CE-11001-03-06-000-2019-00129-00(2425) (1)-2020

TRATADOS INTERNACIONALES PARA LUCHAR CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LA DELINCUENCIA ORGANIZADA INTERNACIONAL / PERSONAS JURÍDICAS – Responsabilidad por incurrir en soborno trasnacional / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA – Elementos Fundamentales / RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR SOBORNO TRASNACIONAL EN QUE INCURRE UNA SOCIEDAD SUBORDINADA – Se extiende a su respectiva matriz Colombia ha suscrito varios acuerdos bilaterales de asistencia y cooperación judicial recíproca con otros países, como el Acuerdo sobre Asistencia Legal y Cooperación Judicial Mutua entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Panamá, hecho en la ciudad de Panamá el 19 de noviembre 1993, y aprobado mediante la Ley 450 de 1998, o el Acuerdo de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la República de Colombia y la República Federativa del Brasil, suscrito en Cartagena de Indias el 7 de noviembre de 1997, y aprobado mediante la Ley 512 de 1999. (…) Colombia ha ido cumpliendo paulatinamente los compromisos internacionales asumidos en virtud de la suscripción y ratificación de estos tratados, para lo cual ha venido incorporando en su legislación instituciones jurídicas tales como el «soborno transnacional» (como delito), la responsabilidad de las personas jurídicas por participar o beneficiarse de tales conductas, y la inhabilidad para contratar con el Estado, por incurrir en dichos actos (…) los elementos fundamentales de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno transnacional son los siguientes: Con respecto a la naturaleza de dicha responsabilidad, la Ley

1778 dispone claramente que es de tipo administrativo y no judicial, por lo que la investigación de la conducta, la determinación de la responsabilidad y la imposición de las sanciones no comportan, en ningún aspecto, el ejercicio de la función jurisdiccional, ni están supeditadas a decisiones que las autoridades judiciales adopten en otros procesos y actuaciones, como, por ejemplo, en los procesos penales que se adelanten por los mismos hechos contra personas naturales. (…) En relación con el hecho que genera la responsabilidad, este consiste en que una persona jurídica, por medio de uno o varios de sus empleados, contratistas, administradores o asociados (socios) controlantes, propios o de cualquier persona jurídica subordinada, dé, ofrezca o prometa, directa o indirectamente (es decir, a través de otra persona natural o jurídica), a un servidor público extranjero, sumas de dinero, objetos de valor pecuniario o cualquier otro beneficio o utilidad, para que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y vinculado con un negocio o transacción internacional (soborno transnacional) (…) En cuanto al sujeto pasivo de la responsabilidad y de las sanciones correspondientes, es necesario aclarar, en primer lugar, que solo pueden incurrir en dicha responsabilidad administrativa las personas jurídicas. Las personas naturales que cometan esta conducta, ya sea por su propia cuenta o en beneficio de otra persona, natural o jurídica, cometen el delito de soborno transnacional, por lo que quedarían sujetas a las sanciones que los jueces penales consideren procedente aplicarles, de acuerdo con el artículo

433 del Código Penal.(…) [S]egún lo previsto en el inciso cuarto del artículo 2 de la Ley 1778, la responsabilidad administrativa por soborno transnacional en que incurra una sociedad subordinada (subsidiaria o filial) se extiende a su respectiva matriz, siempre que dicha conducta haya sido cometida por la subordinada «con el consentimiento o tolerancia de la matriz». (…) el parágrafo 1º del artículo 2 de la Ley 1778 define lo que debe entenderse por “servidor público extranjero», a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales antes reseñados y, especialmente, en la Convención Anti-soborno de la OCDE, así como de lo previsto en el parágrafo del artículo 433 del Código Penal. Vale la pena resaltar que este concepto no incluye solamente a las personas que ejerzan funciones públicas a nombre de un Estado extranjero, sus subdivisiones políticas, dependencias, organismos y entidades, sino también a «cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional» FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 433 / LEY 1778 DE 2016 – ARTÍCULO 2 / LEY 512 DE 1999 / LEY 450 DE 1998

NOTA DE RELATORIA: Sobre las nociones de sucursal, sociedad extranjera sociedad subordinada y filial ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2260 y 2264 de 2015

INVESTIGACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS QUE PUEDAN INCURRIR EN CONDUCTAS EN SOBORNO TRASNACIONAL – Competencia En relación con la competencia para investigar a las personas jurídicas que

puedan incurrir en estas conductas, bajo cualquiera de las modalidades mencionadas, establecer su responsabilidad administrativa y aplicar las correspondientes sanciones, el artículo 3 de la Ley 1778 de 2016 preceptúa que tales atribuciones recaen en la Superintendencia de Sociedades. Esta competencia es exclusiva, pues ni dicha ley, ni otra, atribuyen funciones a autoridades diferentes, en esta materia. Por lo tanto, la Superintendencia de Sociedades puede ejercer esta atribución, incluso, sobre sociedades y otras personas jurídicas que no estén sometidas a su vigilancia permanente, que estén vigiladas permanentemente por otras superintendencias (como sucede con las entidades financieras, las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cooperativas o las instituciones que prestan servicios de salud, entre otros casos), o que no estén vigiladas de manera permanente por ninguna autoridad FUENTE FORMAL: LEY 1178 DE 2016 – ARTÍCULO 3

PERSONAS JURÍDICAS QUE PUEDAN INCURRIR EN CONDUCTAS EN

SOBORNO TRASNACIONALSanciones aplicables [U]na de las «sanciones» que la Superintendencia de Sociedades puede imponer, en estos casos, es la inhabilitación de la persona jurídica responsable para contratar con el Estado, por un término de «hasta» veinte años. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que esta misma inhabilidad está prevista en otra norma legal: el artículo 8, numeral 1°, literal j), de la Ley 80 de 1993, que fue modificado, de nuevo, por el artículo 31 de la misma Ley 1778. En dicha disposición, la citada

inhabilidad no está regulada como una «sanción» que la Superintendencia de Sociedades pueda imponer o abstenerse de hacerlo, o que dependa de algún criterio de proporcionalidad (como el previsto en el artículo 7 ibidem), sino como una consecuencia jurídica del hecho de que una persona natural sea declarada judicialmente responsable por ciertos delitos (entre ellos, el soborno transnacional), o de que una persona jurídica sea declarada administrativamente responsable por la misma conducta (…) [P]or tratarse indiscutiblemente de una actuación administrativa de carácter sancionatorio, la remisión a las normas de la parte primera del CPACA, que el artículo transcrito ordena, debe entenderse hecha, en primer lugar, a las disposiciones del Capítulo III (Procedimiento administrativo sancionatorio) del Título III y, en segundo lugar, a los preceptos contenidos en los Capítulos I y II del mismo título, que regulan el «procedimiento administrativo general», así como a las restantes normas de la Parte Primera del CPACA FUENTE FORMAL: LEY 1778 DE 016 – ARTÍCULO 31 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 / LEY 1778 DE 2016 – ARTÍCULO 7 / LEY 1778 DE 016 – ARTÍCULO 8

INHABILIDAD PARA CONTRATAR PREVISTA EN EL ARTÍCULO 8, NUMERAL 1°, LITERAL J), DE LA LEY 80 DE 1993 / OTRAS INHABILIDADES PARA

CONTRATAR – Interrelación [L]a causal de inhabilidad prevista en el literal j) del numeral 1º del artículo 8º de la

Ley 80 se puede presentar, no solamente cuando la condena por algún delito contra la Administración Pública, cuya pena sea privativa de la libertad, o por soborno transnacional, haya sido impuesta por un juez nacional, sino también cuando una condena ejecutoriada por tales delitos, o sus equivalentes en otros países, haya sido impuesta por un juez extranjero. (…) los principales cambios introducidos por el artículo 31 de la Ley 1778 a la causal de inhabilidad que nos ocupa, son los siguientes: (…) Antes, la causal solamente cobijaba a las personas naturales que fueran condenadas judicialmente por delitos contra la Administración Pública, cuya pena fuera privativa de la libertad, o por soborno transnacional, con excepción de los delitos culposos. Ahora, la inhabilidad comprende a las personas físicas que sean declaradas judicialmente responsables por la comisión de tales delitos (aunque no impliquen pena privativa de la libertad), o cualquiera de los delitos o faltas previstos en la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias, o en las convenciones internacionales de lucha contra la corrupción suscritas y ratificadas por Colombia. Es pertinente aclarar que el soborno transnacional está tipificado como uno de los delitos que pueden cometerse contra la Administración Publica (Título XV del Código Penal), y está previsto, además, en los tratados suscritos por Colombia en materia de lucha contra la corrupción y en la Ley 1474 de 2011. Igualmente, la Ley 1778 de 2016 incluyó a las personas jurídicas que sean declaradas responsables administrativamente por la conducta

