CE-11001-03-06-000-2020-00007-00(C)-2020

CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS – Entre Fiduprevisora S.A. (como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG-), Secretaría de Educación Departamental del Chocó y Ministerio de Educación Nacional / SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL – Elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa [L]a Sala ha precisado los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, a saber: (i) que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, particular y concreta; (ii) que, simultáneamente, las autoridades concernidas nieguen o reclamen competencia para conocer de la actuación administrativa particular; y, (iii) que una de las autoridades inmersas en el conflicto de competencia administrativa sea del orden nacional, o que, en todo caso, no estén sometidas a la jurisdicción de un solo tribunal administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 39 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 112 NUMERAL 10

PENSIÓN GRACIA / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL – Se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La parte final del literal B, numeral 2°, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 consagró, para los docentes a los que se les reconozca una pensión de jubilación, el goce de dos condiciones: (…) Que les aplicaba el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, esto es, que los requisitos y condiciones

para adquirir la pensión de jubilación son los previstos en la Ley 33 de 1985, el cual era el régimen pensional vigente para los pensionados del sector público nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Así, los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los consagrados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio continuos o discontinuos y 55 años de edad. (…) Que tienen derecho al reconocimiento y pago «adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional». Esta prima, por tratarse de un beneficio adicional, debe ser reconocida y declarada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, cuando se cumplan los requisitos para su causación. Adicionalmente, vale la pena recordar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del Sistema General de Seguridad Social, entre otros, «a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración». Esto también los exceptúa de ser beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (…) La interpretación armónica de estas normas permite entender que, además de los requisitos establecidos en la Ley 91 de 1989, para que un docente sea beneficiario de la prima de medio año, establecida en el parte final del literal B, numeral 2, del artículo 15 de la citada ley, debe, en principio: i) adquirir su estatus

pensional antes del 31 de julio de 2011 y ii) tener derecho a una mesada pensional igual o inferior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del Régimen de Prima Media del Sistema General de Pensiones a los docentes que se vinculen a partir de la entrada en videncia de la Ley 812 de 2013 ver Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicado núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Fallo del 28 de agosto de 2018. CP: César Palomino Cortés NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de vinculación al servicio estatal ver Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1857 Aclaración, del 10 de septiembre de 2009, radicación n.º 1.857 / 11001-03-06-000-2007-00084-00. Referencia: Régimen pensional de los docentes. Efectos del Acto Legislativo 01 de 2005. Aclaración. Reconsideración FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO / FOMAG – Creación / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Funcionamiento descentralizado / PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES – Distribución de competencias / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN – Facultades en materia de reconocimiento prestacional de los docentes / RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES –

Requiere aprobación de proyecto de resolución por parte de Fiduprevisora La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como un instrumento para definir «las responsabilidades en materia salarial y prestacional, y replantear los mecanismos financieros y administrativos vigentes para el pago de las obligaciones presentes y futuras» del personal docente y administrativo oficial del país. (…) [E]l artículo 3º, inciso segundo, de dicha ley previó el funcionamiento descentralizado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 21 de junio de 1990, la Nación – Ministerio de Educación Nacional, representados por el Presidente de la República y el Ministro de Educación, respectivamente, y, la Fiduprevisora S.A. celebraron un contrato interadministrativo de fiducia mercantil para el cumplimiento de lo estipulado en la Ley 91 de 1989. Este contrato consta en la Escritura Pública núm. 0083 de la Notaría 44 del Círculo de Bogotá y ha tenido varias prórrogas. El artículo 4º de la Ley 91 fijó las competencias del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…) Esta ley inició su vigencia el 29 de diciembre de 1989, fecha de su promulgación en el Diario Oficial núm. 39.124 de esa fecha. Por su parte, el artículo 8 de la ley en mención enumeró los recursos que constituyen el mencionado Fondo (…) El Decreto 1272 de 2018, modificó el Decreto Único

Reglamentario del Sector Educación y subrogó las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 que había sido compilado en el mismo Decreto Único (…) Igualmente, el artículo 2.4.4.2.3.2.2 (…) incluyó, de forma genérica, «la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», las cuales serán efectuadas a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. (…) [L]as competencias para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes fueron repartidas entre las secretarías de educación territorial y la sociedad fiduciaria. Para el reconocimiento de prestaciones sociales existe un procedimiento que inicia con la radicación de la solicitud en la secretaría de educación respectiva, seguido de la aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fiduprevisora S.A.). Una vez se tenga la aprobación de la fiduciaria, el secretario de educación suscribe el acto administrativo de reconocimiento de la prestación económica y, posteriormente, lo remite a la entidad fiduciaria para el pago. Quiere decir lo anterior que, la Secretaría de Educación tiene las facultades para: (i) atender las solicitudes de prestaciones sociales que pagará el FOMAG, (ii) elaborar el acto administrativo de reconocimiento de la pensión (resolución con la firma del secretario de educación), y (iii) resolver los recursos interpuestos en relación con las decisiones adoptadas sobre el reconocimiento de prestaciones sociales del

magisterio. Sin embargo, es claro también que para el reconocimiento de la prestación, es indispensable la aprobación del proyecto de resolución por parte de la fiduciaria y que, incluso la norma anterior (art. 3 del Decreto 2831 de 2005) disponía que «las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo». Así las cosas, en el reconocimiento de las prestaciones sociales que pagará el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio son competentes tanto la secretaría de educación territorial como la Fiduprevisora S.A., porque ambas deben intervenir en las fases del trámite reglado por el Decreto 1272 de 2018 y la Ley 1955 de 2019.

FUENTE FORMAL: LEY 1955 DE 2019 – ARTÍCULO 57 / DECRETO 1272 DE 2018 / DECRETO 2831 DE 2005 – ARTÍCULO 3 / LEY 91 DE 1989

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Bogotá D.C., diez (10) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00007-00(C)

Actor: GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

DEPARTAMENTAL Referencia: CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS Partes: Fiduprevisora S.A. (como administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-) y la Secretaría de Educación Departamental del Chocó.

Asunto: Autoridad competente para conocer la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de medio mitad de año , establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, como adicional a de la pensión de jubilación de un docente nacionalizado.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de su función prevista en los artículos 39 y 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, (Ley 1437 de 2011) pasa a pronunciarse sobre el conflicto negativo de competencias administrativas de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La señora María Eligia Mosquera Mosquera, identificada con la cédula de ciudadanía 26.391.840, nació el 14 de junio de 1962 (folio 11).

2. La señora Mosquera prestó sus servicios como docente del 18 de marzo de 1993 al 14 de junio de 2017. En esta última fecha adquirió su estatus de jubilación, mientras se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (folio 9).

3. Mediante Resolución 1281 del 26 de abril de 2018, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, como administradora temporal del sector educativo en el departamento del Chocó, reconoció una pensión vitalicia de

jubilación a la señora Mosquera como docente nacionalizada, para ser pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad fiduciaria que lo administra (folio 9 posterior).

4. El 21 de junio de 2019, la señora Mosquera, por intermedio de su apoderada, solicitó a la Secretaría de Educación del departamento del Chocó que se le reconociera, liquidara y pagara la prima de junio establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B de la Ley 91 de 1989, «por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia debido a que fue vinculado por primera vez a la docencia oficial en fecha 18 DE MARZO DE 1993» (folio 6).

La solicitud tuvo como fundamento, además del artículo en mención, la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, SUJ-014-CE-S2-2019 (folio 27 al 29).

5. El 25 de junio de 2019, el profesional universitario FOMAG Prestaciones de la Secretaría de Educación del Chocó remitió la solicitud, por competencia, a la Fiduprevisora S.A., al considerar esta, como administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era la que debía realizar el estudio y aprobación o negación dicha reclamación (folio 4).

6. Mediante comunicación con radicado 20191091877651 del 14 de agosto de 2019, la gerencia de Mercadeo, Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduprevisora S.A. remitió por competencia la solicitud de pago de mesada

adicional de la señora María Eligia Mosquera Mosquera a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó. La remisión tuvo como fundamento el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por la Equidad”» (folio 5).

7. El 10 de diciembre de 2019, el profesional universitario FOMAG Prestaciones de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolver el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre esa entidad y la Fiduprevisora S.A. (folios 1 al 3).

II. ACTUACIÓN PROCESAL De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco 5 días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 92).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo de Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación del Chocó y a la señora María Eligia Mosquera Mosquera, a través de su apoderada judicial (folios 93 al 95). En comunicaciones del 29 y 31 de enero la Secretaría de la Sala informó al Despacho del magistrado ponente que la Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG y la asesora jurídica de la Gobernación del Chocó allegaron alegatos dentro del presente trámite (folio 96 y 104).

Una vez examinada la documentación allegada al expediente, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil dirimiera el conflicto negativo de competencias administrativas, se advirtió que no se había comunicado el inicio de esta actuación al Ministerio de Educación Nacional. Por esta razón, el magistrado ponente, mediante auto del 12 de febrero de 2020, ordenó vincular y correr traslado al citado ministerio, para que se pronunciara sobre el conflicto de competencias, de considerarlo pertinente (folio 107 a 109). El Ministerio de Educación Nacional presentó sus alegatos o consideraciones el pasado 27 de agosto, fecha en la cual se regresó el expediente al despacho (folio 119).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. De la Secretaría de Educación Departamental del Chocó Si bien no se pronunció dentro del trámite adelantado en esta Sala, se resumieron los argumentos que se encontraron en el escrito por medio del cual remitió el conflicto de competencias administrativas.

El profesional universitario FOMAG Prestaciones de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó manifestó que las reclamaciones van dirigidas a que se paguen las mesadas de una prestación ya reconocida (pensión de jubilación), por lo que no se trata de un ajuste o modificación; y que esa competencia recae en la Fiduprevisora S.A. porque es la encargada de «efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado», según lo establecido en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989. Argumentó que según los Decretos 2831 de 20051 (art. 3) y 1272 de 20182 (art. 2.4.4.2.3.2.2.), «a la Secretaría de Educación solo le corresponde reconocer las

prestaciones, a través de actos administrativos, previa aprobación de la entidad fiduciaria, pero el pago de dichas prestaciones, así como las mesadas a que tiene derecho el docente, de acuerdo a su régimen prestacional, recaen netamente bajo la competencia de la FIDUPREVISORA S.A.». 1 (agosto 16), «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 2 (Julio 23), «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones».

2. Fiduprevisora S.A.

Aunque no presentó alegatos dentro del trámite adelantado en esta Sala, se incluyeron los argumentos expuestos para no asumir conocimiento, en los documentos que se encontraron en el expediente. La Gerencia de Mercadeo, Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduprevisora S.A. manifestó que, de acuerdo al artículo 57 de la Ley 1955 de 20193, la Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, no está facultada legalmente para proceder al reconocimiento solicitado.

3. Gobernación del Chocó Por intermedio de una asesora jurídica, la gobernación del Chocó manifestó que las reclamaciones administrativas son competencia de la Fiduprevisora, Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que es esa esa entidad a quien le corresponde dar respuesta a la solicitud, dado que de conformidad con las competencias asignadas a esta por el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, el cual determina el procedimiento para el reconocimiento y pago de alguna prestación social en relación a los docentes, le corresponde: […]

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […] Igualmente, señala que las competencias otorgadas por la ley a las secretarías de educación, son solo como una instancia de tramite entre los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, por lo cual las secretarías de educación no pueden irrogar funciones o competencias que no le corresponden en relación con el tema prestacional de los docentes.

Para finalizar, manifestó que el recibir las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le corresponde a la Fiduprevisora, y que es a dicha entidad a la que le corresponde pronunciare de fondo sobre la prima de medio año solicitada.

4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, FOMAG En escrito presentado a la Sala, manifestó que las secretarías de educación, una vez el fondo haga el estudio de viabilidad jurídica, y de ser esta aprobada lo remite a la entidad territorial para que esta se encargue de elaborar los actos administrativos de reconocimiento de pensiones (incluyendo ajustes y reliquidaciones), para que finalmente, el fondo de prestaciones sociales del Magisterio efectúe su inclusión en nómina y pago respectivo.

De lo anterior, manifiesta que el reconocimiento prestacional de las solicitudes

pensionales, ajustes (mesadas 214) reliquidaciones, se encuentra radicada en cabeza exclusiva a cargo de las secretarías de educación, quienes a través de la expedición de un acto administrativo deben reconocer (en caso de proceder) el ajuste a las pensiones de jubilación con la inclusión de la mesada 14 de 3 (mayo 2019), «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por la Equidad”. conformidad con los parámetros a través de la circular No. 11 de 2019 del 1 de agosto, remitida a las secretaría de educación. Menciona que la Ley 91 de 1989 determinó que los docentes nacionales y nacionalizados que se vinculen a partir del 1 de enero de 1981, y que no tengan derecho a la pensión gracia, tienen derecho a devengar una mesada adicional a mitad de año. Al respecto, el numeral segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece: ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones: […] Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y

adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Posteriormente, la Ley 100 de 1993 estableció, en el artículo 142 qué: Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. […] Expone que si bien esa norma, en principio se aplica para el Sistema General de Pensiones y no para el régimen excepcional del magisterio, la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció que las normas sobre mesadas adicionales también se aplican a las pensiones que paga el FOMAG, cuando determinó: ARTÍCULO 1o. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". Menciona que esta ley derogó las normas que le fueran contrarias, y que por tanto derogó tácitamente la disposición que otorgaba una pensión de mitad de año solamente a las personas que cumplieran con los requisitos del numeral 2 del

artículo 15 de la Ley 91 de 1989, con el fin de ampliarla a todos los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, independiente de la ficha de su vinculación y de si devengaban pensión gracia o no. Con base en la anterior disposición, el FOMAG empezó a cancelar la mesada 14 con fundamento en lo establecido en la Ley 238 de 1995 y el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 al que remite. Expone que para efectos del pago de es mesada adicional de mitad de año debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el acto Legislativo 001 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y que establece: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: […] "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". […] "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".

