CE-11001-03-06-000-2020-00127-00(2446)-2020

FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE

COLOMBIA – Creación / FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES

NACIONALES DE COLOMBIA - Funciones

[E]l Fondo fue creado como un establecimiento público para cumplir las funciones previstas en la ley, entre las que se destaca la de organizar y administrar las prestaciones económicas y asistenciales a que tengan derecho los empleados y los pensionados de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia en Liquidación. No obstante, nótese que los servicios que le corresponde atender deberán ser contratados con terceros, de lo cual se sigue que el Fondo no es el prestador de tales servicios, sino simplemente el contratante de estos FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1591 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 1591 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 21 DE 1988 – ARTÍCULO 7 / LEY 21 DE 1988 – ARTÍCULO 8 ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS – Régimen jurídico aplicable /

ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS - Objeto

[E]l régimen jurídico aplicable a los establecimientos públicos es el de derecho público, fijado en la ley de su creación y en sus estatutos, que rigen sus actividades y funciones administrativas específicamente autorizadas. (…) [N]o cabe duda de que el acto de creación de una entidad determina su naturaleza y régimen jurídico y estos se mantienen mientras no se modifique ese acto, y no entre en contradicción con normas jurídicas de jerarquía superior. (…) [E]l objeto de los establecimientos públicos consiste en atender funciones administrativas y prestar servicios públicos,

mientras que el de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta es desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica; los primeros, bajo las reglas del derecho público, y las segundas bajo las del derecho privado, salvo las excepciones que contempla la ley. (…) [L]a naturaleza y régimen jurídico de establecimiento público del Fondo fijada en el D.L. 1591 de 1989, no se encuentra modificada, alterada o derogada por las disposiciones de la Ley 489 de 1998: en el momento actual, el Fondo sigue encajando en la categoría de establecimiento público, bajo los términos indicados en los artículos 70 y 71 de esa ley. El régimen previsto para el Fondo, así como la forma en que cumple sus funciones, se encuentran desarrollados en sus estatutos FUENTE FORMAL: DECRETO 1050 DE 1968 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1050

DE 1968 – ARTÍCULO 30

FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA / FUNCIONAMIENTO DEL FONDO – Relacionadas con los contratos que celebra [E]s función del director general del Fondo suscribir los contratos que deban celebrarse a nombre del Fondo, con arreglo a las normas sobre la materia; «Cuando la cuantía de éstos sea superior a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se requerirá para su adjudicación, autorización previa de la Junta Directiva; los contratos de empréstito internos y externos requieren dicho concepto, cualquiera sea su cuantía» (…) los estatutos del Fondo, en

concordancia, con el D.L. 1591, no le dan el carácter de prestador del servicio médico – asistencial. Su función se limita exclusivamente a administrar y atender tales prestaciones mediante contratos celebrados con terceros, en los cuales actuará como entidad contratante sujeto a las normas de la contratación estatal (en su momento, el D.L. 222 de 1983). En consecuencia, al Fondo como entidad contratante le corresponderá adelantar la actividad contractual desde los estudios previos y la estructuración del proceso de selección correspondiente, hasta la liquidación, si es el caso, bajo las normas de la contratación pública, y por supuesto cumplir con las obligaciones que como contratante se hayan estipulado en el contrato, sin que en momento alguno este proceso le lleve a asumir la prestación de los servicios médico asistenciales de sus afiliados o beneficiarios, los cuales estarán a cargo del contratista.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1591 DE 1989 – ARTICULO 15 / DECRETO 1591

DE 1989 – ARTICULO 24 / DECRETO 1591 DE 1989 – ARTICULO 33

RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE AL FONDO De conformidad con la ley de su creación, D.L. 1591 de 1989, los contratos que celebra el Fondo se regulan por lo dispuesto en el artículo 14 (…) [E]l estatuto tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales (art. 1) y en la definición de lo que para efectos de esa ley se entiende como entidad estatal aparecen los establecimientos públicos (art. 2), por lo que a

los contratos celebrados por estos se aplicarán las disposiciones de la Ley 80. (…) [P]or regla general los establecimientos públicos son de aquellas entidades estatales que se encuentran sometidas en su integridad al Estatuto (Ley 80 de 1993 y sus modificaciones), salvo que una ley de manera expresa i) le otorgue un régimen excepcional al del citado Estatuto a determinado establecimiento público y lo someta a un régimen especial, o ii) excluya su contratación al Estatuto. (…) [E]l artículo 24 de los estatutos del Fondo dispuso que los contratos que celebre para el cumplimiento de sus funciones se someterían a las normas que sustituyeran al Decreto 222 de 1983, esto es la Ley 80 de 1993, por lo que debe concluirse que los contratos del Fondo estarán sujetos al Estatuto, salvo que una norma legal especial disponga lo contrario.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1591 DE 1989 / LEY 80 DE 1993 / DECRETO 222 DE 1983

