CE-11001-03-06-000-2018-00251-00(C)-2019

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Entre la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP / RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL – Reiteración el régimen del artículo 96 de la Ley 32 de 1986: (i) Fue un régimen pensional especial, frente al régimen general adoptado por la Ley 33 de 1985 para los empleados oficiales. (ii) Como lo hizo explícito años después la Ley 100 de 1993, el régimen especial se creó en consideración a los riesgos inherentes a la función de custodia y vigilancia de los internos en las cárceles y penitenciarias nacionales, y por lo mismo, el requisito para su causación se circunscribió a 20 años de servicios, continuos o discontinuos, en ejercicio de esa función. (iii) El régimen de personal, salarial, prestacional y pensional del INPEC, adoptado por el Decreto Ley 407 de 1994, conservó la pensión especial en comento, expresamente para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia mediante la remisión expresa que al artículo 96 de la Ley 32 hizo el artículo 168 del Decreto Ley 407 en cita. (iii) El Decreto Ley 407 fue expedido el 20 de febrero de 1994, esto es, cuando ya había sido expedida y publicada la Ley 100 de 1993. (iv) La Ley 100 de 1993, en su artículo 140, además de ordenar al Gobierno Nacional la regulación de las actividades de alto riesgo en el sector público, enunció como ejemplo de esas

actividades precisamente las del cuerpo de guardia penitenciaria, con lo cual reafirmó el fundamento de la especialidad de su régimen pensional, y no adoptó norma alguna que afectara la vigencia o las condiciones de ese régimen especial pensional. (v) Con el Decreto Ley 2090 de 2003 se adoptó el estatuto de las actividades de alto riesgo del sector público, se estableció una pensión especial de vejez por razón de la naturaleza de la actividad, y se incluyó expresamente al cuerpo de guardia penitenciaria del INPEC. (vi) El Decreto 1950 de 2005 reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, únicamente para dejar explícito que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 – 21 de febrero de 2003 – quienes se vincularan laboralmente al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC se pensionarían con el régimen adoptado para todos los servidores públicos que realizan las actividades definidas como de riesgo en el Decreto Ley 2090 en mención; y que el régimen de la Ley 32 de 1986 solo se conservaba para las vinculaciones anteriores a esa fecha. (vii) El Acto Legislativo 1º de 2005 dispuso la supresión de todos los regímenes especiales, y tomó medidas respecto de los beneficiarios de algunos de ellos, en particular ordenó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que habían ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, se les

aplicaría “el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986…” FUENTE FORMAL: LEY 32 DE 1986 – ARTÍCULO 96 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 140 / LEY 407 DE 1994 – ARTÍCULO 168 / DECRETO 2090 DE 2003 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00251-00(C)

Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(CPACA), Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPPsolicitó a la Sala dirimir el conflicto negativo de competencias administrativas, que plantea frente a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en relación con los derechos pensionales del señor

Luis Alfonso Gallo Palma (folios 1 a 9). Con fundamento en los documentos obrantes dentro del expediente y la información dada por las partes, se tienen los siguientes hechos:

1. El señor Luis Alfonso Gallo Palma, identificado con cédula de ciudadanía No. 93.288.836 de Villahermosa, Tolima, nació el 30 de noviembre de 1963 y actualmente cuenta con 55 de años de edad (folio 10).

2. Sus vinculaciones laborales y afiliaciones al sistema de seguridad social en

pensiones son las siguientes: a. El señor Gallo Palma prestó sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, desde el 16 de marzo de 1987 hasta el 4 de diciembre de 2017 como dragoneante código 4114, Grado 11. Durante este tiempo, efectuó sus cotizaciones a pensión de la siguiente manera: (i) Desde el 16 de septiembre de 1987 al 31 de julio de 2009 a Cajanal; (ii) Desde el 1° de agosto de 2009 al 4 de diciembre de 2017 al ISS, hoy Colpensiones (folio 29). A través de certificado del 2 de enero de 2019, Colpensiones señaló que el señor Gallo Palma figura actualmente como afiliado activo al régimen de prima media con prestación definida “desde el 01/07/2009” (folio 25).

3. Sobre la petición de reconocimiento de su derecho pensional:

a. El 17 de agosto de 2016, la UGPP mediante la Resolución No 030067 negó el reconocimiento pensional del señor Gallo Palma, por considerar que no

cumplió con los requisitos para acceder al derecho solicitado, razón por la cual solicitó allegar certificado laboral del 1 de enero de 2015 al 30 de diciembre de 2015. Esta Resolución recurrida y confirmada por las Resoluciones RDP 039699 del 21 de octubre de 2016 y RDP 041196 del 29 de octubre de 2016, en reposición y apelación respectivamente, por considerar que no cumplió con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para adquirir su derecho pensional, específicamente el requisito de edad (folio 1 anverso)1. b. El 11 de agosto de 2017, la UGPP a través del Auto No. ADP 005738 rechazó la solicitud de reconocimiento y pago de la “pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo”, y aclaró que el señor Gallo Palma no cumple con los requisitos del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (folio 2). c. El 29 de agosto de 2017, la UGPP mediante la Resolución No. 033721 resolvió recurso de reposición impetrado por el señor Gallo Palma, y confirmó la Resolución No. 28359 del 14 de julio de 2017, como quiera que el peticionario no se encontraba amparado por el régimen de transición, toda vez que al 01 de abril de 1994 tenía tan solo 30 años 4 meses y 2 días de edad y 7 años y 16 días laborados para poderle aplicar lo reglado en la Ley 32 de 1986 y poderse pensionar con 20 años de servicio sin edad (folio 2). d. El 18 de septiembre de 2017, la UGPP expidió la Resolución No. RDP

035952, a través de la cual se resolvió recurso de apelación y se revocó en todas sus partes la Resolución 028359 del 14 de julio de 2017 y la Resolución 033721 del 29 de agosto de 2017, y decidió remitir por competencia a Colpensiones (folio 13 a 15). e. El 30 de julio de 2018, la UGPP expidió el Auto ADP No. 005545 por medio del cual le informó al señor Gallo Palma que dicha entidad ya se había pronunciado a través de las resoluciones RDP 035952 y RDP 028359, por lo que la competencia para el estudio de su derecho pensional estaba a cargo de Colpensiones. f. El 9 de febrero de 2018, el señor Luis Alfonso Gallo Palma solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo radicada bajo el No. 2018-1547578 (folio 25 anverso). g. El 21 de abril de 2018, Colpensiones expidió la Resolución No. SUB 108116, por medio de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo solicitada por el señor Luis Alfonso Gallo Palma y ordenó remitir la solicitud a la UGPP para lo de su competencia (folio 25 a 28). h. El 27 de noviembre de 2018, la UGPP propuso ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre esa entidad y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que este órgano consultivo dirima

el citado conflicto y declare la competencia de Colpensiones para el estudio de la prestación pensional solicitada por el señor Gallo Palma (folios 1 a 9).

II. ACTUACIÓN PROCESAL 1 Esta información es dada por la UGPP, pues no se anexan los actos administrativos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 se fijó edicto en la Secretaría de esta Corporación por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 17). Consta también que se informó sobre el conflicto planteado a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, a la UGPP y al señor Luis Alfonso Gallo Palma (folio 18). Obra constancia de la Secretaria que durante la fijación del edicto se presentaron alegatos de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, (folios 21 a 35) y de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP (folios 36 a 39).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Mediante escrito del 04 de enero de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora de Asuntos Legales (A) de Colpensiones solicitó que se declare competente a la UGPP para adelantar el estudio del reconocimiento pensional del señor Luis

Alfonso Gallo Palma. Para fundamentar su petición manifestó que de conformidad con el Decreto 2527 de 20002 se asignó, en forma exclusiva, para el reconocimiento y pago de

pensiones a las Cajas, Fondos y Entidades de carácter público que tengan a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de sus propios afiliados, y al ISS se le encargó de tramitar y pagar las solicitudes pensionales de personas que no se encuentren inmersos dentro de los casos taxativamente mencionados en los numerales 1 a 3 del artículo 1º del mencionado decreto3. 2 "Por medio del cual se reglamentan los artículos 36 y 52 de la Ley 100 de 1993, parcialmente el artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y se dictan otras disposiciones". 3 ARTICULO 1º-Reconocimiento a cargo de las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones. Las cajas, fondos o entidades públicas que reconozcan o paguen pensiones, continuarán reconociéndolas o pagándolas mientras subsistan dichas entidades respecto de quienes tuvieran el carácter de afiliados a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, exclusivamente en los siguientes casos:

1. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden nacional hubieren cumplido a 1º de abril de 1994, los requisitos para obtener el derecho a la pensión y no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media.

2. Cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades del orden territorial hubieren cumplido los requisitos para obtener el derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial del domicilio de la caja, fondo o entidad pública y la pensión no se les haya reconocido, aunque a la fecha de solicitud de dicha pensión

estén afiliados a otra administradora del régimen de prima media. 3. cuando los empleados públicos y trabajadores oficiales que a la fecha de entrada en vigencia del sistema, a nivel nacional o territorial según el caso, hubieren cumplido veinte años de servicio o contaren con las cotizaciones requeridas en la misma entidad, caja o fondo público, aunque a la fecha de solicitud de la pensión estén o no afiliados al sistema general de pensiones. También podrán hacerlo respecto de sus afiliados y en los mismos casos, las entidades a las cuales corresponda el reconocimiento de pensiones antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. En estos casos no se aplicará el literal c) del artículo 36 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 15 del Decreto 1513 de 1998. Refiere que el Decreto 2196 de 20094 estableció una regla de competencia entre Cajanal y el ISS para el reconocimiento de las prestaciones de los afiliados de Cajanal que debían pasar a ser afiliados del ISS. Dicha norma confirió a Cajanal la competencia para: - Tramitar y reconocer las pensiones de los afiliados que con anterioridad al mes de julio de 2009, hubieren acreditado requisitos de edad y tiempo de servicio para vejez o jubilación. - Administrar la nómina de pensionados hasta la asunción de funciones por parte de la UGPP. Señala que el reconocimiento de las pensiones de vejez o jubilación de los afiliados a Colpensiones que hubieren reunido requisitos de edad y tiempo con anterioridad a julio de 2009, es de competencia de Cajanal o de la UGPP dependiendo de la fecha en que se radique la solicitud. Ahora bien, si el

cumplimiento de requisitos se da después de julio de 2009 el reconocimiento de la prestación estará a cargo de Colpensiones. Finalmente indica que se debe tener en cuenta el parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, que dispuso el marco de normas aplicables a los funcionarios que desempeñen actividades de alto riesgo, como los que están vinculados al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, INPEC. Así, según Colpensiones se aplica el Decreto 2090 de 2003 “a todos los que se vincularon a la entidad en las actividades protegidas en el numeral 7º del artículo 2º, a partir de 28 de julio de 2003”, y la Ley 32 de 1986 “a todos los que se vincularon a la entidad en las actividades protegidas en la Ley hasta el 27 de julio de 2003”. Por último, Colpensiones considera que el señor Gallo Palma es beneficiario de la Ley 32 de 1986 que contempló como requisito de pensión 20 años de servicio sin acreditar edad alguna. Menciona que tal circunstancia se cumplió mientras estuvo afiliado a Cajanal, razón por la cual, afirma que la UGPP es la competente para reconocer la prestación a que haya lugar.

2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social, UGPP El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la UGPP, reiteró la falta de competencia para proceder al estudio de la solicitud de reconocimiento pensional del señor Luis Alfonso Gallo Palma, pues a juicio de la entidad, al peticionario no

le es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco el régimen exceptuado dispuesto en el Decreto 407 de 1994 en razón a que aunque adquirió el estatus pensional el 30 de noviembre de 2018, no cumple con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4 Por el cual se suprime la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, se ordena su liquidación, se designa un liquidador y se dictan otras disposiciones. Asimismo, afirmó que por las mismas razones al señor Gallo Palma no se le aplica el régimen especial de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, contenido en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 2090 de 2003. En ese sentido, sostuvo que el señor Luis Alfonso Gallo Palma al no cumplir con el régimen de transición, la norma aplicable es la Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993, correspondiendo la competencia del estudio pensional a Colpensiones.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, relaciona entre las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente: “… 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo.”

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita también estatuye: “Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional… En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales… conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.” Así pues, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado tiene establecida dentro de sus funciones la de decidir sobre los conflictos que se presenten entre dos entidades para conocer y definir un determinado asunto de naturaleza administrativa, cuando al menos una de ellas sea de carácter nacional. Como se evidencia en los antecedentes en el presente asunto: (i) el conflicto de competencias involucra a autoridades del orden nacional: Colpensiones y la UGPP(ii) el asunto discutido es de naturaleza administrativa y (iii) versa sobre un punto particular y concreto, que consiste en determinar la autoridad competente para resolver de fondo la solicitud de reconocimiento pensional presentada por el señor Luis Alfonso Gallo Palma. Se concluye por tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto. b. Términos legales. El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011 –CPACA-, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de

competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que decidan los correspondientes asuntos administrativos. De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán”5. El artículo 21 ibídem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que “[s]i la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.” Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o

recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “[l]a actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”. Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.

2. Aclaración previa El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia. 5 La Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituyó el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011 por el siguiente texto: “Artículo 14. Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su

recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: //1. Las peticiones de documentos y de información deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. // 2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.// Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble del inicialmente previsto”. Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo. Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en

los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir cuál es la entidad competente para realizar el estudio de la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez del señor Luis Alfonso Gallo Palma, teniendo en cuenta que se desempeñó como funcionario del INPEC por más de 20 años, desempeñándose como dragoneante código4114, grado 11 del cuerpo de custodia y vigilancia.

En el transcurso de su vinculación laboral entró a regir la Ley 32 de 1986 que adoptó el Estatuto del Cuerpo de Custodia y Vigilancia en mención e incluyó un régimen especial de pensión de jubilación consistente en la causación del derecho al cumplir 20 años de servicio y sin considerar la edad como requisito. La UGPP negó su competencia bajo la consideración que el peticionario no fue beneficiario del régimen de transición contemplado en el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo no conservó el régimen especial de la Ley 32 de 1986, en razón de lo cual la entidad que debe proceder al estudio de la solicitud del señor Luis Alfonso Gallo Palma es Colpensiones a la luz del régimen general de pensiones. En criterio de Colpensiones, al señor Morales Díaz se le debe aplicar el régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986. Como consecuencia de ello, al haber cumplido el estatus pensional con anterioridad al traslado masivo de los afiliados de Cajanal a Colpensiones, es la UGPP la que debe proceder al estudio de la solicitud pensional. Para resolver el citado problema jurídico, la Sala estudiará: (i) el marco legal

aplicable en materia de competencia del régimen pensional especial establecido para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC; (ii) el caso concreto y las competencias de la UGPP.

4. Análisis del conflicto planteado. 4.1. Marco Legal aplicable en materia de competencia del Régimen pensional especial del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y

Carcelaria Nacional. Reiteración6 La Ley 33 de 1985 en su artículo 1º, inciso primero7, consagró el régimen general de pensiones para los empleados oficiales, consistente en el derecho a una 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 5 de septiembre de 2018 con radicado No. 11001030600020180011500. 7 Ley 33 de 1985 (enero 29), “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Artículo 1º.- “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. (…)”. pensión mensual vitalicia de jubilación cuando hubieran servido 20 o más años, continuos o discontinuos, y llegaran a la edad de 55 años. Por su parte, el inciso segundo del citado artículo 1º de la Ley 33, agregó:

“No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” (Resalta la Sala) Es así, que para el presente caso resulta necesario revisar la Ley 32 de 19868 por medio de la cual se configuró un régimen especial en materia pensional para el personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, lo anterior en los términos del artículo 1º, inciso segundo, de la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia de esta Corporación que así lo ha considerado.9 La Ley en cita tuvo como objeto regular el ingreso, la formación, la capacitación, los ascensos, traslados y retiros del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, su administración y el régimen prestacional10; especialmente en el artículo 2º así: Artículo 2°. Definición del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado. Sus miembros recibirán formación y capacitación en la Escuela Penitenciaria Nacional; pertenecerán a la Carrera Penitenciaria de que trata el artículo 100 del Decreto 1817 de 1964 y no podrán elegir o ser elegidos para corporaciones políticas ni participar en organizaciones u actividades de índole partidista. En el artículo 3º, la Ley 32 en comento categorizó a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria como empleados públicos; en el artículo 4º les

fijó sus funciones11; y en el capítulo quinto, “De las pensiones”, el artículo 96 dispuso: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” 8 Ley 32 de 1986 (febrero 3) “por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”. 9 Ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, sentencia del 12 de mayo de 2014, Rad. No.5001-23-31-000-2008-00239-01(0889-13) 10 Artículo 1°. Materias que regulan la presente Ley. La presente Ley regula todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 8 de junio de 2016. Radicación No 11001-03-06000-2016-00048-00. 11 L. 32/86, Artículo 3°. “Carácter de sus miembros. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, son empleados públicos.” // Artículo 4°. “Funciones del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional. El Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria

Nacional, tendrá las siguientes funciones: a) Velar por la seguridad de los establecimientos carcelarios. b) Cumplir las órdenes y requerimientos de las autoridades jurisdiccionales con respecto a los internos de los establecimientos carcelarios. c) Cumplir las órdenes impartidas por la Dirección General de Prisiones en relación con las actividades carcelarias. d) Servir como auxiliar en la educación de los internos, en los establecimientos carcelarios y en la readaptación de los reclusos. e) Ejecutar las demás funciones relacionadas con el cargo que le asigne la ley y los reglamentos.” En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política de 1991, fue expedido el Decreto 2160 de 199212 por el cual se fusionaron la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia y el