CE-11001-03-06-000-2019-00094-00(2420)-2019

SUBORDINACIÓN SOCIETARIA – Existencia / SOCIEDADES CONTROLADAS

/ RELACIÓN DE CONTROL – Riesgos

[L]a subordinación societaria se identifica con la situación en la cual un sujeto de derecho ejerce el control o influencia dominante sobre una sociedad, y la consecuente posibilidad de incidir en sus decisiones. (…) En virtud de esta figura, las sociedades controladas no son dueñas exclusivas de su voluntad y, por tanto, no son autónomas, pues el poder de sus decisiones se impone por parte del sujeto controlante. (…) [E]xiste el peligro de que las relaciones de poder o control empresarial sean utilizadas o tengan origen en la constitución de sociedades en detrimento de los acreedores de las empresas vinculadas y de sus propios accionistas. Solo a título de ejemplo, existen situaciones donde empresarios crean sociedades en las que disponen de sus pasivos, mientras conservan los activos en otras sociedades que esconden hábilmente de sus acreedores”. (…) De manera adicional, las relaciones de control empresarial, en especial las que se presentan en el marco de la integración horizontal de empresas, pueden acarrear serios peligros para la competencia y conducir a situaciones monopolísticas desfavorables para los consumidores, para las empresas que tienen menor capacidad competitiva en el mercado y, en general, para el tráfico comercial FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 26 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 27 / LEY 1340 DE 2009 – ARTÍCULO 9 GRUPO EMPRESARIAL – Relación de subordinación entre matrices o controlantes y sus filiales subsidiarias / SUBORDINACIÓN – Concepto /

MATRIZ O CONTROLANTES / SUBORDINACIÓN – Presunción

[S]iempre que exista un Grupo Empresarial existirá necesariamente una relación de subordinación entre matrices o controlantes y sus filiales y subsidiarias. Sin embargo, no siempre la existencia de una subordinación empresarial configura un grupo empresarial, pues este requiere, además, la unidad de propósito o dirección. (…) [E]l art. 26 de la Ley 222 de 1995, que subrogó el 260 C.Co. al ocuparse de los sujetos que pueden ejercer el dominio sobre una sociedad, y en consecuencia ostentar la condición de matriz o controlantes, se refiere a cualquier “persona”, sin distinguir si se trata de personas naturales o jurídicas, societarias o no. (…) [P]ara que exista subordinación no se exige que el control de una sociedad sea ejercido por otro ente societario, como ocurría bajo el imperio de la norma subrogada (…) [E]l artículo 27 de la Ley 222 de 1995, que modificó el art. 261 del C.Co. redefinió y amplió las hipótesis en las que se presume la existencia de una subordinación empresarial (…) En primer lugar, (…) el más claro y objetivo supuesto de subordinación societaria representada en el control interno por participación, el cual se verifica cuando una persona posee la participación mayoritaria en el capital de una sociedad, lo que expresa una relación entre propiedad y control societario. (…) En segundo lugar, el artículo que se analiza mantuvo la presunción de subordinación relativa al control interno por el derecho a emitir votos constitutivos de mayoría mínima decisoria, el cual atiende a la idea de que en muchas ocasiones es posible controlar los órganos de dirección sin tener un porcentaje

mayoritario de capital (…) La tercera de las hipótesis de subordinación prevista por el art. 27 de la Ley 222 1995 constituye una novedad en relación con las presunciones de subordinación previstas en la norma subrogada FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 26 / LEY 222 DE 1995 –

ARTÍCULO 27

PRESUNCIÓN – Clasificación / PRESUNCIÓN JUDICIAL – Origen / PRESUNCIÓN LEGAL – Surge del legislador / PRESUNCIÓN LEGAL – Clasificación En el ámbito jurídico, las presunciones se dividen en judiciales o legales. En las primeras, el proceso de inducción que lleva a la presunción es realizada por el juez en el caso concreto. En las presunciones legales, por su parte, es el legislador quien realiza el proceso de inducción de los hechos que dan lugar a la presunción, toma los resultados y los generaliza en la norma. (…) [E]s importante destacar que las presunciones legales se dividen en presunciones iuris tantum o presunciones de hecho, que pueden ser desvirtuadas por el sujeto en contra de quien se alega, y presunciones iuris et de iure o presunciones de derecho, que no admiten prueba en contrario FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 26 / LEY 222 DE 1995 –