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el régimen de contratación para los establecimientos públicos ver Sala de Consulta y Servicio Civil 2312 de 2017

ENTIDADES ADAPTADAS - Al sistema de la ley 100 de 1993 / ESTADO REGULADOR / Del contexto de la consulta surge que la locución «entidades adaptadas» involucra un concepto relacional que alude a una organización que se ajusta al sistema de salud creado por la Ley 100. En consecuencia, si esta función en el sistema creado por la Ley 100 de 1993 es asignada, por regla general, a las Entidades

Promotoras de Salud (EPS), la lógica indica que la Sala debe: i) partir de la noción y características básicas de las EPS, y luego, ii) aludir a la denominación «adaptadas» -al sistema-, bajo las reglas dispuestas para el efecto en la Ley 100. (…) El cambio de paradigma de un Estado de Derecho a un Estado social de Derecho consagrado en la Constitución de 1991, vino acompañado de un nuevo enfoque respecto de lo que tradicionalmente se ha conocido como «intervención del Estado en la economía». Doctrinalmente, se ha sostenido que este cambio en materia de intervención llevó a que el Estado ya no fuera el prestador directo de los servicios públicos, sino su regulador (art. 365, CP), lo que implicó que la Administración, en principio, dejara de asumir actividades que podían ser desarrolladas de manera eficiente y ventajosa por el sector privado. Al instaurarse el monopolio estatal como excepcional (art. 336 CP) y permitirse a los particulares colaborar con el cumplimiento de funciones que antes eran privativas del Estadodesde los conceptos de economía de mercado y competencia-, se acogió en Colombia el modelo de «Estado regulador». (…) De las normas constitucionales transcritas se deduce que: i) la seguridad social y la salud son servicios públicos inherentes a la finalidad social del Estado y este debe asegurar su prestación a todos los habitantes del territorio nacional, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, de conformidad con el régimen legal correspondiente; ii) tales servicios públicos podrán prestarse por el Estado, de manera directa o indirecta, o por particulares; iii) los servicios de salud se

organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad y iv) en cualquier caso la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios se adelantará por parte del Estado. Asimismo, el manejo adecuado y específico en la administración de los recursos de la seguridad social tuvo especial consideración en el artículo 48 CP, conforme al cual no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella. Dichos parámetros constitucionales sirvieron de base para la construcción del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que se instituyó en la Ley 100 de 1993, en el que confluyen elementos públicos y privados, y de mercado-regulación, cuya principal fuente de financiamiento son las cotizaciones, que financian el régimen contributivo, y los recursos fiscales que se obtienen por medio de impuestos que financian el régimen subsidiado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 336 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 100 DE 1993 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48

REGULACIÓN – Alcance / LEY DE ASHBY / REGULACIÓN POR PARTE DEL ESTADO – Finalidad / INFRACCIÓN A LA REGULACIÓN – Implica la imposición de sanciones administrativas Las acepciones del término «regular» que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española –RAEse refieren a sus formas adverbiales o de adjetivo y desarrollan los verbos rectores (salvo la que alude a un desempeño mediocre). Lo propio ocurre con el nombre regulación: «Acción y efecto de regular».

Así, bastará con observar la primera acepción, referida al verbo regular, para poner de presente que solo una de sus acepciones verbales remite a la producción de normas (…) La cibernética se ocupa de la regulación en un sentido amplio. Normalmente se supone que el sistema por regular deber ser intrínsecamente más complejo que el regulador, ya que en caso contrario no se necesitaría la hetero regulación, o esta sería írrita. La llamada «ley de Ashby» o «Ley de variedad requerida» plantea la necesidad de que el regulador de un sistema sea capaz de absorber toda la complejidad que el sistema puede generar. Suele expresarse como «solo variedad ‘mata’ variedad», vale decir, que el regulador debe alcanzar o igualar al menos la variedad del sistema por regular. Así, se impone el uso de amplificadores y atenuadores de variedad en procura de la igualación mencionada. Entre estos mecanismos de regulación se encuentran las normas de regulación, que juegan el rol de atenuadores de variedad en la medida en que acotan las posibilidades de variación del sistema (i.e. su complejidad). Bajo el anterior contexto, la regulación desborda la simple acepción de «producción» de normas jurídicas, por lo que, en un plano específico, debe estudiarse como forma de intervención del Estado en los sectores económicos. En este último ámbito, como lo señaló la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 2291 de 2016, con la regulación se busca corregir las fallas del mercado, alcanzar los fines del Estado, materializar los principios sociales, garantizar la libre competencia y la

prestación eficiente de los servicios públicos y maximizar el bienestar de los usuarios. También incluye la potestad de imponer sanciones administrativas a quienes infrinjan la regulación NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la regulación ver Sala de Consulta y Servicio Civil Concepto 2291 de 2016

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la imposición de sanciones administrativas por infracción a la regulación ver Corte Constitucional C150 de 2003

ESTADO REGULADOR – Notas distintivas es nota distintiva del modelo «Estado Regulador» la noción de regulación económica, actividad que está sujeta al marco jurídico especial fijado por la ley que comprende, al menos, las siguientes actividades: (…) establecer reglas que aseguren un equilibrio del mercado y protejan los derechos de los usuarios. De esta manera, «el Estado no es un actor sino un árbitro del juego económico, limitándose a establecer las reglas de los operadores y esforzándose por armonizar sus acciones» a través de incentivos (regulación tarifaria, subsidios) y mecanismos de mercado, entre otros; (…) resolver conflictos entre los partícipes del mercado regulado; (…) supervisar la aplicación de tales reglas mediante controles, manejo de información, etc.; (…) imponer sanciones para asegurar el cumplimiento de la regulación. Esta intervención conlleva en la práctica nuevas formas de actuación administrativa (actividades de regulación), las que a su vez implican cambios en la realidad sistémica que conforma la estructura estatal; en particular, involucra a autoridades administrativas especializadas (regulación desde la perspectiva de la

organización) encargadas de cumplir tal función en el sector económico intervenido ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Regulación en la ley 100 de 1993 / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – Objeto / SGSSS – Fundamentos y características El Libro II de la Ley 100 establece el «sistema general de seguridad social en salud» y en el capítulo I se señalan el objeto, fundamentos y características del sistema, temas que, en lo pertinente para este concepto, se analizarán a continuación. Según el artículo 152, «los objetivos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en (sic) toda la población al servicio en todos los niveles de atención». (…) la regulación en el SGSSS parte del presupuesto de la existencia de un «mercado» competitivo, en el cual participan varios actores que ofrecen la administración y prestación de los servicios de salud, y los usuarios que demandan los servicios de las EPS y de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS), bajo el principio de la libertad de escogencia, so pena de las sanciones administrativas previstas en la ley. La intervención del Estado y sus fines regulatorios se confirman con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 100, en particular lo relacionado con el principio de libre escogencia (…) De las normas legales citadas se tiene que las EPS desempeñan una función esencial en el SGSSS, tanto en su administración y financiación, como en la afiliación de los usuarios al sistema. Por tal razón el «Estado regulador» garantiza la libre escogencia y propende por una regulación, valga la redundancia, que garantice la competencia en el mercado y la

especialización de las funciones entre las EPS y las IPS FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 152 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 154

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Funciones / UPC – Finalidad / ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Su actividad tiene ánimo de lucro más que una definición la norma se refiere a las funciones que se asignan a las EPS de administración del SGSSS, promover la afiliación y aceptar las solicitudes de afiliación de los usuarios, y la de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional, aspectos que son reiterados en el artículo 178 de la citada ley (…) la UPC tiene como finalidad financiar el cumplimiento de las funciones de las EPS dentro de un contexto de equilibrio, y que las EPS pueden aspirar a obtener una legítima ganancia por los servicios que prestan, sin que pueda considerarse que las UPC sean una renta propia de la cual puedan disponer libremente. (…) [L]as EPS son las entidades que i) administran el SGSSS, ii) en su calidad de intermediarias entre los recursos financieros y las instituciones que prestan el servicio de salud y los usuarios, iii) a través de un «contrato de aseguramiento», en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos. Para el efecto, deben promover la afiliación y están en la obligación de aceptar las solicitudes de afiliación de los usuarios y organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional, bajo el

principio del libre acceso. Por último, el Estado garantiza para las EPS la obtención de una «legítima ganancia», lo que implica que su actividad tiene ánimo de lucro.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 199ARTÍCULO 177 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las funciones de recaudo de cotizaciones de las E.P.S. ver Sala de Consulta y Servicio Civil conceptos 2235 y 2235 AD NOTA DE RELATORÍA: Sobre el diseño adoptado por el legislador para las E.P.S. ver Corte Constitucional C828 de 2001

ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD – Requisitos y tipologías El artículo 180 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos para operar como EPS, entre los que se destacan que deben organizarse como personas jurídicas y contar con la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. Tales entidades pueden ser de naturaleza pública, privada o mixta (…) [E]n la regulación sobre las EPS, la Ley 100 no establece una norma especial relacionada con el régimen jurídico aplicable a su contratación, como sí ocurre con las Empresas Sociales del Estado, en los términos previstos en el artículo 195 ibidem. Por su parte, el artículo 181 establece la posibilidad de autorizar como EPS a otras entidades que bajo el modelo anterior a la Ley 100 administraban la seguridad social FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 180 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 181 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195

FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE

COLOMBIA - Régimen de contratación aplicable para la prestación de los servicios de salud a sus usuarios y beneficiarios La regulación prevista en la Ley 100 de 1993 sobre el nuevo SGSSS, no le da la naturaleza de EPS al Fondo. (…) Al Fondo se le otorgó la alternativa de adaptarse al nuevo SGSSS, por la cual optó y, en consecuencia, le fue concedida la autorización prevista en el Decreto 489 de 1996. (…) Tal autorización en manera alguna modificó la naturaleza del Fondo, ni el régimen jurídico que le es aplicable como establecimiento público, no solo por la inexistencia de norma legal que así lo hubiese previsto, sino porque el Fondo no adelantó ninguna de las modificaciones legales, estatutarias y reglamentarias para transformarse en una de las EPS reguladas por la Ley 100 de 1993, en los plazos legales señalados por la regulación. Reitera la Sala que la naturaleza y el régimen jurídico de una entidad descentralizada como lo es el Fondo deben ser otorgadas al momento de su creación, competencia constitucional que ha sido atribuida al Legislador, en el caso de las del orden nacional, por lo que cualquier modificación a dicha naturaleza y régimen requiere de una ley o norma con fuerza de ley que expresamente lo señale. (…) La autorización legal para las «entidades adaptadas» al nuevo SGSSS consiste en «continuar prestando los servicios de salud a los servidores que se encuentren vinculados a la respectiva entidad en la fecha de iniciación de vigencia de la presente Ley y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma

como lo vienen haciendo». (…) La continuidad del servicio concedida al Fondo corresponde a lo autorizado por la ley de su creación, sus estatutos, el artículo 236 de la Ley 100 y el Decreto 489 de 1996, normativa que –expresamentele permite cumplir con sus funciones respecto de los servidores que se encontraban a él vinculados en la fecha de iniciación de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y hasta el término de la relación laboral o durante el período de jubilación, en la forma como lo venía haciendo, sin que se puedan realizar nuevas afiliaciones, con excepción de aquéllas necesarias para dar cumplimiento a la cobertura familiar de sus afiliados. (…) El que el artículo 236 de la Ley 100 obligue a las «entidades adaptadas» al SGSSS, a «ajustar gradualmente su régimen de beneficios y financiamiento, al tenor de lo previsto en los artículos 162, 204 y 220 de esta Ley, en un plazo no mayor a cuatro (4) años, de tal manera que participen en la subcuenta de compensación del Fondo de Solidaridad y Garantía», no significa que tengan la naturaleza de EPS, ni que la ley les de ese carácter. De lo que se trata es de cumplir con la regulación que el Estado ha diseñado para el SGSSS al cual se ha adaptado. Si como se afirma en la consulta, al Fondo como «entidad adaptada» se le aplican las condiciones de autorización, habilitación y permanencia previstas en la regulación del SGSSS, tal circunstancia no la convierte en una EPS, ni mucho menos puede variar su naturaleza y régimen jurídico. Escapa a la consulta

formulada analizar la razonabilidad, proporcionalidad y pertinencia de la regulación que allí se cita, vale decir, la aplicable al Fondo como «entidad adaptada», teniendo en cuenta que en los actos regulatorios citados no se alude al régimen contractual del Fondo. La Ley 100 de 1993 no estableció régimen contractual alguno para las «entidades adaptadas» al SGSSS. Es claro que el legislador lo consideró innecesario, al autorizar que su funcionamiento continuara en la «forma como lo vienen haciendo», que incluye lo relacionado con su naturaleza jurídica y régimen de contratación, el cual quedó ratificado. De esta manera, la Sala reitera que los contratos que el Fondo celebre para el cumplimiento de sus funciones están sometidos a la Ley 80 de 1993, por expresa disposición de la ley que lo creó como establecimiento público -D.L. 1591 de 1989-, sus estatutos -Decreto 1435 de 1990-, la misma Ley 80 de 1993 y la Ley 489 de 1998

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO LEY 1591 DE 1989 / DECRETO 1435 DE 1990 / LEY 489 DE 1998

EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – En materia de contratación se regirán por el derecho privado / CLