CE-11001-03-06-000-2018-00233-00(2405)-2019

CONSEJOS DIRECTIVOS DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS –

Características [L]os consejos directivos de los establecimientos públicos: (i) se integran en la forma que determine el respectivo acto de creación; (ii) deben ser presididos por el ministro o director de departamento administrativo a cuyo despacho se encuentre adscrito el establecimiento, o por su delegado, salvo que una ley especial disponga lo contrario; (iii) pueden estar integrados por servidores públicos y particulares, o exclusivamente por servidores públicos; (iv) en el primer caso, los citados particulares no adquieren, por el solo hecho de formar parte del consejo, la calidad de empleados públicos, aunque cumplen funciones públicas; (v) los miembros que sean servidores públicos pueden designar delegados, quienes deben corresponder al nivel directivo o asesor de sus correspondientes dependencias administrativas, o de organismos adscritos o vinculados, y (vi) los referidos consejos directivos tienen a su cargo las funciones que señala el artículo 76 de la Ley 489 de 1998, además de las que les fije ley que crea el respectivo establecimiento y sus estatutos internos FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 73 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 74 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 75 / LEY 489 DE 1998 –

ARTÍCULO 76

JUNTAS DIRECTIVAS DE ENTIDADES PÚBLICAS DESCENTRALIZADAS DEL

ORDEN NACIONAL – Régimen jurídico / CONSEJOS O JUNTAS DIRECTIVAS

– Conformación [L]a conformación y el funcionamiento de los consejos o juntas directivas de las

entidades públicas descentralizadas del orden nacional, así como la calidad, la forma de designación, los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades y, en general, el régimen jurídico de sus miembros, se rigen por lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 para los establecimientos públicos, con excepción de las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación inferior al 90% en su capital social, de las entidades descentralizadas indirectas que no sean sociedades entre entidades públicas o sociedades de economía mixta sujetas al régimen de las empresas industriales y comerciales y de las entidades sin ánimo de lucro, todas las cuales se rigen por las disposiciones del derecho privado, sin perjuicio de lo previsto de manera particular para dichas entidades en Ley 489, en leyes especiales y en otras normas constitucionales y legales (como aquellas que protegen el patrimonio público o regulan la conducta de los servidores públicos que participen o actúen en los órganos de dirección y administración de tales entidades). (…) [L]os consejos o las juntas directivas de las entidades públicas descentralizadas pueden estar integradas parcialmente por personas naturales que no tengan la calidad de servidores públicos, de la forma y en la proporción en que lo establezcan las leyes especiales que ordenen o autoricen su creación, así como sus respectivos estatutos internos, y que tales particulares no pierden su calidad por el solo hecho de participar en estos órganos colegiados, es decir, que no se transforman en empleados públicos o en otra clase de servidores públicos, aunque tengan a su cargo el ejercicio de funciones

públicas FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998ARTÍCULO 94

CONSEJOS O JUNTAS DIRECTIVAS – Designación de sus miembros [E]n el caso de los establecimientos públicos, de las superintendencias y unidades administrativas especiales con personería jurídica, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta con el régimen jurídico de aquellas, pueden presentarse tres situaciones diferentes (…) Que ley que crea o autoriza la constitución de una entidad descentralizada y/o sus respectivos estatutos, según el caso, establezcan directa y expresamente que uno o varios de los miembros de su consejo o junta directiva sean particulares (…) Que la ley que crea o autoriza la constitución de la entidad descentralizada y/o sus respectivos estatutos, según el caso, disponga que uno o varios de los miembros de su consejo o junta directiva sean representantes (directos o personales) del Presidente de la República o de otro organismo, entidad o funcionario del Estado, designados libremente por estos. En dicho evento, la representación podría recaer en un particular o en un servidor público (…) Y, finalmente, que la ley que crea o autoriza la constitución de la entidad descentralizada y/o sus respectivos estatutos, según el caso, establezca que determinados empleados públicos que hagan parte de la junta o del consejo directivo (por ejemplo, ministros, viceministros o directores de departamento administrativo, entre otros) puedan delegar en otras personas su participación en dicho órgano. En este caso, al contrario de lo mencionado en el numeral anterior, la delegación no puede recaer en particulares, sino solo en servidores públicos de la misma dependencia,

organismo o entidad pública que dirija el miembro de la junta o consejo, o de organismos o entidades adscritas o vinculadas a su despacho, como se desprende de lo dispuesto en los artículos 9 y 75 (antes citado) de la Ley 489, y en los artículos 6 y 7 del Decreto Ley 128 de 1976