de soborno transnacional. (…) Aunque el texto anterior no lo decía expresamente, debe entenderse, conforme a las normas constitucionales y legales que regulan el debido proceso, el derecho a la defensa y los efectos de las providencias judiciales, que esta inhabilidad solo empezaba a regir después de ejecutoriada la respectiva sentencia judicial condenatoria. Ahora, el inciso segundo de la norma dispone que esta inhabilidad procede preventivamente, «aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria». Esto significa que, de forma similar a como opera una medida cautelar, dicha inhabilidad empieza a generar efectos inmediatamente después de dictarse y notificarse la sentencia judicial con la cual se condene a una persona natural por alguno de los delitos señalados en la disposición que se analiza, aunque tal providencia no se encuentre todavía en firme, por haber sido objeto de algún recurso o de cualquier otro mecanismo de impugnación o revisión (como el grado de consulta), que todavía no se haya resuelto. Destaca la Sala que esta parte del precepto alude exclusivamente a la «impugnación de la sentencia condenatoria», y no a la impugnación del acto administrativo sancionatorio, o de la decisión con la cual se imponga la sanción, en general, por lo que es claro que se refiere solamente a las sentencias dictadas por los jueces, mediante las cuales se condene penalmente a una persona natural por alguno de los delitos referidos en el artículo 8, numeral 1°, literal j), de la Ley 80 de 1993, y no a las resoluciones u

otros actos administrativos por medio de los cuales se declare a una persona jurídica responsable administrativamente por la conducta de soborno transnacional FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 / LEY 1778 DE 2016/ LEY 1474 DE 2011

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la inhabilidad para contratar prevista en el artículo 8, numeral 1°, literal j), de la ley 80 de 1993 ver Sala de Consulta y Servicio Civil conceptos 2260 y 2264 de 2015

INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO – Ampliación realizada por la ley 1778 de 2016 / SOCIO CONTROLANTE / SOCIEDAD MATRIZ /

SUBORDINADAS / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA

[L]a Ley 1778 de 2016 amplió la extensión de esta inhabilidad para contratar con el Estado a un grupo de sociedades más amplio que el previsto en la versión anterior, al incluir: (…) Las sociedades de las que la persona natural o jurídica encontrada judicial o administrativamente responsable, según el caso, sea administrador. Ya se indicó que, conforme al artículo 22 de la Ley 222 de 1995, los administradores de una sociedad son «el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones» (…) Las sociedades en las que la persona física o moral declarada judicial o administrativamente responsable, según el caso, sea socio controlante. (…) Las sociedades matrices y subordinadas (incluyendo filiales y subsidiarias) de aquellas mencionadas en los dos puntos

anteriores. Vale la pena aclarar que, a juicio de la Sala, esta parte de la norma no se refiere a la matriz de la propia persona jurídica que haya sido declarada administrativamente responsable por soborno transnacional, ni a las subordinadas de la persona natural o jurídica declarada responsable, pues: (i) En relación con las matrices, el artículo 2, inciso 3º, de la Ley 1778 de 2016 establece un tratamiento especial, al disponer que «[l]as entidades que tengan la calidad de matrices serán responsables y serán sancionadas, en el evento de que una de sus subordinadas incurra en alguna de las conductas enunciadas en el inciso primero de este artículo, con el consentimiento o la tolerancia de la matriz» (se destaca). Como una de las consecuencias que tiene esta declaratoria de responsabilidad (…) (ii) Y con respecto a las sociedades subordinadas de la persona natural o jurídica declarada responsable, la Sala observa que estas compañías ya están incluidas en otra parte del literal j) que se comenta, cuando dice que la inhabilidad se extiende a las sociedades de las que la persona natural o jurídica declarada responsable sea socio controlante, pues esto significa que las citadas sociedades son subordinadas de aquella persona, ya sea de manera directa, como ocurre con las filiales, o de forma indirecta, como sucede con las subsidiarias (artículo 260 del Código de Comercio). (…) Las sucursales de sociedades extranjeras. Dado que las sucursales de compañías extranjeras y las sucursales, en general, no son sociedades ni otro tipo de persona jurídica, sino establecimientos de comercio, es necesario señalar que dichas sucursales no tienen socios, y tampoco tienen

matrices ni subordinadas. Por lo tanto, la Sala entiende que la extensión que la norma que se comenta ordena, en este caso, a las «sucursales de sociedades extranjeras» hace relación a las personas naturales o jurídicas que actúen como administrador de la respectiva sucursal, ya sea en calidad de mandatario y, por lo tanto, representante de la sociedad extranjera en Colombia, o en otra condición (según los respectivos estatutos sociales) FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LITERAL J / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 260 / LEY 1778 DE 2016 – ARTÍCULO 2

