de múltiple vinculación. Las reglas previstas en este artículo también aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen. Artículo 5°. Cotizaciones erróneas, aportes sin vinculación, afiliaciones simultáneas, compartibilidad pensional. En aquellos casos en que el traslado de Régimen Pensional se haya efectuado atendiendo el término de permanencia mínima pero no se hayan hecho cotizaciones a la entidad seleccionada, por una única vez, para aquellas situaciones presentadas hasta 31 de diciembre de 2007, la persona se entenderá vinculada a la administradora a la cual ha realizado las cotizaciones. Por otra parte, salvo las situaciones planteadas en el inciso anterior, cuando se realicen cotizaciones a cualquier administradora distinta de la seleccionada válidamente por el afiliado, se debe proceder a regularizar la situación, trasladando las cotizaciones y la información a la administradora seleccionada válidamente y a la

cual se encuentra vinculado el afiliado, atendiendo el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994. En aquellos casos en que por una persona se hayan realizado cotizaciones sin que medie una afiliación al sistema, se entenderá vinculado el trabajador a la administradora donde realizó el mayor número de cotizaciones entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007. En caso de no haber realizado cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que haya recibido la última cotización efectiva. Esta situación deberá ser informada al afiliado y al empleador para que se proceda a afiliar estos trabajadores al Sistema, mediante la suscripción del formulario respectivo. En este evento se tendrán en cuenta las cotizaciones realizadas antes de la fecha de afiliación. Cuando el afiliado presente simultaneidad en la fecha de vinculación a los dos regímenes pensionales, se entenderá vinculado a la administradora en donde haya efectuado el mayor número de cotizaciones efectivas. En virtud de la incompatibilidad de regímenes prevista en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, cuando un trabajador tenga derecho a una pensión compartida no podrá vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). En consecuencia, el trabajador se entenderá vinculado al ISS y los aportes efectuados en el RAIS se consideran como cotizaciones erróneas, las cuales deberán ser trasladadas al ISS en los términos del artículo 10 del Decreto 1161 de 1994.” De la aplicación de los anteriores artículos, Protección S.A. concluyó que la afiliación valida fue la del I.S.S., hoy Colpensiones, puesto que el señor estuvo

afiliado a Protección S.A. hasta el 31 de octubre de 2002 y fue trasladado al I.S.S. con una afiliación válida sin anulación y sin traslado de aportes al fondo privado. De otro lado, reseñó que el 17 de septiembre de 2002 el señor Ruiz presentó una pérdida de su capacidad laboral del 70.20%, dicha calificación la realizó en su momento el I.S.S., y por esta calificación “Colpensiones niega la pensión de invalidez”, sin embargo, considera que los argumentos presentados por Colpensiones para negar dicha prestación no son válidos por las siguientes razones: “El señor Francisco Javier Ruiz Vásquez en la actualidad se encuentra válidamente afiliado a Colpensiones y el hecho de que la pérdida de la estructuración de la invalidez se haya determinado en vigencia de la afiliación en Protección S.A., no conlleva necesariamente a que deba reconocer y pagar la pensión de invalidez, ello es un tema decantado y definido por la Corte Constitucional en sentencia T801 de 2011, oportunidad en la que consideró que la última entidad a la que se encuentre afiliado la persona es la llamada a resolver la solicitud pensional por las siguientes razones: i) Es la última entidad a la cual se encuentra válidamente afiliado; ii) Realizó cotizaciones a dicha entidad después de la afiliación; iii) Fue la entidad que calificó la pérdida de la capacidad laboral; y iv) Tiene en su poder todas las semanas y el capital necesario para financiar la prestación económica del afiliado. Por otro lado, la representante legal argumentó que el señor Ruiz continuó

laborando con posterioridad a la fecha de estructuración con el empleador Ecosistemas S.A y ha estado afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, según lo reportado en la historia laboral de Colpensiones aportada por el accionante. Esto quiere decir, que el peticionario no se apartó del mundo laboral y por lo tanto “no puede entonces decirse que la merma de capacidad en su totalidad se dio en el año 2002. Ya que tuvo cotizaciones a Colpensiones posteriores a esa fecha”. Como consecuencia de ello, consideró que quien debe reconocer y pagar la pensión de invalidez del señor Francisco Javier Ruiz Vásquez es Colpensiones.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, relaciona entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o desce