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 9 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 75 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 6 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 7

INTEGRANTES DE JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS – Características /

INTEGRANTES DE JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS – Funciones INHABILIDAD O INELEGIBILIDAD DE MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS - No tiene relación con edad de persona postulada (i) [L]os integrantes de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas pueden ser empleados públicos o particulares; (ii) que estos últimos no dejan de serlo por el hecho de pertenecer a la respectiva junta o consejo y, por lo tanto, pueden seguir ejerciendo su profesión u oficio, ocupar cargos de naturaleza privada y realizar negocios o actividades económicas particulares, con excepción de las conductas que les prohíbe expresamente el citado decreto u otras normas legales, y (iii) que todos los miembros de dichos cuerpos colegiados cumplen funciones públicas, por lo que están sometidos al mismo régimen de deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y

responsabilidades, independientemente de su condición de servidores públicos o particulares. Finalmente, es pertinente resaltar que ninguna de las causales de inhabilidad o inelegibilidad previstas en el Decreto 128 de 1974 y, por remisión, en la Ley 489 de 1998, tiene relación con la edad de la persona postulada o nominada FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 9 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 10 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 11 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 12 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 14 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 15 / DECRETO LEY 128 DE 1976 – ARTÍCULO 19

EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS POR PARTICULARES – Procedencia

y límites / EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS POR PARTICULARES DE MANERA TRANSITORIA – Generalidad / EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS POR PARTICULARES – En forma permanente [L]os particulares pueden ejercer determinadas funciones públicas (no todas ni un grupo indeterminado de ellas) cuando así se los autorice expresamente la ley y en las condiciones que esta señale. De los mismos preceptos pareciera desprenderse una segunda regla general, a saber: que la ley solo puede autorizar a los particulares el cumplimiento de funciones públicas de manera temporal, ocasional o transitoria. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado

que la Constitución Política, directamente, o la ley, con sujeción a aquella, pueden facultar a los particulares para cumplir ciertas funciones públicas de modo permanente, como ocurre con el servicio público notarial y la función fedataria, asignados por la Constitución (artículo 131) a los notarios, que son particulares, según la jurisprudencia, y también con la función del registro mercantil, atribuida por la ley (Código de Comercio) a las cámaras de comercio FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 210 – CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 131 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 150

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los límites constitucionales para el ejercicio de la función administrativa por particulares ver Corte Constitucional C866 del 3 de noviembre de 1999, expediente D2369

CARÁCTER PERMANENTE O TRANSITORIO DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS – No está ligado con la duración de la autorización, habilitación o encargo [E]l carácter permanente o transitorio del ejercicio de dichas funciones públicas no tiene mucho que ver con la duración de la autorización, habilitación o encargo que se otorgue al particular para el ejercicio de la función, sino con la formapermanente y exclusiva, u ocasional y no exclusivaen la que deba ejercerse dicha función. (…) Más técnico y, por lo tanto, más preciso, resulta definir la

permanencia o transitoriedad en virtud de la forma como se debe ejercer la función pública por parte del particular FUENTE FORMAL: EDAD DE RETIRO FORZOSO – Para personas que ejerzan funciones públicas [L]a Ley 1821 no se limita a aumentar la edad de retiro forzoso (de 65 a 70 años) para los servidores públicos que ya estaban sometidos a esta causal de retiro, de acuerdo con el régimen anterior (generalmente, empleados públicos), sino en imponer la referida edad de retiro forzoso a todos los servidores públicos y a los particulares que ejerzan permanentemente funciones públicas y que, de acuerdo con la normatividad anterior, ya estuvieran sujetos a dicha causal de retiro (como los notarios), o no lo estuvieran, con las excepciones que trae la misma ley

FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016

EDAD DE RETIRO FORZOSO – No se aplica a todos los particulares que ejerzan funciones públicas [A]l revisar de nuevo el concepto 2326, en su contexto y de forma integral, surge claro que esto obedeció a la simple necesidad de no repetir, en todo el documento, las expresiones “permanentemente” o “en forma permanente”, pero de ninguna manera al propósito de transmitir la idea de que, a juicio de la Sala, la edad de retiro forzoso prevista en la Ley 1821 debiera aplicarse a todos los particulares que cumplan funciones públicas, inclusive aquellos que las ejerzan de manera transitoria u ocasional. Aclarado lo anterior, la Sala ratifica, en esta ocasión, que la citada ley solo resulta aplicable, tratándose de los particulares, a quienes ejerzan

funciones públicas de manera permanente y no ocasional

FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016

EDAD DE RETIRO FORZOSO – Razones gramaticales por las que no es aplicable a todos los particulares que ejerzan funciones públicas Desde un punto de vista gramatical, la Sala observa que la Ley 1821 de 2016 utiliza varias expresiones que permiten concluir que lo dispuesto allí no es aplicable a los particulares que cumplan funciones públicas en forma ocasional. (…) [L]a Ley 1821 utiliza la palabra “cargo” para referirse a las personas que desempeñen funciones públicas, sin distinguir, para tal efecto, entre servidores públicos y particulares. Igualmente, usa otras expresiones que dan contexto y ratifican al término empleado, tales como retiro del cargo, reintegro al cargo y permanencia en el cargo. (…) [E]l hecho de ocupar y ejercer un cargo, es una de las características que distinguen el ejercicio permanente de una función pública, por parte de un servidor público o de un particular, del simple ejercicio transitorio u ocasional de dicha función por un particular FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016ARTÍCULO 1 / LEY 1821 DE 2016 –

ARTÍCULO 2

EMPLEO – Sinónimo de cargo / CARGO – Definición [E]l término “empleo”, que es sinónimo de “cargo”, implica la asignación de un conjunto de funciones y competencias por parte de la Constitución Política, de la ley, del reglamento o de otras normas jurídicas, que han de ser cumplidas por una o varias personas actuales o futuras (quienes ocupen dicho cargo), con un fin determinado. De ello se colige que, indudablemente, no puede existir un cargo (al

menos, público) sin funciones. (…) [E]sta regla implica, contrario sensu, que el desempeño de funciones administrativas en forma no permanente, es decir, transitoria u ocasional, puede realizarse sin necesidad de crear los respectivos empleos o cargos en la administración, esto es, mediante la celebración de contratos de prestación de servicios con particulares, siempre que se cumplan, claro está, los demás requisitos y condiciones previstos actualmente en las normas que regulan la contratación estatal y la función pública. (…) [C]omo el artículo 1 de la Ley 1821 de 2016 establece, como efecto o consecuencia jurídica para las personas que desempeñen funciones públicas y lleguen a la edad de setenta (70) años, la de producirse “el retiro inmediato del cargo que desempeñen”, al cual, además, no pueden ser “reintegradas” posteriormente, es forzoso concluir que tal disposición no puede ser aplicable a los particulares que ejerzan transitoria u ocasionalmente funciones públicas, pues estos no tienen ni desempeñan cargos y tampoco podrían ser reintegrados a estos.

FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016ARTÍCULO 1 / LEY 1821 DE 2016 –

ARTÍCULO 2

EDAD DE RETIRO FORZOSO – Razones históricas por las que no es aplicable a todos los particulares que ejerzan funciones públicas No existe constancia de que se hubiese discutido en el Congreso la situación de las personas particulares que ejercieran funciones públicas de manera transitoria, ni se hizo referencia expresa a ellas en ninguno de los textos aprobados, y (…) Aunque la norma propuesta inicialmente se refería solo a ciertos cargos públicos y

a los particulares que ejercieran funciones públicas “de modo permanente”, y esta frase posteriormente se eliminó, la supresión de la misma no tuvo la intención de incluir en el ámbito de la ley a los particulares que ejercieran funciones públicas de manera transitoria u ocasional, como podría pensarse, sino a la decisión de utilizar una terminología más amplia, que comprendiera, en general, a las personas que ejercieran funciones públicas, principalmente a todos los servidores públicos, y evitara las “inconsistencias y repeticiones innecesarias” de las que, a juicio de los senadores ponentes, adolecía la redacción que hasta ese momento se había aprobado. Por tal razón, en lugar de hacer mención a ciertos cargos del Estado, específicamente, y a los particulares que ejercieran funciones públicas de modo permanente, el proyecto de ley pasó a referirse a “las personas que desempeñen funciones públicas, ya sea en régimen de carrera o de libre nombramiento y remoción”, y finalmente, a “las personas que desempeñen funciones públicas”. De esta forma, se concluye que los antecedentes de la Ley 1821 de 2016 no permiten inferir que el Congreso de la República haya tenido la intención, en alguna etapa de su trámite, de imponer la edad de retiro forzoso a los particulares que ejerzan funciones públicas de forma ocasional o transitoria

FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016

EDAD DE RETIRO FORZOSO – Razones sistemático – constitucional por las que no es aplicable a todos los particulares que ejerzan funciones públicas [D]esde el punto de vista sistemático y constitucional, la Sala observa que la

aplicación de la edad de retiro forzoso a los particulares que ejerzan ocasionalmente funciones públicas, generaría un efecto expansivo, no buscado por el legislador, que no solamente afectaría de manera innecesaria y desproporcionada los derechos de tales personas, sino que modificaría una gran cantidad de legislaciones, rompiendo de esta forma con el principio de unidad de materia que debe respetar la ley (artículo 158 de la Constitución Política) y, en general, con la armonía del ordenamiento jurídico. (…) [C]oncluir que estos particulares que ejercen funciones públicas de forma ocasional, esporádica o transitoria están sujetos a la edad de retiro forzoso, implicaría afirmar que la Ley 1821 de 2016 modificó todos los códigos, estatutos y leyes citadas, pues implicaría: (i) que no podría escogerse, nombrarse o designarse para cumplir estas funciones públicas a los particulares que tuviesen más de setenta (70) años de edad, con lo cual se crearía una nueva causal de impedimento o inelegibilidad para el desempeño de estas funciones, y (ii) que los particulares que cumplieran 70 años de edad mientras estuvieran ejerciendo la respectiva función pública, tendrían que cesar inmediatamente en su cumplimiento, con lo cual se verían interrumpidos los servicios, encargos, procesos y actuaciones a su cargo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 158 / LEY 1821 DE 2016

MIEMBROS DE LAS JUNTAS O CONSEJOS DIRECTIVOS DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS – Aplicación de la ley 1821 de 2016

[T]ales particulares no ejercen funciones públicas de manera permanente, sino transitoria u ocasional, independientemente de la duración de su encargo. En efecto, es importante recordar, en primer lugar, que las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, si bien son órganos de dirección y administración que forman parte de la estructura de dichas entidades, no ejercen sus funciones públicas de manera permanente, sino periódica u ocasional, esto es, cada vez que se reúnen, ya sea en sesiones ordinarias o extraordinarias. (…) [N]o sobra recordar que los integrantes de dichos cuerpos colegiados que sean servidores públicos cumplen funciones públicas de modo permanente, pero no por su pertenencia a la junta o consejo, sino en virtud de los respectivos cargos que ejerzan previamente (ministro, viceministro, director de departamento administrativo, presidente de una entidad descentralizada etc.). Ahora bien, si dichos particulares no cumplen funciones públicas de manera permanente, tal como se ha demostrado, se colige necesariamente, de lo explicado en el acápite anterior, que a dichos individuos no les resulta aplicable la Ley 1821 de 2016, en lo que atañe a la edad de retiro forzoso, por lo que tales personas pueden ser designadas para ejercer tales funciones públicas aunque tengan setenta (70) años de edad o más, y pueden continuar desempeñándolas después de cumplir dicha edad, cuando hayan sido designados con anterioridad

FUENTE FORMAL: LEY 1821 DE 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00233-00(2405) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA La Directora (E) del Departamento Administrativo de la Función Pública consulta la opinión de la Sala sobre la aplicación de la Ley 1821 de 20161 a los representantes del Presidente de la República en las juntas o consejos directivos de las entidades públicas descentralizadas de la Rama Ejecutiva, en el orden nacional, con fundamento en los siguientes antecedentes y consideraciones:

1. Sobre la calidad de los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, la directora (e) recuerda, en primer lugar, lo que dispone el parágrafo 2º del artículo 3 del Decreto Ley 2400 de 19682: 1 “Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas”. 2 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. “Las personas a quienes el Gobierno o las corporaciones Públicas confieran su representación en las Juntas Directivas de los Establecimientos Públicos, La (sic) Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, o los miembros de juntas, consejos o comisiones no tienen por ese solo hecho el carácter de funcionarios públicos. Su nombramiento y remoción se rigen por las disposiciones especiales relativas a esas entidades”.

2. La misma regla está prevista para los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas por servicios del orden departamental

y municipal, conforme a lo establecido por el artículo 268 del Decreto Ley 1222 de 19863 y el artículo 162 del Decreto Ley 1333 de 19864.

3. Igualmente, la funcionaria consultante resalta que, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 74 de la Ley 489 de 19985, los particulares que son miembros de las juntas o consejos directivos de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren, por ese solo hecho, la calidad de empleados públicos, categoría definida en el artículo 123 de la Constitución

Política.

4. A este respecto, menciona que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades públicas no tienen, por ese solo hecho, la calidad de empleados públicos, aunque podrían tener ese carácter previamente, en virtud del cargo o empleo que ocupen al momento de su designación como integrantes de la junta o el consejo. En esa medida, los miembros de tales juntas o consejos directivos pueden ser particulares o empleados públicos.

En este sentido, transcribe extractos de dos sentencias proferidas por la Sección Quinta de esta corporación, el 19 de agosto de 2004 y el 17 de febrero de 20056.

5. De las normas y la jurisprudencia citadas, la Directora (E) de la Función Pública infiere que el solo hecho de que una persona sea miembro de una junta o consejo directivo de una entidad descentralizada, no le confiere la calidad de empleado público, aunque ejerza funciones públicas.

6. Por otra parte, la funcionaria consultante recuerda que la Ley 1821 de 2016,

promulgada el 30 de diciembre de ese año, aumentó la edad de retiro forzoso para las personas que desempeñan funciones públicas, hasta los setenta (70) años. 3 "Por el cual se expide el Código de Régimen Departamental". El artículo 298 de este estatuto dispone: “Artículo 298.-Por cuanto ejercen funciones públicas y se hallan encargados de la prestación de un servicio público y del manejo de fondos o rentas oficiales, a los miembros de las juntas o consejos que no tienen por este hecho la calidad de empleados públicos, les son aplicables las disposiciones del título III del Código Penal sobre ‘delitos contra la administración pública’. (…)”. 4 “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”. El artículo 162 de este decreto dispone: “Artículo 162.- Los miembros de las juntas directivas aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese sólo hecho la calidad de empleados públicos”. 5 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de agosto de 2004 (radicación Nº 7600123310002003-4377-01[3394]) y sentencia del 17 de febrero de 2005 (expediente Nº 3426), ambas con ponencia del Magistrado Darío Quiñones Pinilla.