ARTÍCULO 27

SUBORDINACIÓN SOCIETARIA – Efectos / SITUACIÓN DE CONTROL – Obligación de inscripción / IMBRICACIÓN – Concepto / CONTROLANTE – Responsabilidad subsidiaria en relación con las obligaciones de la sociedad controladas

[L]a Ley 222 de 1995 redefinió y amplió los efectos de la subordinación societaria, imponiendo diversos límites, cargas obligaciones y responsabilidades a las personas que ostentan la condición de matrices o controlantes de una sociedad (…) De los referidos límites, obligaciones y responsabilidades se destacan los siguientes: i) La obligación de inscripción de la situación de control en el registro mercantil. El art. 30 de la Ley 222 de 1995 establece la obligación de la entidad controlante de registrar la situación de control sobre sus subordinadas, dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la situación de control. (…) ii) La obligación de preparar y presentar estados financieros consolidados (…) [L]a matriz o controlante debe presentar los estados financieros consolidados, en los que se refleje la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinadas o dominadas, como si fuesen los de un solo ente. (…) iii) Sujeción a las facultades de comprobación administrativa de la realidad de las operaciones celebradas entre la controlante y las sociedades subordinas. (…) [S]e especificó que el control sobre las transacciones realizadas entre la controlante y sus subordinadas podía realizarse sobre las operaciones irreales, pero, además, sobre aquellas que se celebran en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros. (…) iv) La prohibición de imbricación. El fenómeno jurídico económico denominado imbricación, es identificado en el derecho societario como la existencia de participaciones recíprocas de capital entre matrices y subordinadas. (…) v) La

responsabilidad subsidiaria de la controlante en relación con las obligaciones de las sociedades controladas. la sociedad matriz debía responder por las obligaciones de la subordinada, siempre que esta entrara a concurso o liquidación obligatoria por causa o con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante, en interés de esta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato. De manera adicional, la norma presume que la situación concursal de la sociedad subordinada se produce por causa o con ocasión de las actuaciones realizadas por la sociedad matriz o controlante, sin perjuicio de que esta presunción pueda ser desvirtuada

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995

GRUPO EMPRESARIAL – Efectos Presentar un informe especial a la asamblea de socios o junta de socios (…) De acuerdo con el art. 29 de la Ley 222 de 1995, este informe debe ser presentado por los administradores de las sociedades controlada (s) y controlante (s), y deberá expresar la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias, con la respectiva sociedad controlada FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 29 PRESUNCIÓN DE SUBORDINACIÓN – Carácter enunciativo A juicio de la Sala, una interpretación sistemática y finalista de los arts. 260 y 261 C.Co. y sobre todo que propenda por el efecto útil de las normas, impone acoger la primera de las interpretaciones referidas, por las siguientes razones: a) Desde el punto de vista finalista, se debe tener en cuenta que el régimen de la subordinación societaria tiene como propósito brindarle al público en general, en

especial a los acreedores y accionistas (especialmente minoritarios), información abierta y certera sobre las relaciones de control que existen entre las sociedades que operan en el mercado y las operaciones que las subordinadas realizan con sus matrices o controlantes. (…) [R]esulta natural y lógico que la regulación de la subordinación societaria incorpore una definición lo suficientemente amplia, que le otorgue a las autoridades administrativas y judiciales un margen de apreciación sobre las hipótesis realistas de poder societario que se presentan en el tráfico comercial, a efectos de determinar, en cada caso concreto, la existencia de una relación de subordinación, siempre con respeto de los límites legales establecidos por la cláusula general del art. 260 del C.Co. (…) b) Desde el punto de vista de una interpretación finalista, pero además sistemática, de las normas, se debe observar también que la técnica legislativa de incorporar una cláusula general que define de manera general y abstracta un supuesto de hecho relevante para el legislador, y de manera adicional una lista de casos en los que se presume su existencia, está dirigida a: - regular de manera amplia supuestos de hecho que pueden emanar de una amplia gama de factores legales y fácticos que deben ser considerados en conjunto y, - dotar al operador jurídico de instrumentos más concretos (presunciones) que le permiten determinar con mayor facilidad la configuración del supuesto de hecho previsto en la norma general. Lo anterior, más aún, cuando se trata de disciplinas de naturaleza proteccionista o de dirección económica, que imponen cargas y límites a la actividad comercial, en

tutela de los intereses de especiales grupos vulnerables en el desarrollo de las actividades económicas o del interés general o colectivo tutelado por el Estado. (…) c) Una interpretación que propenda por el carácter taxativo de las presunciones del art. 261 del C.Co. limita el efecto útil de la cláusula general de subordinación contenida en el art. 260 ibídem. De acuerdo con lo expuesto, se puede afirmar que la tesis según la cual las presunciones de subordinación contenidas en el art. 261 del C.Co. son taxativas y no enunciativas, limita o socava el alcance de la definición general de subordinación contenida en el art. 260 ibídem, en contravía con el efecto útil con el cual se deben interpretar y aplicar las normas jurídicas. (…) d) Finalmente, desde el punto de vista sistemático, el carácter no taxativo de las presunciones del art. 261 del C.Co. encuentra sustento en otras normas que integran la disciplina de la subordinación societaria. (…) Los casos de subordinación relacionados en el artículo 261 del Código de Comercio no son taxativos, sino meramente enunciativos. Lo anterior, de conformidad con los argumentos expuestos en este concepto.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 260 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 261 / LEY 222 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00094-00(2420) Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: Aplicación y alcance de los arts. 260 y 261 del Código de Comercio en relación con la presunción de subordinación.

El Ministro de Comercio, Industria y Turismo formuló una consulta a la Sala, con el propósito de que se absuelvan algunos interrogantes relacionados con el alcance de las presunciones de subordinación previstas en el art. 261 del Código de Comercio.

I. ANTECEDENTES En el escrito de consulta se hace un recuento de los siguientes hechos y

consideraciones:

1. De acuerdo con el artículo 260 del Código de Comercio existe subordinación cuando el poder de decisión de una determinada sociedad se encuentra afectado por la voluntad de otra u otras personas naturales o jurídicas. Esta situación permite que la sociedad subordinada pueda llegar a perder autonomía frente a la toma de sus propias decisiones.

La norma referida circunscribe la subordinación societaria al hecho de que el poder de decisión de una compañía esté directa o indirectamente sometido a la voluntad de otra u otras personas llamadas matriz o controlante. De esta manera, la figura no se limita exclusivamente al control económico, financiero o administrativo que un sujeto o varios sujetos puedan tener sobre una sociedad.

2. Por su parte, el artículo 261 del C.Co., denominado “presunciones de subordinación”, establece una lista de hipótesis en las que se presume que una empresa es subordinada.

3. A pesar de que en la exposición de motivos de la ley no se dice nada en

relación con el carácter taxativo o enunciativo de las presunciones del art. 261 C.Co., de su lectura se puede deducir que el legislador quiso determinar, de manera puntual, los casos en los cuales una sociedad es subordinada y evitar las valoraciones subjetivas realizadas por los operadores legales. Lo anterior toma sentido si se tiene presente que la misma ley establece obligaciones especiales a los subordinados como ocurre con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, que establece la obligación para las sociedades controlantes de solicitar la inscripción de la situación de control o de grupo empresarial, dentro de los treinta días siguientes a su configuración.

4. De conformidad con estas consideraciones, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo formuló a la Sala las siguientes preguntas: 1. ¿Los casos de subordinación relacionados en el artículo 261 del Código de Comercio son taxativos?

2. En el evento de que la anterior respuesta sea afirmativa, ¿qué consecuencia jurídica trae para la Superintendencia de Sociedades el cambio de posición respecto de la aplicación del artículo 261, en casos de haberse generado sanciones por la no inscripción?

5. El 4 de julio de 2019 se realizó una audiencia con los magistrados de la Sala, y los funcionarios del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y de la Superintendencia de Sociedades, la cual fue solicitada por el Magistrado ponente con el fin de indagar sobre las razones fácticas y jurídicas que dieron lugar a la presentación de la consulta.

