CE-11001-03-06-000-2019-00050-00(2415)-2019

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Creación / COMISIÓN

NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Integración / COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Exequibilidad El artículo 19 del AL 02/15 creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial (…) Como es sabido, la Sentencia C-285-16 declaró inexequibles el Consejo de Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial, y reconfiguró el Consejo Superior de la Judicatura y sus funciones. Asimismo, la Sentencia C-373-16 declaró exequible el artículo 19 del AL 02/15, el cual quedó incorporado como artículo 257 A de la Constitución Política. De manera que, si bien operó la derogatoria tácita de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria como efecto del artículo 15 del AL 02/15, dicha sala debió continuar en ejercicio de la función disciplinaria hasta cuando, de acuerdo con el artículo 19 del mismo AL 02/15 – artículo 257 A de la Constitución Política - sea integrada la Comisión Nacional de Disciplina Judicial FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 A NOTA DE RELATORÍA: En este concepto se hace un recuento de las normas y actos administrativos expedidos para suplir las vacantes de la Comisión de Disciplina Judicial, así como los pronunciamientos que dispusieron su suspensión y los que finalmente ordenaron la anulación NOTA DE RELATORÍA: Sobre los pronunciamientos emitidos por la Sala de

Consulta y Servicio Civil en torno a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 24 de abril de 2017, Radicación interna: 2327, Número Único: 11001-03-06-000-2017-000013-00, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de junio de 2018, Radicación interna: 2378 – Ampliación 2327; Número Único: 11001-03-06-000-2018-00091-00, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de octubre de 2018, Radicación interna: 2400, Número único: 11001030600020180019100 APLICACIÓN DE LA LEY POR ANALOGÍA - En el ejercicio de funciones administrativas El elemento en mención – compartir la misma razón jurídica – es uno de los que, en criterio de la Sala, debe configurarse como condición sine qua non para la procedencia de la analogía en el ejercicio de funciones administrativas, y está presente en el asunto que hoy estudia la Sala, como se explicará adelante. Ahora bien, el segundo elemento que también para la Sala es de la naturaleza y de la esencia de la analogía, es la existencia de una ley de referencia. (…) Así, la analogía se configura y, por lo mismo es procedente, cuando (i) se está ante un asunto que debe resolverse; (ii) pero no existe una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) en cambio hay una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que, por compartir la misma razón jurídica, admiten la misma solución

en derecho. (…) Para concluir este análisis, la Sala destaca que, en la aplicación de una ley por vía de analogía, la autoridad resuelve, con las reglas contenidas en una ley vigente, el asunto que carece de normatividad propia. Dicha autoridad, que debe tener la competencia para conocer y decidir del asunto de que se trate, no crea ni fija las reglas; aplica la ley ya existente. Ahora bien, para la Sala es de especial interés dejar registrado en este concepto, por el interés que sin duda tiene para la autoridad consultante y para las autoridades que intervienen en la conformación de las ternas y la elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación acogió la argumentación y las conclusiones expuestas por esta Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 2274, cuando negó las pretensiones de las demandas de nulidad electoral presentadas contra algunas elecciones de contralores territoriales precisamente con aplicación -por vía analógicade la Ley 1551 de 2012 sobre elección de los personeros municipales FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 8 / LEY 1551 DE 2012 APLICACIÓN ANALÓGICA DE LEY QUE ESTABLECE LAS REGLAS DE LA CONVOCATORIA PÚBLICA PREVIA A LA ELECCIÓN DE CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA POR EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA – A elección de Comisión de Disciplina Judicial [D]esde el punto de vista de la similitud en la razón jurídica u objeto jurídico

tutelado, la Ley 1904 de 2018 es susceptible de ser aplicada por analogía al caso que nos ocupa. (…) la ley cumple con los requisitos de similitud necesarios para ser tenida como ley de referencia, y en consecuencia hacer que se tengan por cumplidas las condiciones de utilización del método (de la analogía). (…) [T]al como se analizó en los conceptos 2274 y 2400, ante la ausencia de la ley especial que regule dichas convocatorias en cumplimiento del artículo 126, inciso cuarto, constitucional, las respectivas autoridades competentes – para el caso, el Presidente de la República y el Consejo Superior de la Judicatura – pueden acudir a la aplicación por vía analógica, de Ley 1904 de 2018, en el entendido de que al hacerlo no están creando sus propias reglas sino dando aplicación a una ley que ya regula el procedimiento de convocatoria pública como etapa previa al ejercicio de la competencia del Congreso de la República para la elección de unos servidores públicos: en la Ley 1904, el Contralor General de la República; y en su aplicación por analogía, los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial

FUENTE FORMAL: LEY 1904 DE 2018 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 126

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Implementación y entrada en funcionamiento Como se anotó en la reseña del Concepto 2378 (ver punto 3.2 del presente concepto) la Sala desde entonces – junio 18 de 2018 - advirtió que el hecho de no integrar la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, creada en el AL 02/15 y

declarada exequible por la Corte Constitucional, estaba empezando a configurar «una especie de “estado de cosas inconstitucional” porque había tornado indefinida la continuidad de los cargos de magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, órgano que a su vez fue derogado tácitamente por el mismo acto legislativo y confirmada tal derogatoria en virtud de las decisiones contenidas en las Sentencias C-285-16 y C-373-16

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 A PRINCIPIO – De la supremacía de la Constitución / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / VINCULACIÓN MÁS FUERTE – Principio El principio de supremacía de la Constitución encuentra su fuente en el artículo 3° de la Carta, conforme al cual la soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público que se ejercerá en los términos establecidos en la propia Constitución (…) El principio de legalidad prescribe que las autoridades deben someter sus actuaciones y actividades al imperio de la ley, esto es, que su proceder debe estar de acuerdo con el orden jurídico existente. (…) Es así que la Constitución y la ley cumplen con el rol de establecer las funciones de las ramas del poder público, y de delimitar de manera rigurosa y precisa el poder dado a todo funcionario u organismo estatal. (…) Según el principio de vinculación más fuerte, todos los operadores jurídicos deben hacer primar la obediencia a la Constitución por encima de cualquier otro mandato, y los órganos del Estado deben cumplir fines determinados de acuerdo con su marco funcional. En tales circunstancias,

para la sala no cabe duda de que a las autoridades concernidas les resulta obligatoria la actuación de que se ocupa el presente concepto

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 3

COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Entrada en funcionamiento [E]l constituyente derivado en el AL 02/15 dejó manifiesta su voluntad de la concurrencia de los máximos órganos de las tres ramas del poder público en la integración de la Comisión Nacional de Defensa Judicial. Ese mandato constitucional, en el marco del diseño también constitucional de tres ramas autónomas pero regidas por el principio de la colaboración armónica, permite -y a la vez exigeel cumplimiento del propio deber en el proceso de conformación de ternas y de la subsiguiente elección. El principio de colaboración armónica busca evitar que los fines del Estado se vean obstruidos por la inacción de alguna de las autoridades públicas que, en casos como el que ahora estudia la sala, deban concurrir para su realización. A la vez, supone que cada uno de los órganos debe emplear sus propios medios constitucionales y legales para intervenir y realizar el objeto normativo de que se trate – por supuesto sin perjuicio y a partir de sus respectivas autonomías FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 A COMISIÓN DE DISCIPLINA JUDICIAL – Ternas / COMISIÓN DE DISCIPLINA JUDICIAL – Competente para ejercer función disciplinar en la Rama Judicial (i) Los incisos primero y quinto del artículo 257 A, transcrito, asignan a la Comisión

Nacional de Disciplina Judicial la función disciplinaria (1) respecto de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y (2) en relación con los abogados, mientras la ley no la atribuya a un Colegio de Abogados. (ii) Los incisos segundo y tercero disponen el número de miembros, cómo y por quién son elegidos, el período y la prohibición de reelección, y los requisitos para ejercer el cargo. Estos mandatos son permanentes y han de cumplirse siempre que deban proveerse uno o varios de los cargos de magistrado de la Comisión. (iii) La asignación de la función disciplinaria por el artículo 19 del AL 02/15 original, a un órgano nuevo -la Comisión en estudio-, guardaba armonía con el texto original del artículo 15 del mismo AL02/15 en tanto este remplazaba el artículo 254 original para suprimir el Consejo Superior de la Judicatura y sus dos Salas y crear otros órganos de gobierno y administración de la Rama Judicial. (…) (iv) Para efectos de la transición entre el órgano suprimido y el órgano creado, se fijó el plazo de un año a la elección de los magistrados de la Comisión, y se vinculó su posesión al inicio de la labor de la misma Comisión. (…) Estima la Sala que el texto constitucional supone: (1) la elección de un número plural de magistrados; (2) la posesión; y (3), con esta, la posibilidad jurídica de que la Comisión avoque el conocimiento de los procesos disciplinarios, es decir, inicie el ejercicio de la función para la que fue creada. Para el ejercicio de la función, la norma no habla de los magistrados; se

refiere a la Comisión -esto es, al órgano-, por cuanto es este el competente para ejercer la función disciplinar en la Rama Judicial, y no sus miembros individualmente considerados. En el esquema diseñado para completar la transición, el órgano que sustituye a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria es también la Comisión, y no sus miembros FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 A ÓRGANO QUE DEBE SUSTITUIR COMISIÓN NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL – Esquema para completar la transición (v) El esquema de transición se planteó bajo tres supuestos: (…) la supresión del órgano anterior – la Sala Jurisdiccional Disciplinaria – en el nivel constitucional, en virtud del artículo 15 original del AL 02/15; (…) la continuidad de la función mediante la conservación transitoria de la estructura y la organización de la Sala original –desligada del Consejo Superior de la Judicatura, como ya se expuso-; (…) y la existencia constitucional del órgano sustituto, que se configuraba con la entrada en vigencia del acto legislativo. (…) (vi) Los tres supuestos referidos confluyen en la consideración de que, para la primera elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, el Congreso de la República debería recibir del Presidente de la República y del Consejo Superior de la Judicatura las ternas que a cada una de estas autoridades corresponde. (…) [P]ara la integración inicial, en el ejercicio independiente de las competencias propias de cada uno, el Presidente de la República o el Consejo Superior de la

Judicatura, teóricamente, podrían conformar el número de ternas que les corresponden y presentarlas al Congreso de la República, sin coordinación temporal alguna. De manera igualmente teórica, en tal caso, también el órgano legislativo podría elegir, en ejercicio de su competencia propia. (…) [L]a elección con base en las ternas presentadas por solo una de las autoridades habilitadas, quedarían elegidos, sin duda, los respectivos magistrados. Pero frente al mandato del artículo 257 A en su parágrafo transitorio, no podría reconocerse como constituido -ni fáctica ni jurídicamenteel órgano creado para remplazar a la Sala Jurisdiccional disciplinaria en la función disciplinar de y para la Rama Judicial FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 – ARTÍCULO 19 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 A FUNCIÓN DISCIPLINAR – Continuidad El trámite que se adelante en aras de la integración de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial deberá entonces velar porque tal integración sea eficaz, pues, se repite, no son sus magistrados quienes ejercen la función disciplinar, sino la Comisión, vale decir el órgano del que forman parte

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015

MAGISTRADOS QUE CONFORMEN COMISIÓN DE DISCIPLINA JUDICIAL – Posesión a) Como se dejó establecido al plantear el problema jurídico, ut supra, la norma constitucional se refiere al inicio de operaciones del órgano, y no de magistrados aisladamente considerados. Así, lo que debe ocurrir es que, en principio, el

Presidente de la República posesione a los siete integrantes simultáneamente. b) Para que tal evento sea plausible, la elección a cargo del Congreso debería surtirse, en principio, también de manera simultánea, por manera que en ese momento empiecen a correr los términos relativos al cumplimiento de requisitos previos a la posesión, etcétera. c) Se sigue de lo anterior que es fuerza que el envío de las ternas al Congreso acaezca de manera coetánea, o sincrónica. La posibilidad de que el proceso arriba descrito se cumpla al pie de la letra, o se cumpla al máximo (lo cual sería suficiente para llegar a la posesión simultánea), presenta dos escenarios fundamentales –y que además no son excluyentes-, a saber: (…) El simple y pacífico desarrollo del principio de colaboración armónica ordenado por el artículo 113 de la Constitución, al cual se hizo referencia extensa en el acápite anterior. (…) El exhorto, por parte del Congreso, a las autoridades que tienen a su cargo el acto previo de envío de las ternas, para que las envíen en una época determinada, por manera que el primero pueda ejercer su función electoral y de paso honrar su propia decisión de creación de un órgano, tomada como constituyente derivado. En lo que respecta al escenario A), resultaría trivial cualquier comentario adicional. Los actores concernidos tendrían que hacer los acuerdos correspondientes. El escenario B) se apoya en tres consideraciones normativas, consagradas en la Constitución Política y las leyes 5ª de 1992 y 734 de 2002. En primer lugar, que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes no solo de los particulares sino

también del Estado -entre otras finalidades-. (…) En primer lugar, que las autoridades de la República están instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes no solo de los particulares sino también del Estado -entre otras finalidades-. (…) En segundo lugar, de hecho, acota la Sala, el envío coetáneo de las ternas no solo resulta de mínima consideración con el H Congreso de la República, sino que tiene fundamento en la propia Ley 5ª de 1992 (…) En tercer lugar, el escenario B) también obedece al trasunto del mismo principio de colaboración armónica, del cual arriba se afirmó que “es ante todo un deber exigible a las autoridades públicas para el buen logro de los cometidos estatales.” Bajo esa consideración, también, el Congreso de la República está facultado para exhortar al Presidente de la República y al Consejo Superior de la Judicatura en orden a que, previo agotamiento del procedimiento de convocatoria pública reglada, le remitan simultáneamente o con una mínima diferencia de tiempo, las respectivas ternas FUENTE FORMAL: LEY 5 DE 1992 / LEY 734 DE 2002 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 CONGRESO DE LA REPÚBLICA – Debe exhortar para que autoridades postulen a los candidatos de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial [R]esulta procedente que el H Congreso de la República, mediante un exhorto, requiera a las autoridades de las otras ramas del poder con competencia para postular los candidatos a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, para que cumplan con el deber previsto en el artículo 257 A de la Carta y activen la convocatoria pública en orden a conformar sus respectivas ternas y enviarlas de

manera sincrónica al órgano legislativo. La anterior circunstancia permitiría al Congreso de la República, reunido en pleno, elegir simultáneamente a los magistrados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 257 A

EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – Obligatoriedad

[L]a excepción de inconstitucionalidad corresponde a un deber de los operadores jurídicos para inaplicar los preceptos legales cuando resulten contrarios al texto superior. Todas las autoridades públicas, y no solo los funcionarios judiciales, tienen la obligación de garantizar la supremacía de los preceptos constitucionales, pues así lo manda expresamente el artículo cuarto de la Carta. En suma, de acuerdo con las razones expuestas en este numeral, se concluye que la aplicación analógica de las normas contenidas en la Ley 1904 para la conformación de ternas o listas para elecciones atribuidas a las corporaciones públicas –en general-, conforme a lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, no solo es consecuencia de lo previsto en el artículo octavo de la Ley 153 de 1887. Es, además, corolario de la excepción de inconstitucionalidad que debe ser aplicada debido a la manifiesta inexequibilidad, frente al artículo 158 constitucional, de la norma derogatoria que fue incluida en la ley del Plan Nacional de Desarrollo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 158 / LEY 153 DE 1887 / LEY 1904 DE 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00050-00(2415)

Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Integración. Derogatoria del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. Cumplimiento de requisito del artículo 126 de la Constitución Política. Aplicación de la ley por analogía en el ejercicio de la función administrativa. Reiteración.

El señor Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República consultó a la Sala sobre si el Presidente de la República debería adelantar la convocatoria pública para conformar y presentar al Congreso de la República las tres ternas de su competencia en la integración de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y cuáles serían sus efectos, con independencia de las actuaciones del Consejo Superior de la Judicatura sobre las ternas que a este competen. Para dicha convocatoria se aplicaría la Ley 1904 de 20181, en virtud de la analogía prevista en el parágrafo transitorio de su artículo 12 y el concepto emitido por esta Sala, de fecha 29 de octubre de 2018, Radicación interna 2400. 1 Ley 1904 de 2018 (Junio 27) “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República.”

Con posterioridad a la consulta entró en vigencia la Ley 1955 de 20192 que adoptó el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Su artículo 336 derogó el mencionado parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. En razón de tal derogatoria, la señora Directora (encargada) del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República dio alcance a la consulta original para que el pronunciamiento se emitiera sobre la integración de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Por referirse específicamente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria, y no a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y con el fin de atenderlo en concepto separado de este, a dicho alcance le fue asignada la radicación interna 2421. El concepto respectivo fue debidamente entregado en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y en la Secretaría Jurídica de la misma presidencia el 15 de julio del año en curso.3. Por otra parte, la derogatoria mencionada debe traerse a colación también a propósito de la consulta original sobre la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. El presente concepto responderá las precisas consultas que le dieron origen. No obstante, dada la especial y delicada relación entre los temas relativos a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria y a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se permitirá resumir el estado de cosas, con base en el conjunto de conceptos al respecto, emitidos por la Sala.

I. ANTECEDENTES La consulta a la cual se da respuesta con el presente concepto, se orienta a conocer los efectos que tendría - tanto en la Comisión Nacional de Disciplina

Judicial como en la conformación y en la actividad de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria -, el que solamente el Presidente de la República integre y presente al Congreso de la República las tres ternas de su competencia, y que el órgano legislativo efectivamente proceda a la elección. Naturalmente, y como ya se dijo, este concepto carecería de sentido si no se abordan los posibles efectos de la derogatoria del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, con base en el cual el organismo consultante anuncia que haría la convocatoria correspondiente. Como antecedentes, el escrito de consulta se refirió a los siguientes: 1.1. El artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 20154 creó la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y dispuso su integración por siete magistrados elegidos por el Congreso de la República en pleno, de ternas elaboradas, previa convocatoria pública reglada, tres por el Presidente de la República y cuatro por el Consejo Superior de la Judicatura5. 1.2. El Gobierno Nacional consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil la viabilidad de aplicar por analogía, a la convocatoria pública, el procedimiento 2 Ley 1955 de 2019 (mayo 25) “por el (sic) cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 "Pacto por Colombia, pacto por la equidad"” 3 Oficios Nos. 1156 y 1157 de fecha 15 de julio de 2019. 4 Acto Legislativo 02 de 2015 (julio 1) "POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA UNA REFORMA DE EQUILIBRIO DE PODERES Y REAJUSTE INSTITUCIONAL y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES"

5 Consejo Superior de la Judicatura, entendido de conformidad con la Sentencia C285-16. establecido en la Ley 1904 de 2018 para la elección del Contralor General de la República. 1.3. La Sala rindió concepto el 29 de octubre de 20186, en el cual, además de destacar la indiscutible existencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, explicó: (i) El artículo 257 A constitucional7 estableció el procedimiento para la elección de los magistrados de la Comisión, que comprende (a) una «convocatoria pública reglada» para que tanto el Consejo Superior de la Judicatura como el Presidente de la República integren las ternas que a cada uno corresponden; y (b) la elección por el Congreso de la República en pleno, de entre las ternas que sean presentadas. (ii) Las fases necesarias para la elaboración de las ternas debían llevarse a cabo con aplicación de las reglas contenidas en la Ley 1904 de 2018 en virtud de la analogía indicada en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la misma Ley 1904. (iii) El Decreto 1485 de 2018 (agosto 6) – que había desarrollado los elementos de la Ley 1904 aplicables al proceso de elección de los integrantes de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial -, gozaba de presunción de legalidad y estaba vigente. (iv) La aplicación de la Ley 1904 de 2018 sería procedente hasta cuando se promulgara una ley que regulara específicamente el proceso de elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 1.4. En desarrollo del marco jurídico y acorde con el concepto de la Sala, el

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República invitó a universidades públicas y privadas a presentar cotizaciones para contratar la prestación de servicios que tendría por objeto adelantar la convocatoria pública para conformar las tres (3) ternas correspondientes al Presidente de la República. Ese proceso precontractual fue suspendido. Con base en lo expuesto, la consulta formuló las siguientes PREGUNTAS: ¿El Presidente de la República debe adelantar el proceso de convocatoria pública para la conformación de las tres (3) ternas de los aspirantes a ocupar el cargo de magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y presentarlas al honorable Congreso de la República, independientemente de que el Consejo Superior de la Judicatura adelante su proceso de convocatoria pública para sus cuatro (4) ternas y las presente? En el evento de que la anterior respuesta sea afirmativa: (i) ¿Los tres (3) magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que el honorable Congreso de la República elija de las ternas que envíe el presidente de la República a quiénes de los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (sic) remplazarían?, o 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 9 de octubre de 2018, Radicación interna: 2400, Número único: 11001030600020180019100, Referencia: Elección de los magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. Convocatoria pública reglada por la ley. Aplicación por analogía de la Ley 1904 de 2018. Improcedencia de aplicación del artículo 254 original de la Constitución Política de 1991.

7 Corresponde al artículo 19 del Acto Legislativo 02 de 2015. (ii) ¿La elección de los tres (3) magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que el honorable Congreso de la República elija de las ternas que envíe el Presidente de la República implica que los actuales magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (sic) cesen en sus funciones?, o (iii) ¿Cuándo podrán tomar posesión y ejercer sus funciones los tres (3) magistrados de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial que se elijan de las ternas del señor Presidente de la República, pese a que los cuatro (4) magistrados de las ternas del Consejo Superior de la Judicatura no han sido elegidos?

II. CONSIDERACIONES Advertencia previa Como se indicó al comienzo, esta consulta fue formulada en vigencia del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, que contenía el mandato de aplicarla por analogía para cumplir con la exigencia del artículo 126 de la Constitución Política: Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía. (Subraya la Sala) Por consiguiente, el mandato así incluido en la Ley 1904 comprendía la convocatoria pública reglada para conformar las ternas determinadas en el artículo 257 A constitucional.

La derogatoria del mencionado parágrafo transitorio pareciera significar que ya no

sería viable –ni obligatoriala analogía en cuestión. Desde el punto de vista jurídico, la derogatoria elimina el mandato directo de la aplicación analógica de la Ley 1908 para la convocatoria pública exigida en el inciso cuarto del artículo 126 constitucional, pero no tiene como efecto impedirla. Como se verá adelante, razones de orden constitucional permiten entender que, en lo que respecta a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la obligatoriedad de la aplicación analógica nunca dependió del parágrafo transitorio, y por tanto se mantiene incólume. Como se reiterará en este concepto, ha sido criterio de la Sala que la aplicación de una ley por analogía es procedente en el ejercicio de funciones de naturaleza administrativa, bajo condicionamientos precisos y sin que sea menester autorización legal específica o expresa. Precisamente, también el AL 02/15 reformó el proceso de selección de los aspirantes a contralor departamental, distrital y municipal. La Sala encontró que, mientras se expedía la ley que desarrollara el nuevo procedimiento, cabía aplicar por vía de analogía las disposiciones legales y reglamentarias ya vigentes para la elección de los personeros municipales, conforme lo explicó en el concepto de fecha 10 de noviembre de 2015, radicación 2274, con el cual respondió la consulta formulada por el Ministerio del Interior. El mencionado antecedente y la consulta que ahora se estudia tienen en común que la aplicación de una ley por analogía se plantea en el ejercicio de funciones de naturaleza administrativa. La Sala hará un breve recuento sobre (i) la Comisión Nacional de Disciplina Judicial; (ii) los reglamentos para la convocatoria pública expedidos para adelantar las

convocatorias públicas por parte del Consejo Superior de la Judicatura y del Presidente de la República y las razones de su anulación por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación; (iii) los conceptos de esta Sala de Consulta y Servicio Civil; (iv) la viabilidad de la analogía en el ejercicio de funciones administrativas; (v) la aplicación por analogía de la Ley 1904 de 2018, mientras se expida la ley que regule la convocatoria pública de que trata el artíc