CE-11001-03-06-000-2018-00236-00(2408)-2019

PROHIBICIÓN AL SERVIDOR PÚBLICO – De hacer postulaciones o nombramientos en cargos públicos / SERVIDOR PÚBLICO – Alcance de prohibición constitucional [E]l Acto Legislativo 2 de 2015 hizo una nueva calificación de los sujetos en relación con los cuales se predica la prohibición del servidor público de hacer postulaciones o nombramientos en cargos públicos. (…) la nueva disposición configura la prohibición en relación con “quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, con lo que parece haber concebido la prohibición, no respecto de todos los servidores públicos competentes para intervenir en la postulación o designación del servidor público, sino en relación con aquellos que hubiesen intervenido efectivamente en estas. En definitiva, se puede afirmar que cuando el Acto Legislativo 2 de 2015 eliminó la referencia al “servidor público competente”, en alguna medida limitó o restringió a las personas en relación con las cuales se podría configurar la prohibición que se analiza. En efecto, de acuerdo con la literalidad de la nueva disposición, un servidor público no estaría impedido para postular o nombrar a un servidor público competente para intervenir en su postulación o designación -o a los familiares de este en los grados previsto por la norma-, pero que no intervino en estas. Al respecto, se podría advertir que la nueva norma busca establecer un equilibrio entre los distintos intereses involucrados en la misma. De un lado, preserva el derecho a la igualdad y la imparcialidad en el acceso a los cargos públicos, pues no impide que un servidor público puede nominar o postular a un servidor público, o a un familiar de un servidor público, que era formalmente competente para intervenir en su

postulación o designación, pero que no intervino en estas, razón por la cual no hay fundamento para suponer que el nuevo nombramiento obedece a un intercambio de favores. Del otro, garantiza que el servidor público no pueda postular o nominar a cualquier persona que hubiese intervenido efectivamente en su nominación o postulación, o a los familiares de aquella dentro de los grados previstos en la norma, con lo que se erradica de manera más exhaustiva y certera la práctica del intercambio de favores en el acceso a los cargos públicos FUENTE FORMAL: Acto legislativo 02 de 2015 PROHIBICIÓN AL CONTRALOR GENERAL DE LA NACIÓN PARA POSTULAR Y NOMBRAR – Congresista respecto del cual se configura la prohibición que cobija al Contralor General de la República, de postular o nombrar a quienes hayan intervenido en su postulación o designación, o a los familiares de estos en los grados previstos en el artículo 126 Superior, se configura en relación con los congresistas que intervinieron en las siguientes etapas y órganos previstos por la Ley 1904 de 2018, para la elección del Contralor General República: i) Mesa Directiva del Congreso de la República, encargada de realizar la convocatoria para la elección del Contralor; verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos para hacer parte de la lista de admitidos para este cargo; publicar la lista de admitidos previa validación de la Comisión de Acreditación y resolver las reclamaciones de quienes no fueron admitidos. ii) Comisiones de Acreditación Documental de ambas Cámaras, encargadas de emitir el dictamen respecto a la lista de admitidos para la selección del Contralor General de la

República. iii) En el nombramiento de los congresistas que harían parte de la Comisión Accidental para la elección del Contralor General de la República. iv) En la conformación y actuación de la Comisión Accidental, encargada de realizar las audiencias públicas para escuchar a los habilitados para asumir el cargo de Contralor General y de elaborar la lista de elegibles para este cargo. v) En las votaciones para la elección del Contralor General de la República.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / LEY 1904 DE

2018 DELEGACIÓN – Concepto / DELEGATARIO – No puede realizar actuaciones prohibidas al delegante [L]a figura de la delegación ha sido definida por la jurisprudencia como “una técnica de manejo administrativo que supone el traslado de determinada competencia en favor de otro órgano de la administración, mediante acto escrito, revocable, susceptible de recursos en vía gubernativa y sin que ello implique la pérdida de la titularidad de la función para el delegante” (…) se puede afirmar que los actos del delegatario están circunscritos a aquellos que podría realizar el delegante. En consecuencia, aquel no puede realizar actuaciones que le estén prohibidas al delegante, como es el caso de los nombramientos señalados en el art. 126 Superior. De manera adicional, no se puede perder de vista que de acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales referidas, el delegante no pierde la titularidad de su cargo y se encuentra habilitado para revocar en cualquier momento el acto de delegación y resumir sus competencias, como también para revisar los actos que profirió el delegatario. Estas circunstancias

evidencian que el ejercicio de las funciones delegadas a un servidor público están influenciadas por el delegante, en virtud del vínculo funcional especial y permanente que se mantiene entre este y el delegatario

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126

DELEGACIÓN – No permite desconocer prohibición constitucional las prohibiciones impuestas por el art. 126 Superior, a la facultad nominadora de los servidores públicos, cobija también el ejercicio de la facultad nominadora por parte del delegatario. Lo anterior, teniendo en cuenta que las referidas prohibiciones tienen como objetivo garantizar la transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la facultad nominadora del delegante, y que este mantiene una relación de influencia y control sobre las actuaciones del delegatario, más aún cuando se trata de postular o nombrar a las personas que conformarán su grupo de trabajo o apoyo. Finalmente, la Sala considera que afirmar lo contrario sería abrir una puerta para que a través de la figura de la delegación, se pueda despojar al art. 126 Superior de sus objetivos y fines. En efecto, la referida disposición es plenamente vinculante para todos los servidores públicos y no existe en el ordenamiento jurídico una causa justificada, o una excepción sustentada en la figura de la delegación, que permita desconocer este mandato constitucional y su finalidad. En efecto, la única excepción a las prohibiciones contempladas en el art. 126 Superior es la consagrada en forma expresa en la misma disposición

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126

PROHIBICIÓN A LA FACULTAD NOMINADORA DE SERVIDOR PÚBLICO –

Excepción / EXCEPCIÓN A FACULTAD NOMINADORA DE SERVIDOR

PÚBLICO – Finalidad y alcance del tenor literal de la disposición, la cual establece que están exentos de las prohibiciones contempladas en el art. 126 Superior los “nombramientos que se hagan en aplicación de las normas sobre ingreso o ascenso por méritos a cargos de carrera”. Como se observa, la exégesis de la norma permite concluir, fácilmente, que el “objeto” de la excepción constitucional consagrada en el art. 126 ibídem son los “nombramientos” que debe realizar un servidor público en aplicación de los normas sobre ingresos por méritos a cargos de carrera. Con todo, si en gracia de discusión se considera que la literalidad de la norma no explicitó su alcance, su lectura teleológica y sistemática no admite duda al respecto. En efecto, si la finalidad de las prohibiciones contenidas en el art. 126 de la C.P. es impedir que se repliquen dinastías familiares en los cargos públicos – nepotismo-, así como garantizar la transparencia, imparcialidad e igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, lo obvio y coherente es que la excepción a estas prohibiciones se oriente a garantizar el acceso al empleo de aquellas personas que deben ingresar o ascender por méritos a un cargo de carrera, aunque su nombramiento le corresponda a un familiar o de un servidor público que, a su vez, fue postulado o designado con su intervención o la de un familiar cercano. Una interpretación distinta a la expuesta, vale decir, que concluya que la excepción del art. 126 de la C.P., exime a los servidores públicos que acceden a sus cargos en aplicación de las normas de carrera, de las prohibiciones

contempladas en la misma norma, llevaría a afirmar que aquellos servidores públicos tienen un fuero especial que les permite ejercer su facultad nominadora sin límites y restricciones y, por lo tanto, pueden incluso nominar o postular libremente a sus familiares en cargos públicos. Esta interpretación, a juicio de la Sala, sería contraria a la finalidad o teleología de la prohibición contenida en el art. 126 Superior y a la coherencia del orden Constitucional. En este orden de ideas, se concluye que de acuerdo con el contenido finalístico y la coherencia sistemática del art. 126 de la C.P., la excepción contenida en esta disposición está referida a la nominación de las personas que deben ingresar o ascender en un cargo público en aplicación de las normas de carrera, y no a la facultad nominadora de los servidores públicos que acceden a sus cargos por esta modalidad

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126

NOTA DE RELATORÍA: Reserva levantada el 29 de marzo de 2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00236-00(2408) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala una consulta, con el propósito de que se absuelvan algunos interrogantes relacionados con la aplicabilidad de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política, en el caso del Contralor General de la

República.

I. ANTECEDENTES En el escrito de consulta se hace un recuento de los siguientes hechos y

consideraciones:

1. El texto original del artículo 126 de la Constitución Política de 1991 establecía: “ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación.

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos”.

2. Esta norma consagraba una prohibición para el servidor público de nominar a personas que sean parientes de quienes tuvieron competencia para intervenir en su propia designación, en los grados de consanguinidad, afinidad y civiles mencionados en la misma disposición.

3. Esta prohibición no diferenciaba el grado de participación directa o indirecta que el potencial elector o nominador hubiese tenido en la designación del funcionario, pues disponía en términos irrestrictos que un funcionario público no podía nominar a los parientes del servidor público competente para intervenir en su designación.

4. Este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, cuyo texto final se transcribe a continuación: “Artículo 126. Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con

quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones (…)” Resalta la Sala

5. A consideración de la entidad consultante, en la nueva norma, la prohibición relativa a la facultad nominadora de los servidores públicos se torna un poco más específica, al precisar que se aplica en relación con quienes hubieren intervenido en la postulación o designación del servidor público, o los familiares de aquellos, en los grados de parentesco que la misma norma consagra.

6. El inciso 5 del art. 267 de la Constitución Política, modificado por el Acto

Legislativo 02 de 2015, establece:

“El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo”.

7. En virtud de la referida disposición, se expidió la Ley 1904 de 2018, por medio de la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República, desarrollada posteriormente por la Mesa Directiva del Congreso de la República, a través de la Resolución No 007 del 19 de julio de 2018, modificada a su vez por las Resoluciones No 008 del 19 de julio y No 009 del 26 de julio del mismo año.

8. La Ley 1904 de 2018 establece una convocatoria pública y unas pruebas de conocimientos de carácter eliminatorio y, adicionalmente, las siguientes reglas que implican etapas o actividades por parte de los miembros del Congreso de la República en el proceso de postulación y elección del Contralor de la República: Ley 1904 de 2018 “Art. 6. Etapas del proceso de selección

(…)

6. Entrevista Una vez seleccionados los 10 elegibles, las Plenarias de Senado y Cámara escucharán por separado y por el tiempo que señale la Mesa Directiva a cada uno de los candidatos.

Cumplido lo anterior las Mesas Directivas de Senado y Cámara convocarán al Congreso Pleno para elegir al Contralor.

(…) Art. 7. EI Congreso conformará una Comisión accidental para definir la lista de elegibles.

1. La Cámara de Representantes elegirá un representante por cada partido con representación en esa cámara. Si hubiere un partido con representación en el Senado y sin representación en la Cámara de Representantes, este se incluirá por derecho propio.

2. El Senado elegirá por el mecanismo de cuociente electoral el mismo número de miembros que resulte del numeral anterior.

9. Para la entidad consultante, de las etapas y actividades que comprenden el procedimiento de elección del Contralor General de la República, frente a la aplicabilidad de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 126 constitucional, surgen diversas inquietudes de la mayor relevancia jurídica, no solo para que el Contralor General de la República no incurra en prohibiciones constitucionales, sino para garantizar la igualdad en el acceso a los cargos públicos.

10. Por estas razones, el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala las siguientes preguntas: 1. ¿El procedimiento de convocatoria pública, seguida de una lista de elegibles y posterior elección del Contralor General de la República, es en sí mismo un proceso de elección por mérito y, por tanto, exento de la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política, en relación con los miembros del Congreso de la República? 2. ¿Cuál es el alcance de la expresión “haber intervenido” en la postulación o designación del Contralor General de la República? 3. ¿La prohibición contenida en el inciso 126 de la Carta Política de haber

intervenido en la postulación o designación del Contralor General de la República, se interpreta: 3.1. ¿Para la totalidad de los miembros del Congreso de la República, independientemente que haya intervenido o no en la elección de la comisión accidental para definir la lista de elegibles, ser miembro de la comisión accidental o participar en las plenarias de Senado y Cámara? 3.2. ¿Exclusivamente para los congresistas asistentes el día de la votación y elección? 4. ¿Los congresistas que se declararon impedidos y les fue aceptado su impedimento se encuentran enmarcados en la prohibición del inciso segundo del artículo 126 de la Constitución Política? Así mismo, se encuentran en esta prohibición los congresistas que no asistieron a la sesión donde se eligió al Contralor General de la República por excusa justificada o no? 5. ¿Los Congresistas presentes o que hayan intervenido en las entrevistas rendidas por los candidatos a Contralor General, se encuentran dentro de la prohibición contenida en el artículo 126 de la Constitución Política?

6. En el evento que el Contralor General de la República haya delegado la facultad para nominar o celebrar contratos en la Contraloría General de la República, ¿La prohibición del inciso segundo del artículo 126 aplica de la misma manera para nombrar o contratar a quienes intervinieron en la postulación o designación del Contralor General de la República y de las personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente?

II. Problema jurídico Del contexto fáctico y normativo expuesto en la consulta del Departamento

Administrativo de la Función Pública y de las preguntas formuladas a la Sala, se extrae que el problema jurídico que se debe resolver en esa oportunidad es cuál es el alcance de la prohibición y de la excepción contenida en el art. 126 de la C.P., en relación con el ejercicio de la facultad nominadora del Contralor General de la República frente a las personas que intervinieron en su postulación o designación, o de sus familiares en los grados previstos en la misma norma.

III. Análisis jurídico.

Para resolver los problemas jurídicos enunciados, la Sala considera necesario analizar los siguientes aspectos: 1. Finalidad y alcance del art. 126 constitucional. En especial, la prohibición contenida en el inciso segundo ibídem.

2. La configuración de la prohibición contenida en el inciso 2 del art. 126 Superior, frente a la figura de la delegación. 3. La finalidad y alcance de la excepción contenida en el artículo 126 Superior, en relación con la prohibición a la facultad nominadora de los servidores públicos.

IV. CONSIDERACIONES

1. Finalidad y alcance del art. 126 constitucional. En especial, de la prohibición contenida en el inciso segundo ibídem.

El propósito y finalidad del art. 126 Superior han sido expuestos y explicados en reiterada jurisprudencia de esta corporación1, que hoy se reiteran. Así, en sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo advierte que la citada norma fue introducida por el constituyente de 1991, en consonancia con la finalidad de evitar y eliminar del ordenamiento jurídico colombiano, fenómenos como el nepotismo, el clientelismo y

el intercambio de favores en el acceso a los cargos públicos, e incentivar en estos la prevalencia de valores como el mérito y la transparencia2. De conformidad con estos propósitos, el texto original del art. 126 establecía: “Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. 1 Entre las más reciente se destaca la Sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 7 de diciembre de 2016, radicado 11001-03-28-000-2013-0001100(SU). M.P. Rocío Araújo, en la cual se declaró la nulidad del entonces procurador Alejandro Ordoñez. En esta sentencia se reiteran, entre otras, las siguientes sentencias de unificación del Consejo de Estado: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de julio de 2014, radicado 11001-03-00028-2013-00006-00. M.P Stella Conto Díaz del Castillo y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-000-28-2013-00015-00. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de diciembre de 2016.

Exp. 11001-03-28-000-2013-00011-00(SU). M.P. Rocío Araújo. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos” Subraya y destaca la Sala Como se observa, la norma transcrita contiene varios preceptos relativos a las actuaciones que se encuentran prohibidas a los servidores públicos en ejercicio de su facultad nominadora. En primer lugar, la norma prohibió al servidor público ejercer su potestad nominadora para designar como empleados públicos a sus parientes, dentro de los grados previstos en la misma disposición. Sin duda, este precepto está dirigido a erradicar el nepotismo y la concentración del poder, pues impide que los servidores públicos favorezcan a sus familiares, al otorgarles cargos o empleos públicos por el mero hecho de serlo, sin tener en cuenta otros méritos y replicando clanes familiares en los cargos públicos. De manera adicional, la norma vedó al servidor público la posibilidad de “designar” a parientes –en los grados indicados en la norma– de los servidores públicos competentes para intervenir en su “designación”. Como lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, esta disposición tuvo el claro objetivo de censurar y proscribir la nociva práctica del intercambio de favores denominada “yo te elijo tú me eliges”, en garantía de la ética pública, de la transparencia y de la igualdad en el acceso a los cargos públicos, pues con ella se garantiza que quienes hayan sido elegidos para un cargo público, no puedan

luego nominar a los familiares de aquellos que intervinieron en su designación3. Ahora bien, de conformidad con esta teleología de la norma, la misma jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha concluido que el inciso segundo del artículo 126 superior –texto originalprohibía al servidor público: “(…) ejercer su potestad nominadora para designar (postular, nombrar, elegir, participar, intervenir) a los parientes de aquellos que tuvieron competencia para participar en su propia designación o que efectivamente intervinieron en la misma”. Para estos efectos, la jurisprudencia precisó que el verbo “designar” utilizado por el legislador en el inciso segundo del art. 126 Superior, debía ser interpretado en consonancia con la finalidad de la norma, así: “La expresión designar, empleada en la segunda de sus acepcionesDiccionario de la Lengua Españolasignifica “señalar o destinar a alguien o algo para determinado fin”. Tal circunstancia resulta del todo relevante pues, su amplitud impone concluir que cobija, dentro de los escenarios que la norma proscribe, la postulación, nombramiento y la elección y no sólo la última de estas expresiones”. En efecto, desde los antecedentes de la propia Asamblea Nacional Constituyente se tiene que esa Corporación utilizó el vocablo designar, por ser la expresión más amplia, de tal manera que al no querer los constituyentes caer en demasiado reglamentarismo emplearon el verbo designar, que 3 Ibídem. comprende verbos como: nombrar, postular, elegir, intervenir o participar en la designación para incluir cualquier tipo de señalamiento de alguien4.

Señalaron textualmente los constituyentes: “la incompatibilidad debe extenderse hasta el cuarto grado civil de consanguinidad, los primos, y en relación con las postulaciones (…)”5. También expresaron la necesidad de incluir no sólo el nombramiento de empleados sino de la facultad para “concurrir a su elección”. (Resaltado del texto) (…) “En este aspecto los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente6 resultan, por decir lo menos, ilustrativos en su intención diáfana de “desnepotizar la Administración Pública o el Servicio Público” al “impedir que las familias se tomen los empleos.” En palabras de los Constituyentes “Aquí buscamos evitar que los funcionarios que ejercen la autoridad comiencen a nombrar a sus familiares o a los familiares de quienes participaron [de la designación] de ese funcionario”. En suma, sin lugar a dudas se puede concluir que “la norma [artículo 126] busca erradicar, no sólo el favoritismo familiar, sino todo el que pueda comprometer la imparcialidad de los funcionarios que intervienen en la elección o, lo que es lo mismo, empañar una actuación que debe asegurar condiciones de igualdad en el acceso y, al paso, garantizar transparencia y objetividad.”7 Resalta la Sala 4

Cita original: Informe de la Asamblea Nacional Constituyente sobre el Servidor Público de fecha 22 de mayo de 1991. Pág. 58. Es ilustrativa la precisión que pretende el Miembro de la Asamblea Nacional constituyente Dr.

Jaime Castro cuando señala: “No sé hasta qué punto podamos rescatar de esos artículos el principio y permitir

que con posterioridad la ley los desarrolle, uno para no caer en el excesivo reglamentarismo y dos para que no se nos vayan a escapar algunas prácticas de las que queremos corregir con la filosofía que encierran esos dos artículos” 5

Cita original: Informe de la Asamblea Nacional Constituyente sobre el Servidor Público de fecha 22 de mayo de 1991. Pág. 79. Dijo Horacio Serpa: “… sobre el artículo 12, que lucha contra las dinastías políticas en el accionar partidista y en la función pública, estoy de acuerdo con los argumentos según los cuales la incompatibilidad debe extenderse hasta el cuarto grado civil de consanguinidad, los primos, y en relación con las postulaciones, con las aspiraciones a las corporaciones públicas, en fin, considero que si de alguna manera pueda nadie considerar que estoy litigando en causa propia…”

6

Cita original: Cfr. Entre otros: (i) Informe de Ponencia sobre el Servidor Público de los doctores Carlos Lleras de la Fuente y Abel Rodríguez, (ii) Informe de la Sesión Plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de los días 21, 22 y 30 de mayo de 1991 sobre el Servidor Público

7

Cita original: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15de julio de 2014, radicado 11001-03-000-28-2013-00006-00. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, reiterada en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, del 11 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-000-28-201300015-00. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo y, más recientemente, en la Sentencia del 7 de diciembre de

2016. Exp. 11001-03-28-000-2013-00011-00(SU). M.P. Rocío Araújo.

Como se aprecia, a partir del contenido axiológico de la prohibición consagrada en el inciso segundo del art. 126 Superior, la jurisprudencia le atribuye a la norma un alcance que no se limita a su literalidad, sino que va dirigida a hacer primar la finalidad pretendida por el constituyente. En efecto, los términos “designar” y “designación” incorporados en el inciso segundo del art. 126 primigenio de la C.P., son interpretados desde una perspectiva histórica y teleológica, para concluir que la norma prohíbe que el servidor público nomine o elija al familiar del funcionario que a su vez fue competente para su nominación o elección. Pero además, los términos “designar” o designación también implican una “postulación” y, por tanto, la norma se extiende a la prohibición de postular, nombrar o elegir a los familiares de las personas competentes para la postulación, nombramiento o elección del servidor público. Ahora bien, aunque en la exposición de motivos del Acto Legislativo 2 de 2015 no se hace una referencia expresa al respecto, es posible deducir que la interpretación teleológica que se acaba de analizar, fue la que pretendió plasmar el Gobierno cuando propuso la modificación del inciso segundo del art. 126 Superior. En efecto, en la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo 2 de 2015, “Por medio del cual se adopta una reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste

Institucional (…)” y al que le correspondió el número 18 de 2014 – Senado-, se indica que: “El objetivo de esta reforma es sustentar la legitimidad de las instituciones democráticas, que han resultado reciamente afectadas por un ejercicio político que, por causas diversas, se ha visto abocado al desbarajuste propio de una reforma que afectó los periodos en los cuales se sustentaban los pesos y contrapesos de la Constitución de 1991”. Con base en este objetivo, el Gobierno Nacional planteó tres ejes temáticos de la reforma constitucional, entre ellos, el de “mejorar el sistema de controles”, para lo cual plantea la necesidad de introducir medidas dirigidas a: “ Adoptar reglas para impedir intercambio de favores entre controladores y controlados”, Adoptar como regla general procedimientos objetivos, transparentes y públicos para la postulación y elección de candidatos a los órganos de control, (…)”8. Ahora bien, como se extrae de una lectura integral del proyecto