INCISO 3 / CÓDIGO DE COMERCIO ARTICULO 261 / LEY 1778 DE 2016 – ARTÍCULO 31 / LEY 222 DE 1995 – ARTÍCULO 22

INHABILIDADES – Naturaleza jurídica / INHABILIDAD – Finalidad / INHABILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 8, NUMERAL 1º, LITERAL J) DE LA LEY 80 DE 1993, CONFORME A LA LEY 1778 DE 2016 - Carácter /

INHABILIDAD PARA CONTRATAR – Vigencia

[A]unque las inhabilidades constituyen limitaciones o restricciones a la capacidad general para contratar con el Estado, no han sido establecidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como una pena o sanción, en sentido estricto, para las personas naturales o jurídicas afectadas, con el fin de castigarlas por un comportamiento ilegal o incorrecto, sino que han sido previstas como instrumentos jurídicos de naturaleza preventiva, que buscan hacer efectivos

y garantizar los principios de transparencia, moralidad, imparcialidad, economía y buena fe, entre otros, en la actividad contractual de la Administración Pública, así como la protección de los recursos públicos involucrados en los contratos estatales. (…) [F]rente a ese doble carácter jurídico que la Ley 1778 de 2016 le otorga a esta situación: como sanción administrativa y como inhabilidad para contratar con el Estado, debe prevalecer este último, a juicio de la Sala, habida consideración de los bienes jurídicos que protege y de las finalidades de interés público que persigue el régimen de inhabilidades e incompatibilidades diseñado por el Legislador. (…) La Sala no desconoce que, para una parte de la jurisprudencia y de la doctrina, las inhabilidades para contratar, independientemente de su origen, constituyen una sanción, en sí mismas, pues representan una limitación temporal y, a veces, una prohibición definitiva para contratar con el Estado, lo que representa naturalmente una consecuencia nefasta para la persona natural o jurídica afectada. (…) [M]ientras que el artículo 5, numeral 2°, de la Ley 1778 de 2016 permite a la Superintendencia de Sociedades sancionar a una persona jurídica que haya cometido la falta de soborno transnacional, con una inhabilidad para contratar con el Estado “de hasta veinte (20) años” (se resalta), el artículo 8, numeral 1°, literal j), de la Ley 80 de 1993 (como fue modificado por la Ley 1778, artículo 31) establece que las personas jurídicas que hayan sido declaradas administrativamente responsables por esta

conducta quedan inhabilitadas para contratar con el Estado “por un término de veinte (20) años” (destacamos). Así, mientras que la «sanción» de inhabilidad impuesta por la Superintendencia podría tener, en principio, una duración inferior a veinte años, la inhabilidad para contratar, generada por esta misma situación, no puede tener una vigencia inferior (ni superior) a veinte años FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LITERAL J / LEY 1778 DE 2016 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 2 APLICACIÓN DE LA INHABILIDAD INDIRECTA O «POR EXTENSIÓN» - Independencia frente a la sanción administrativa / SOCIEDADES Y

SUCURSALES DE COMPAÑÍAS EXTRANJERAS CONCERNIDAS

[P]ara configurar la inhabilidad indirecta o «por extensión» que establece el artículo 8, numeral 1º, literal j), de la Ley 80 de 1993, en su inciso tercero, el Legislador no requiere, ni siquiera, que la sociedad afectada con esta inhabilidad se haya beneficiado directa o indirectamente con la conducta reprochable cometida por el inhabilitado directo. Este tipo de inhabilidades ha sido prevista por la ley, no solo en el literal j) del numeral 1° del artículo 8 de la Ley 80, objeto de esta consulta, sino también en otras normas, como el literal k) del mismo numeral, modificado por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016, que se refiere a la inhabilidad de las personas naturales y jurídicas que financien campañas políticas, en determinado monto, y que, según el inciso tercero de la norma in fine,

«comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías» (se resalta). (…) [L]a interpretación que, a juicio de la Sala, resulta más lógica, equitativa con todas las partes involucradas y, sobretodo, eficaz, conforme a la finalidad perseguida por la ley, al consagrar este tipo de inhabilidades indirectas o por extensión, es la que consiste en considerar que dicha inhabilidad recae sobre todas y cada una de las sociedades y sucursales de sociedades extranjeras de las que sea o llegue a hacer parte (como socio controlante o administrador) la persona natural o jurídica declarada judicial o administrativamente responsable, en cualquier momento posterior a la declaratoria de responsabilidad y dentro de los veinte años siguientes, siempre que mantenga su calidad de socio controlante o administrador de aquellas sociedades o sucursales. Es importante aclarar que lo anterior no significa que cada una de las sociedades o sucursales de sociedades extranjeras mencionadas quede inhabilitada por un periodo de veinte años, en forma independiente, ya sea desde la sentencia o el acto administrativo sancionatorio que generó la inhabilidad al responsable (inhabilitado directo), o a partir del momento en que este empiece a tener una participación o vínculo con aquellas sociedades o sucursales, sino que tales compañías y sucursales de sociedades extranjeras quedan inhabilitadas para contratar con el Estado mientras el inhabilitado directo mantenga en ellas su

participación o su posición como socio controlante o administrador. De esta manera, las referidas sociedades y sucursales podrían recuperar, en cualquier momento, su capacidad para contratar con el Estado, si rompen los vínculos que mantienen con el individuo o la entidad declarados responsables FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 LITERAL J / LEY 1778 DE 2016 – ARTÍCULO 33 SUSPENSIÓN O CANCELACIÓN DE PERSONERÍA JURÍDICA COMO POITESTAD DE JUEZ PENAL – Respecto a personas que se hayan querido beneficiar de la comisión de delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público / SUSPENSIÓN O CANCELACIÓN DE PERSONERÍA JURÍDICA – Como medida de restablecimiento de derechos La Ley 1778 de 2016 (artículo 35) modificó igualmente el artículo 34 de la Ley 1474 de 2011, norma que establece: aLa potestad atribuida a los jueces penales, de acuerdo con el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal, para suspender o cancelar la personería jurídica de las personas morales, o de cerrar temporal o definitivamente establecimientos de comercio, que «se hayan buscado beneficiar» de la comisión de delitos contra la Administración Pública o que afecten el patrimonio público, cometidos por sus administradores, directa o indirectamente; y bla facultad otorgada a la Superintendencia de Sociedades para sancionar administrativamente a las sociedades domiciliadas en Colombia y a las sucursales de compañías extranjeras en el país, que se hayan beneficiado con el delito de

«cohecho por dar u ofrecer» (a un servidor público colombiano) cometido por cualquiera de sus administradores, siempre que exista en su contra una sentencia judicial condenatoria ejecutoriada. (…) La medida de suspensión o cancelación de la personería jurídica, y la de cierre temporal o definitivo de los establecimientos de comercio, que pueden dictar los jueces penales, corresponden a un mecanismo de restablecimiento del derecho que tales jueces pueden adoptar, en el curso de los procesos penales que tramiten por estos delitos, en los que aparezca involucrada una persona jurídica o un establecimiento abierto al público. En consecuencia, se trata de un instrumento especial, propio del procedimiento penal, que no constituye una sanción, en sentido estricto, ni genera, por sí mismo, inhabilidad para contratar con el Estado. (…) De lo anterior se deriva que los elementos que la ley exige para la aplicación de estas medidas, entre ellos, que la persona jurídica o el establecimiento de comercio «se hayan buscado beneficiar» con la conducta ilícita, deben aplicarse dentro de su propio ámbito y no pueden extenderse a otras instituciones reguladas por la ley, como la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por soborno transnacional o la inhabilidad prevista en el artículo 8, numeral 1º, literal j), de la Ley 80 de 1993 (con sus modificaciones) FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 / LEY 1778 DE 2016 - ARTÍCULO 35 / LEY 1474 DE 2011 – ARTÍCULO 34

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-06-000-2019-00129-00(2425) Actor: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: Responsabilidad de las personas jurídicas por participar en la conducta de soborno transnacional. Sanciones e inhabilidad para celebrar contratos estatales. Otras medidas que pueden adoptarse contra entidades por actos de corrupción. Ley 1778 de 2016. El Gobierno Nacional, por conducto de la ministra de Justicia y del Derecho, formula a la Sala una consulta relacionada con la responsabilidad de las personas jurídicas por participar en conductas tipificadas como soborno transnacional; la aplicación de las sanciones de suspensión y cancelación de la personería jurídica a dichas entidades, y las inhabilidades para contratar con el Estado en las que pueden incurrir, tanto las personas naturales como las morales, por cometer aquella y otras conductas ilícitas, conforme a lo dispuesto en la Ley 1778 de 2016.

