CE-11001-03-06-000-2018-00250-00(C)-2019

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Entre el Municipio de Medellín y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon / INHIBITORIO – Por haberse asumido la competencia por parte de una de las autoridades en conflicto Como se evidencia de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades, una nacional, FONPRECON, y otra del nivel territorial, el Municipio de Medellín. (…) [E]l Director General de FONPRECON, en los alegatos presentados dentro del término previsto en el citado artículo 39, explicó a la Sala que al revisar la decisión de la Subdirección de Prestaciones Económicas se encontró que el Fondo debía asumir la competencia dadas las condiciones del peticionario, y pidió el archivo del expediente del conflicto por “… haberse asumido la competencia por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica”. La consecuencia de la decisión de FONPRECON es que el conflicto inicialmente planteado se extingue. Por sustracción de materia, dejan de reunirse los elementos que de conformidad con el artículo 39 del CPACA configuran la competencia de la Sala y, por ende, esta debe declararse inhibida para decidir de fondo la solicitud del Municipio de Medellín FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00250-00(C)

Actor: MUNICIPIO DE MEDELLÍN La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), Ley 1437 de 2011, procede a estudiar las diligencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES El Municipio de Medellín, por conducto de apoderada, solicita a la Sala “dilucidar el conflicto de competencias presentado entre el Municipio de Medellín y el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República” para conocer y decidir sobre la petición de reconocimiento de un derecho pensional que reclama el ciudadano RUBÉN DARÍO MARÍN GALLEGO, identificado con la cédula de ciudadanía 70.095.487 (folios 1 a 41).

De acuerdo con la documentación adjunta a la solicitud del Municipio de Medellín, los hechos son los siguientes:

1. Relativos al señor RUBÉN DARÍO MARÍN GALLEGO: 1.1. Nació el 25 de julio de 19561.

1.2. Su historia laboral acreditada: a) Con el Municipio de Medellín2: - Como Odontólogo de tiempo completo, del 30 de agosto de 1982 al 13 de octubre de 1983 y del 19 de octubre de 1983 al 26 de marzo de 1984; y - como Coordinador de Salud Oral, del 27 de marzo de 1984 al 31 de diciembre de 1990. En total, con el 8 años, 3 meses y 26 días.

No estuvo afiliado a previsión social. Asume el Municipio de Medellín. b) Con Metrosalud3, como Jefe de Departamento de Salud Oral: Del 1º de enero de 1991 al 28 de marzo de 1997. Esto es, 6 años, 2 meses, 13 días y 5 días de interrupción. Cotizó al ISS desde el 1º de julio de 1995 hasta el 28 de marzo de 1997, es decir, 1 año, 8 meses, 18 días, equivalente en semanas a 88.17. c) Con otros empleadores cotizó al ISS 59.97 semanas, para un total de 148.144. d) Con la Cámara de Representantes5 entre el 11 de septiembre de 2012 hasta el 19 de julio de 2014, esto es, 1 año, 10 meses y 9 días. 1.3. Su historia laboral reclamada: El peticionario allegó a FONPRECON (i) copia de un contrato de trabajo a término indefinido, suscrito entre él y quien figura como propietario del consultorio y Laboratorio Odontológico CELIO ARROYAVE SUCESORES, que tiene fecha del 1º de mayo de 1977; y (ii) declaración juramentada ante notario, según la cual, dicha vinculación laboral concluyó el 29 de agosto de 1982; y (iii) una comunicación de fecha 4 de septiembre de 2018, del propietario y representante legal del Consultorio y Laboratorio Odontológico Celio Arroyave Sucesores, en la cual certifica la mencionada vinculación laboral, su duración y el salario entonces pagado. 1 Registro Civil, Notaría Única, La Virginia, Risaralda, y cédula de ciudadanía (folios 35 y 36)

2 Certificado laboral para bono pensional expedido por el Municipio de Medellín, de fecha 20 de febrero de 2017 (folios 39 a 43) 3 Certificado laboral de fecha 6 de febrero de 2017 (folios 44 a 47). 4 Reporte de semanas cotizadas, expedido por Colpensiones (folios 48 a 50) 5 Reporte de cotizaciones, FONPRECON, y escrito del 2 de octubre de 2018 (folios 52 y 53 y 30) El señor Marín Gallego manifestó a FONPRECON tener en cuenta el tiempo en mención – 5 años, 3 meses y 29 días – para efectos del derecho pensional pretendido.

2. Respecto de los trámites adelantados: La Subdirección de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, remitió al Municipio de Medellín la petición del señor Marín Gallego, por considerar que se trataba de una pensión de jubilación por aportes, de la Ley 71 de 1988, y por consiguiente, la competencia debía regirse por el Decreto 2709 de 1994, artículo 10, reglamentario de dicha ley.

A lo cual agregó que la entidad competente era el Municipio de Medellín “luego que el peticionario hubiere efectuado aportes por el término de 8 años, 3 meses y 26 días” (folio 30 vto). Mediante Resolución No. 201850076608 del 24 de octubre de 2018 (folios 31 a 34), la Alcaldía de Medellín declaró la falta de competencia del Municipio de Medellín y dispuso proponer el conflicto negativo de competencias administrativas

frente a FONPRECON.

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 58).

Consta también que se informó sobre el conflicto planteado al Municipio de Medellín, el fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y al señor Rubén Darío Marín Gallego (folios 59 y 60). Obra informe secretarial en el que consta que FONPRECON presentó alegatos (folios 62 a 67). También la apoderada del Municipio de Medellín radicó escrito para informar sobre las direcciones física y electrónica del peticionario, señor Marín Gallego (folio 61). Encontrándose al despacho para proyectar la decisión, la Secretaría de la Sala recibió, para adjuntar al expediente, escrito del interesado al que se hará referencia más adelante (folios 68 y 69).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES Y DEL INTERESADO

1. Municipio de Medellín Aunque no presentó alegatos o consideraciones dentro del trámite adelantado en la Sala, su posición se encuentra en el escrito en el que solicitó dilucidar el conflicto de competencia que encontró configurado frente al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en la actuación iniciada por la petición de reconocimiento pensional presentada por el señor Rubén Darío Marín Gallego

ante dicho Fondo. En efecto, luego de referirse a la edad y a la historia laboral del peticionario, advierte que de conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 691 y 692 de 1994 y 1068 de 1995, el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel territorial entraba a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, salvo que la respectiva autoridad señalara otra fecha, y que el Alcalde de Medellín, mediante Decreto 632 de 1995 dispuso que en el municipio y sus entidades descentralizadas se acogía el sistema a partir de esa fecha, esto es, el 30 de junio de 1995. Afirma que al analizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sobre el régimen de transición, se concluye que al 30 de junio de 1995 el peticionario no tenía 40 años de edad, pues los cumplió el 25 de julio de 1996; y tampoco tiene acreditado el requisito de 15 o más años de servicio, por cuanto el tiempo transcurrido entre el 1º de mayo de 1977 y el 29 de octubre de 1982, que corresponde al contrato laboral con Miguel Ángel Roldán Arroyave, y que suma 5 años, 3 meses, 29 días es un “TIEMPO QUE A LA FECHA NO SE HA LEGALIZADO” (la negrilla y la mayúscula fija es del original). Señala que tampoco cumplió los requisitos de la Ley 33 para la jubilación de los empleados públicos, porque con entidades públicas trabajó 16 años, 4 meses y 18 días. Destaca que no reúne los requisitos de la Ley 71 de 1988 porque en esta los

requisitos son 60 años de edad y 20 de servicios; la edad la cumplió el 25 de julio de 2016, fecha para la cual ya no es aplicable el régimen de transición, “pues este solo tuvo vigencia para aquellas personas que cumplieron los requisitos para pensión hasta el 31 de diciembre de 2014, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005.” Asimismo se refiere a que el Municipio de Medellín no cumple funciones de reconocimiento de pensiones, y que a partir de la Ley 100 de 1993, fue el ISS la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones en el régimen de prima medida con prestación definida. Además, de conformidad con el artículo 130 de la Ley 100, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República continúa con el reconocimiento y pago de las pensiones de los empleados del Congreso, “condición que cumple el señor RUBÉN DARÍO MARÍN GALLEGO, al estar afiliado a FONPRECON siendo su último empleador la Cámara de Representantes.” Manifiesta que el Municipio de Medellín considera que la petición corresponde a una pensión regida por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; que según el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995 es responsable del pago de pensiones la entidad administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del periodo en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente; que el Acuerdo 5 de 3013, Estatutos Internos de FONPRECON, en sus artículos 6º, literal b) y 7o, literal a), incluyen las funciones

de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los empleados del Congreso. Reitera que el Municipio de Medellín no tiene competencia para reconocer la pensión de jubilación de la Ley 33, ni la de jubilación por aportes de la Ley 71, y tampoco la pensión de vejez del sistema general de pensiones, porque el municipio no ha tenido la calidad de caja, fondo o entidad de previsión. Indica también que el interesado se desvinculó del municipio a partir del 1º de enero de 1991, antes de entrar en vigencia la Ley 100, y que durante su vinculación laboral no cotizó a ninguna entidad de previsión.

2. Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON El Director General de FONPRECON manifiesta que con fundamento en la decisión de esta Sala de Consulta y Servicio Civil, de fecha 14 de noviembre de 2018, radicación 11001-03-06-000-2018-00122-00, en la cual se analizó la regla de competencia establecida en el Decreto 2709 de 1994, la Dirección General del Fondo revisó la decisión adoptada por la Subdirección de Prestaciones Económicas y concluyó que FONPRECON es la entidad competente para resolver la solicitud prestacional.

Sobre dicha solicitud, el Director del Fondo se refiere a las condiciones del peticionario y, en armonía con lo manifestado por el Municipio de Medellín, destaca que el interesado (i) nació el 25 de julio de 1956, de manera que para el 1º de abril de 1994 tenía 37 años de edad y para el 30 de junio de 1995 contaba con 39 años de edad; y (ii) con las certificaciones aportadas a la solicitud

pensional, para el 30 de junio de 1995 solo acredita 12 años, 9 meses y 26 días laborados con el municipio de Medellín y con la Empresa Social del Estado Metrosalud. Continúa narrando que el peticionario se afilió a FONPRECON como empleado de la Cámara de Representantes a partir del 11 de septiembre de 2012 y hasta el 19 de julio de 2014; y que el 18 de septiembre de 2018 solicitó al fondo el reconocimiento y pago de una pensión de vejez o jubilación, para lo cual adjuntó certificaciones e historia laboral que acreditan un total de 17 años, 6 meses y 1 día, (incluidos los trabajados en la entidad territorial y la ese) y pidió “convalidar mediante la figura del cálculo actuarial un periodo comprendido entre el 1 de mayo de 1977 al 29 de agosto de 19726”, equivalente a 5 años, 3 meses y 29 días, aduciendo que su empleador omitió afiliarlo a seguridad social. Aclara el Director del Fondo que hasta la fecha el señor Roldán Arroyave, como ex empleador del peticionario, no ha constituido ningún título pensional. Además de referirse al trámite dado por la Subdirección de Prestaciones Económicas a la solicitud pensional fundamentada en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, manifiesta que esta ley solo es aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que el señor Marín Gallego no es beneficiario de dicho régimen pues para la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones no reúne la edad

ni tiene acreditado el tiempo de servicios requerido. Expresa que si validara el tiempo del 1º de mayo de 1977 al 29 de agosto de 1982, equivalente a 5 años, 3 meses y 29 días, “presuntamente omitido por el empleador Consultorio y Laboratorio Odontológico Celio Arroyave y sucesores, completaría dicho requisito, y sería beneficiario del régimen de transición”, a pesar de lo cual y en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, no consolida a 31 de diciembre de 2014, el derecho pensional reclamado, pues para esa fecha (i) no acredita 20 años de servicios bajo el régimen de la ley 33 de 1985, (ii) no reúne el requisito de la edad de 60 años exigido por la Ley 71 de 1988. 6 El año, según los documentos allegados, es 1982. Reitera que el régimen pensional del peticionario es el general de la Ley 100 de 1993 y que como no es beneficiario del régimen de transición no es aplicable la Ley 71 de 1988 ni su decreto reglamentario 2709 de 1994 para efectos de la competencia. Concluye con la siguiente Petición: De conformidad con las razones expuestas solicito a su despacho archivar el expediente al haberse asumido la competencia por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica.

3. El señor Rubén Darío Marín Gallego Como se indicó, el señor Marín Gallego radicó escrito en la Secretaría de la Sala, en el cual manifiesta su inconformidad con el envío del expediente a esta, porque, afirma que es obvio que el Municipio de Medellín no es la autoridad competente

para resolver su petición dado que no cumplió requisitos a su servicio y que su última afiliación a seguridad social fue en FONPRECON. Estima que puede configurarse “grave dilación” a su derecho de respuesta pronta a su petición. Explica que su solicitud corresponde al régimen de transición de la Ley 100; que deben sumarse tiempos trabajados en el sector público y el privado, incluido el lapso entre el 1º de mayo de 1977 y el 29 de octubre de 1982; y que cumple con las 750 semanas de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005. Termina su escrito expresando que “es Fonprecon quien debe reconocer mi pensión con transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 concordado con la Ley 33 de 1985”.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala Puede ocurrir que dos o más autoridades se consideren competentes para conocer de un asunto de naturaleza administrativa o que, por el contrario, juzguen ser incompetentes para tal efecto. Con el objeto de resolver conflictos de esta índole, el ordenamiento jurídico colombiano consagró un procedimiento específico en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA: “Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del

Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” En el mismo sentido, el artículo 112 de este código dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente: “…10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.” Como se evidencia de los antecedentes, el presente conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades, una nacional, FONPRECON, y otra del nivel territorial, el Municipio de Medellín. Igualmente, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y es particular y concreto pues se trata de la petición de reconocimiento pensional elevada por el señor Rubén Darío Marín Gallego ante FONPRECON. Encuentra la Sala que la decisión adoptada por la Subdirección de Prestaciones Económicas de FONPRECON significaba que, en su criterio, el Fondo no era competente y sí lo era el Municipio de Medellín. A su vez el municipio, fundadamente, advirtió que los argumentos del Fondo no correspondían a las competencias y funciones del Municipio de Medellín por cuanto este no es – ni ha sido – autoridad administradora de regímenes pensionales, por lo cual acudió al artículo 39 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, para que esta Sala dirimiera el conflicto negativo de competencias administrativas que había quedado planteado. Como se indicó atrás, el Director General de FONPRECON, en los alegatos presentados dentro del término previsto en el citado artículo 39, explicó a la Sala que al revisar la decisión de la Subdirección de Prestaciones Económicas se encontró que el Fondo debía asumir la competencia dadas las condiciones del peticionario, y pidió el archivo del expediente del conflicto por “…haberse asumido la competencia por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica” (folio 63 vto). La consecuencia de la decisión de FONPRECON es que el conflicto inicialmente planteado se extingue. Por sustracción de materia, dejan de reunirse los elementos que de conformidad con el artículo 39 del CPACA configuran la competencia de la Sala y, por ende, esta debe declararse inhibida para decidir de fondo la solicitud del Municipio de Medellín. b. Términos legales El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011

prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán”7. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que “[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.” Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”. Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los

términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de

Estado RESUELVE: 7 La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones

mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”.

PRIMERO: DECLARARSE INHIBIDA para hacer pronunciamiento de fondo sobre la solicitud del Municipio de Medellín respecto del presunto conflicto negativo de competencias administrativas planteado frente al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON, en la actuación iniciada a petición de reconocimiento pensional elevada por el señor Rubén Darío Marín Gallego, por sustracción de materia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente de la referencia al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, FONPRECON.

TERCERO: COMUNICAR la presente decisión al Municipio de Medellín, a su apoderada y al señor Rubén Darío Marín Gallego.

CUARTO: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno, tal como lo dispone expresamente el inciso 3° del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: RECONOCER a la doctora Viviana Marcela Estrada Espinosa, como Apoderada del Municipio de Medellín en los términos y cono los efectos del poder

conferido y sus anexos, que obran en el expediente.

SEXTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que se comunique la presente decisión.

La anterior decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR Presidente de la Sala Consejero de Estado

ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Consejero de Estado Consejero de Estado LUCÍA MAZUERA ROMERO Secretaria de la Sala