6. De conformidad con lo solicitado por los magistrados de la Sala en la audiencia del 4 de julio de 2019, mediante memorial del 11 de julio de 2019,

suscrito por el Jefe de la Oficina Jurídica Asesora Jurídica, la Superintendencia de Sociedades allegó a la Sala diversos documentos como soporte para absolver la consulta formulada, los cuales se pueden sintetizar así: a. Referencias internacionales respecto del concepto de Beneficiario Final. b. Copia de diferentes providencias relacionadas con el tema de subordinación empresarial. c. Copia de varias resoluciones proferidas por la Superintendencia de Sociedades en funciones administrativas, relativas a la subordinación societaria.

II. Problema jurídico Del contexto fáctico y normativo expuesto en la consulta del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, de las preguntas formuladas a la Sala y de los planteamientos realizados por la Superintendencia de Sociedades en la audiencia solicitada por el Magistrado ponente, se extrae que el problema jurídico que se debe resolver en esta oportunidad es si las presunciones de subordinación societarias contempladas en el art. 261 del Código de Comercio son taxativas o meramente enunciativas.

III. Análisis jurídico.

Para resolver el problema jurídico enunciado, la Sala considera necesario analizar los siguientes aspectos: 1. Marco general en el que se inscribe la figura de la subordinación societaria: grupo de empresas y control societario. Definición de la figura de la subordinación societaria en Colombia. 3. Efectos de la subordinación societaria. 4. Análisis sobre el carácter taxativo o enunciativo de las presunciones de subordinación previstas en el art. 261 del Código de Comercio.

IV. CONSIDERACIONES

1. Marco general en el que se inscribe la figura de la subordinación

societaria: grupo de empresas y control societario En términos generales, la subordinación societaria se identifica con la situación en la cual un sujeto de derecho ejerce el control o influencia dominante sobre una sociedad, y la consecuente posibilidad de incidir en sus decisiones. En virtud de esta figura, las sociedades controladas no son dueñas exclusivas de su voluntad y, por tanto, no son autónomas, pues el poder de sus decisiones se impone por parte del sujeto controlante. Este fenómeno se inscribe en el marco más amplio de las estructuras de grupos de empresas y las relaciones de control que sirven para su consolidación. En efecto, las relaciones de control societario se utilizan con frecuencia para desarrollar procesos de integración o concentración empresarial, tanto verticales1, como horizontales2, así como para la consolidación de conglomerados de sociedades3, a través de los cuales las empresas unen sus esfuerzos con el fin de mejorar el desarrollo de su objeto social y alcanzar una presencia más competitiva en el mercado. De esta manera, a la par de lo que sucede con las estructuras de grupos de empresas, a las relaciones de control empresarial se les reconoce su contribución al desarrollo de las empresas, a través de la optimización de la productividad, la reducción de costos en la cadena de producción, la posibilidad de alcanzar una posición más sólida y competitiva en el mercado, y la diversificación del riesgo empresarial4. En definitiva, estas estructuras de grupos societarios contribuyen al crecimiento y fortalecimiento del desarrollo económico, pues permiten la generación de 1 Es decir, “aquellas operaciones de concentración que involucran participantes en el mismo mercado de producto y nivel de una cadena de valor”. Cfr. Superintendencia de Industria y

Comercio, Resolución 5545 del 6 de febrero de 2014. Así, en los procesos de integración vertical las empresas que intervienen pertenecen al mismo eslabón en la cadena productiva y, en consecuencia, están fundamentalmente dirigidas a mejor su competitividad en el mercado. 2 “Las cuales se verifican cuando la concentración ocurre entre empresas que participan en niveles diferentes de una misma cadena de valor de un bien o servicio”. Ibídem. 3 Los conglomerados de sociedades se presentan con la adquisición de participaciones de control en compañías que se dedican a objetos sociales disímiles, cuyos riesgos y rentabilidades pueden ser diferentes. Cfr. F REYES VILLAMIZAR. Derecho societario. Tomo II. Tercera Edición. Temis, Bogotá 2017, pp. 308. 4 “Es indudable entonces la importancia de la figura (el autor se refiere a los grupos de empresas), por la cantidad de prerrogativas que entrega a los agentes económicos, principalmente por el estímulo del desarrollo y crecimiento económicos y por la inmensa cantidad de beneficios que proporciona en materia de especialización de la actividad o de fases de la Empresa, de separación de riesgos y de división de mercados, entre otros, fundamentalmente por ser apto para la combinación de múltiples estrategias que se implementan bajo el control o subordinación de una sociedad matriz o sociedad cabeza de grupo. De esta forma, cada una de las compañías que conforman el Grupo de Sociedad”. P.A. CÓRDOBA ACOSTA. Derecho de sociedades, derecho común y responsabilidad de la sociedad holding. Levantamiento del velo corporativo. Responsabilidad contractual y aquiliana. Revista de Derecho Privado. No 10. Universidad

Externado de Colombia. Bogotá. 2006, pp. 51-101. p. 52. economías de escalas5. Sin perjuicio de estos beneficios, en la práctica existe un riesgo potencial de abuso de los grupos empresariales y del control societario que los caracteriza6, por su indebida utilización en fraude a la ley7 o para evadir responsabilidades legales o convencionales, con la consecuente afectación de terceros, accionistas, del propio Estado, y del tráfico jurídico en general. Por una parte, existe el peligro de que las relaciones de poder o control empresarial sean utilizadas o tengan origen en la constitución de sociedades en detrimento de los acreedores de las empresas vinculadas y de sus propios accionistas. Solo a título de ejemplo, existen situaciones donde empresarios crean sociedades en las que disponen de sus pasivos, mientras conservan los activos en otras sociedades que esconden hábilmente de sus acreedores”8. A esto se suma la dificultad a la que se enfrentan los terceros y accionistas (minoritarios), para establecer la verdadera situación económica y el origen de las decisiones que se adoptan en las compañías que se encuentran en una relación de subordinación con otra, con lo que se dificulta la posibilidad de adoptar sus decisiones empresariales en condiciones de transparencia del mercado. Se trata de riesgos y dificultades que han sido abordados por el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995, a través de la disciplina del derecho societario, con la regulación de las relaciones de subordinación societaria y de los Grupos Empresariales. De manera adicional, las relaciones de control empresarial, en especial las que se presentan en el marco de la integración horizontal de empresas, pueden acarrear

serios peligros para la competencia y conducir a situaciones monopolísticas desfavorables para los consumidores, para las empresas que tienen menor capacidad competitiva en el mercado y, en general, para el tráfico comercial9. 5 Cfr. F REYES VILLAMIZAR. Derecho societario. Tomo II. Cit. pp. 308 ss, quien cita a JOSÉ ENGRACIA ANTUNES, en Os grupos de sociedades. Estrutura e organização jurídica da empresa plurisocietárica. Coimbra, Livraria Almedina, 1993, cuando indica que la estructura de los grupos societarios “ha venido a imponerse rápidamente como la única estructura organizativa capaz de, al mismo tiempo, soportar el inefable proceso evolutivo de crecimiento de la empresa, acomodarse a los imperativos de la diversificación funcional y geográfica impuestos por el nuevo sistema económico global, y garantizar particulares sinergias financieras, patrimoniales y económicas derivadas de la flexibilidad de su organización jurídica y de gestión”. 6 Cfr. A. REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario, cit, p. 310. 7 “El Grupo Empresarial, o mejor de Sociedades, puede tener como origen la constitución de sociedades de capital, principalmente del tipo de las anónimas en fraude a la ley y con el objetivo de proteger intereses de alguien o de varios que no buscan el ejercicio adecuado de la actividad económica y que por ello violan el ordenamiento jurídico (…)”. P.A. CÓRDOBA ACOSTA. Derecho de sociedades…, p. 53. 8 La figura de la subordinación societaria es, muchas veces, asociada a los requerimientos de mover y resguardar capitales, en contra del ideal de utilizarla en el sector productivo, para manejar

diferentes empresas asociadas a la realización de un mismo producto. P. J.F. FRANCO y D.F. REY. Contexto. El control societario en Colombia: la internacionalización de filiales y subordinadas por los grupos empresariales. Revista de derecho y economía. No 48. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2017, pp. 59-81. 9 Justamente, uno de los aspectos más relevantes para determinar si una transacción entre competidores o compañías que participan en una misma cadena de valor (integración horizontal) debe ser reportada a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), en pos de evitar que se genere una restricción indebida a la libre competencia, consiste en establecer si la empresa inversionista obtendrá control sobre la compañía adquirida. Cumplida estas, y otras condiciones previstas en la disciplina de la competencia, las empresas intervinientes en el proceso de integración deberán: someter ex ante la pretendida operación para el estudio de la SIC, para que dicha entidad establezca si la transacción comportaría una restricción indebida a la libre En nuestro ordenamiento, estas problemáticas son tratadas por el derecho de la competencia económica, en el que existe incluso una definición de control distinta a la prevista en el ámbito del derecho societario (control competitivo)10. Esta circunstancia se explica, como lo advierte la Superintendencia de Industria y Comercio, por la finalidad y los efectos que una y otra disciplina le asignan a la figura del control societario o de empresas. En efecto, la citada Superintendencia señala: (…) la finalidad general del concepto de control en el derecho de sociedades es otorgar transparencia a las relaciones comerciales por medio de la