7. Asimismo, memora que, sobre la aplicación de dicha ley, la Sala de Consulta y

Servicio Civil emitió el concepto 2326 de 20177, en uno de cuyos apartes manifestó: “(…) es necesario recordar que el objeto principal del proyecto de ley que derivó en la Ley 1821, fue, desde su presentación, el de aumentar la edad de retiro forzoso, inicialmente para ciertos servidores públicos y para los particulares que cumplieran funciones públicas de modo permanente, y más adelante, para todas las personas que cumplieran funciones públicas (incluidos servidores públicos y particulares). En ninguna parte de los antecedentes de la ley consta que con ella se hubiese pretendido eximir de esta causal de retiro forzoso a determinados servidores públicos o a particulares que cumplieran funciones públicas y que, de acuerdo con la normatividad anterior, estuvieran sujetos a esta modalidad de retiro”. En atención a las consideraciones anteriores, la funcionaria consultante planteó a la Sala las siguientes PREGUNTAS: “¿La edad de retiro forzoso establecida en la Ley 1821 de 2016, que cobija a las personas que desempeñen funciones públicas, resulta aplicable a los representantes del Presidente de la República en las Juntas o Consejos Directivos de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva del orden nacional que sean particulares? De ser afirmativa la respuestas anterior, ¿los particulares que hacen parte de consejos o juntas directivas deben ser retirados de estas instancias una vez cumplan la edad de 70 años?”.

I. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a los interrogantes formulados, la Sala analizará, en su orden, los siguientes puntos: (i) las juntas o consejos directivos de las entidades

descentralizadas del orden nacional: carácter jurídico de sus miembros; (ii) el ejercicio de funciones públicas por los particulares: su carácter transitorio o permanente; (iii) La Ley 1821 de 2016 y la edad de retiro forzoso, y (iv) aplicación de la ley 1821 a los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas

A. Las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas del orden nacional. El carácter jurídico de sus miembros El artículo 150, numeral 7º, de la Constitución Política dispone que una de las funciones que el Congreso de la República ejerce, mediante la expedición de las leyes, consiste en “ [d]eterminar la estructura de la administración naciona l y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica… así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.

(Subrayamos). En armonía con lo anterior, el artículo 201 ibidem prescribe: “Artículo 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2326 del 8 de febrero de 2017. Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la

responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes”. (Se resalta). Asimismo, el artículo 189 de la Carta incluye, entre las funciones del Presidente de la República como “Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa”, la de “[s]uprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley” (numeral 15), y “[m]odificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas generales que defina la ley” (numeral 16). (Subrayas añadidas). De estas normas constitucionales se infiere claramente que la competencia para: (i) determinar la estructura general de la administración pública nacional, tanto en el sector central como en el descentralizado; (ii) crear o autorizar la creación, según el caso, de organismos y entidades públicas, incluyendo sus objetivos y estructura orgánica; (iii) suprimir o fusionar las mismas entidades y organismos; (iv) señalar las reglas y principios generales con base en los cuales el Gobierno Nacional puede suprimir o fusionar organismos y entidades administrativas nacionales, o modificar su estructura, y (v) establecer las condiciones en que los particulares pueden ejercer funciones administrativas, entre otros asuntos, corresponde al Congreso de la República, mediante la expedición de la ley o las leyes respectivas. El legislador, en ejercicio de estas competencias, dictó la Ley 489 de 1998, que se aplica, según lo dispuesto en su artículo 2º, “a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los

servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas”. (Se resalta). Además, conforme a lo previsto en el parágrafo del mismo artículo, las normas de dicha ley que establecen los principios propios de la función administrativa y el régimen de las entidades descentralizadas, entre otras materias, son aplicables, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les reconoce la Constitución Política. En punto a la integración de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, el artículo 38 ejusdem señala que dicha rama está conformada por un sector central y un sector descentralizado por servicios, del cual forman parte las siguientes entidades: “Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: (…)

2. Del Sector descentralizado por servicios: a) Los establecimientos públicos; b) Las empresas industriales y comerciales del Estado; c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica; d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; e) Los institutos científicos y tecnológicos; f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta; g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder

Público. Parágrafo 1º. Las sociedades públicas y las socied