I. ANTECEDENTES Como punto de partida, la ministra recuerda que Colombia ha suscrito y ratificado varios tratados internacionales que comprometen a los Estados parte a adoptar medidas jurídicas eficaces para prevenir, combatir y eliminar la delincuencia organizada internacional y, particularmente, las conductas de cohecho o soborno en las transacciones comerciales internacionales.

A este respecto, señala que el país ha suscrito y aprobado las siguientes convenciones internacionales:  La Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional, aprobada mediante la Ley 800 de 2003;  la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la Ley 970 de 2005, y  la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos en Transacciones Comerciales Internacionales, aprobada con la Ley 1573 de 2012. Estos tres instrumentos ordenan a los Estados signatarios, entre otras cosas, tipificar como delito el «soborno trasnacional» y, tanto la Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional como la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos en Transacciones Comerciales Internacionales (en adelante, Convención Anti-soborno de la OCDE1), disponen que los países suscriptores deben establecer, en sus propias legislaciones, sanciones proporcionales, disuasivas y eficaces, de índole penal, civil o administrativa, contra las personas jurídicas que se vean involucradas en esta conducta. En cumplimiento de estos tratados internacionales, Colombia expidió la Ley 1778 de 2016, mediante la cual se establece una responsabilidad administrativa para las personas jurídicas que cometan o se vean involucradas en conductas de soborno o cohecho transnacional; se modifica (de nuevo) el tipo penal de soborno transnacional para las personas naturales, previsto en el Código Penal, y se establece, tanto para las personas naturales como para las jurídicas, una inhabilidad para contratar con el Estado, por la comisión de estos ilícitos. Asimismo, la funcionaria consultante afirma que la Ley 1778 impone dos clases de

«sanciones» para las personas jurídicas, por estos comportamientos: (i) una inhabilidad para contratar con el Estado y (ii) la suspensión o la cancelación de la personería jurídica, conforme a lo dispuesto en el artículo 91 de la Ley 906 de 20042. Sobre la inhabilidad para celebrar contratos estatales, menciona que, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 31 de la Ley 1778 de 2016, tal inhabilidad se aplica, por un período de veinte años, tanto a las personas naturales que sean declaradas judicialmente responsables de este delito como a las personas morales que sean declaradas administrativamente responsables de la misma conducta. Recuerda, también, que la norma citada dispone que esta inhabilidad procederá preventivamente, «aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria», y que dicha consecuencia «se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas». Igualmente, se indica en la consulta que el artículo 35 de la Ley 1778 remite al artículo 91 de la Ley 906 de 2004, que establece la posibilidad de suspender e, incluso, cancelar la personería jurídica de las personas morales que «pretendan beneficiarse de la comisión de delitos contra la administración pública o contra el patrimonio público, cometidos por su representante legal o sus administradores».

Ahora bien, con respecto a estas normas, la ministra advierte que existe una posible antinomia o contradicción, ya que, mientras el artículo 5, numeral 2º, de la 1 Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos. OECD, por sus siglas en inglés. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal». Ley 1778 de 2016, en armonía con el artículo 87 de la Ley 1437 de 20113, dispone que la inhabilidad para contratar con el Estado de las personas jurídicas que sean declaradas administrativamente responsables por incurrir en soborno transnacional comienza a partir de la ejecutoria de la resolución que declare dicha responsabilidad, el artículo 31 de la Ley 1778 preceptúa que tal inhabilidad procede preventivamente, incluso cuando esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. En virtud de lo anterior, la ministra de Justicia y del Derecho plantea las siguientes PREGUNTAS: 1. ¿La expresión del artículo 31 de la Ley 1778 de 2016, “[…] de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas […]”, se interpreta para las personas (i) desde el momento de la realización de los hechos que dieron lugar a la sentencia penal o la declaración de la responsabilidad administrativa, o (ii) desde el momento en el que se declaró responsable penalmente a la persona natural o administrativamente a la persona jurídica.

2. Al realizar una interpretación integral de la Ley 1778 de 2016, se consulta ¿si la

expresión del artículo 35 de la Ley 1778 de 2016 “[…] que se hayan buscado beneficiar […]”, se aplica también al artículo 31 ibidem, de manera que la inhabilidad solamente cobije a aquellas personas jurídicas o sucursales de sociedades extranjeras que se hayan buscado benefic