identificación e individualización de la sociedad con la que se está́ haciendo negocios, con el objetivo de evitar que las sociedades se utilicen como un vehículo para el fraude. (...). Por su parte, el concepto de control en el derecho competencia; o notificar a la citada Superintendencia de su decisión de integrarse, y señalar que las empresas involucradas tienen en conjunto o individualmente consideradas menos del 20% del mercado relevante. Cfr. F. SERRANO PINILLA. El concepto de “control” en el régimen colombiano de integraciones empresariales y sus implicaciones frente a la adquisición de participaciones minoritarias. Revista de Derecho Competencia. Centro de Estudio de Derecho de la Competencia (CEDEC). Bogotá, vol. 10 N° 10, 457-497, enero-diciembre 2014. Específicamente p. 460. En efecto, el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, señala: “ARTICULO 4o. Modificado por el artículo 9, Ley 1340 de 2009. El nuevo texto es el siguiente: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada:

1. Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos

legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o

2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio”.

Resalta la Sala 10 En el derecho de la competencia la noción de control empresarial se define como “La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa” (num. 4 del art. 45 del Decreto 2153 de 1992). Al respecto, ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio lo siguiente: “(…) este Despacho advierte que la definición de control en el derecho de la competencia es independiente de la definición de control prevista en el derecho de sociedades; tan es así, que el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 contiene su propia definición de control. En este sentido, el concepto de control en el derecho de la competencia no se equipara con la propiedad de una participación mayoritaria en el capital social de una empresa, ni con tener el número de votos necesarios para elegir la mayoría de los miembros de los órganos de administración de una empresa, ni con ejercer una influencia dominante sobre otra sociedad. El control en el derecho de la competencia se verifica, según la ley colombiana, cuando una empresa tiene la posibilidad de influenciar el desempeño competitivo de otra empresa, sin importar si dicha

influencia coincide con los eventos que el derecho de sociedades considera configuran situaciones de control. (…). De igual forma, la existencia de control desde el punto de vista del derecho de la competencia no necesariamente da lugar a situaciones de control bajo el derecho de sociedades. Esto es así́ porque una empresa puede no tener el control societario de otra en los términos del artículo 261 del Código de Comercio, y sin embargo tener la posibilidad de influenciar su desempeño competitivo en el mercado, en los términos del Decreto 2153 de 1992. (…). Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 30418 del 5 de mayo de 2014. Disponible en línea en: http://www.sic.gov.co/recursos_user/documentos/normatividad/Decisiones_Superintendente_2014/ Anos/2014/RESOLUCION_30418_DE_05_DE_MAYO_DE_2014_CIERRE_PROMIGAS.pdf. Consultado el 10 de agosto de 2019. de la competencia busca determinar aquellas situaciones en las que una empresa puede influenciar o afectar el desempeño competitivo de otra, y así́ restringir de manera indebida la competencia afectando los consumidores y la eficiencia económica11. Esto no significa que las situaciones de control o subordinación del derecho societario sean indiferentes para el derecho de la competencia, pues la configuración de una relación de subordinación societaria comportará la existencia de un control “competitivo”12-13. Esto, a pesar de que el control competitivo sea más amplio y pueda verificarse sin que exista necesariamente una subordinación o control societario14. Otros de los riesgos con los cuales está vinculada la figura del control societario

son: la evasión fiscal, el lavado de activo y el financiamiento del terrorismo, toda vez que las relaciones de control empresarial pueden estar vinculadas con figuras asociativas utilizadas para estos fines”15. Estas problemáticas son tratadas, entre otras, por la disciplina financiera. Así, en el ámbito internacional se ha estructurado una regulación especial sobre el “Beneficiario Final”, que plantea la exigencia de obtener y tener acce