(Subrayas del FOMAG). De lo anterior, sostiene que las personas que causaron el derecho a la pensión después del 31 de julio de 2011 no tienen derecho a devengar una mesada

adicional a mitad de año, lo cual es una disposición constitucional que no puede ser contravenida por el FOMAG. También menciona que una persona sólo puede recibir los beneficios establecidos en una norma cuando causó el derecho a la pensión en vigencia de la misma, por lo cual no es posible que personas que hayan causado el derecho con posterioridad a la Ley 238 de 1995 soliciten el reconocimiento de una mesada adicional de mitad de año con fundamento en el normal segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. En línea con lo anterior, menciona que de acuerdo a lo establecido por el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20194, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de una mesada adicional con fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 deben ser respondidas de fondo por las secretarías de educación. Que al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no le compete efectuar el reconocimiento de la mesada adicional de mitad de año, ya que solo procederá efectuar su pago previo reconocimiento de las secretarías de educación, ya que de lo contrario se estaría incurriendo en una extralimitación de funciones. Para finalizar, expone que se reiteran los argumentos expuestos en el comunicado 11 del 1 de agosto de 2019, con base en el cual las secretarías de educación han venido atendiendo la mayoría de las solicitudes de reconocimiento de mesada 14 presentadas por los docentes, el cual establece que: 4 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.» De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 57 de la Ley 1955

de 2019 – “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de una mesada adicional con fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 deben ser respondidas de fondo por parte de las Secretarías de Educación […].

5. Ministerio de Educación Nacional Por medio de apoderado, del Ministerio de Educación Nacional, expide que el competente para conocer de la solicitud presentada por la señora María Eligia Mosquera Mosquera, es la Secretaría de Educación del Chocó, al considerar lo siguiente: Menciona que el reconocimiento de las prestaciones a favor de un docente es competencia asignada a una entidad territorial certificada en desarrollo del proceso de descentralización de la educación, que la aprobación del acto de reconocimiento competente a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del FOMAG y su pago al FOMAG.

Menciona que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo,

deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. De lo anterior expresa que el citado fondo es quien deberá atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de la promulgación de la Ley 91 de 1989 y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Prosiguen exponiendo que la misma norma establece en el artículo 5 que el Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio, tendrá como objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […] Menciona que el artículo 9 de la misma ley, estableció que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, que delegará de tal manera que rehace en las entidades territoriales.

Continúa mencionando que el objetivo del fondo es pagar, no reconocer, las prestaciones de los afiliados y que esas prestaciones debían ser reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional y que esa función la debía delegar de tal manera que se cumpla en las entidades territoriales. Que a la luz de la normatividad vigente, los docentes deben presentar ante las secretarias de educación correspondientes, en los formatos adoptados, la solicitud de reconocimiento de la prestación, junto con los documentos exigidos según el caso, y ese ente territorial deberá adelantar el estudio pertinente y elaborar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación, enviándolo

junto con todos los anexos a la entidad administradora del FOMAG, que es la Fiduprevisora S.A. Que de acuerdo con lo establecido en la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018, la Fiduprevisora revisa el proyecto de acto administrativo y lo aprueba o niega, devolviéndolo a la secretaría de educación con las observaciones de forma o de fondo a que haya lugar. Una vez se encuentra validada la solicitud, la secretaría de educación procede a emitir la resolución, reconociendo el derecho y ordenando el pago de la prestación, asimismo procede a la notificación del docente. Una vez la resolución se encuentra ejecutoriada, se envía una copia de la misma a la Fiduprevisora para proceder al pago. Para finalizar, expone que las normas que regularon el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones del sector docente, exigieron que el acto administrativo de reconocimiento debe ser elaborado por el secretario de educación que corresponda, por lo tanto, la única entidad que debe tomar tal determinación es la secretaría de educación de la entidad territorial a la cual esté vinculado el docente y no la Fiduprevisora, quien tiene la función de administrar los recursos de FOMAG.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil en materia de conflictos de competencias administrativas

a. Competencia La Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) regula el «Procedimiento administrativo». Su Título II se ocupa del «Procedimiento Administrativo General» cuyas «reglas

generales» se contienen en el Capítulo I, del que forma parte el artículo 39, conforme al cual: Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales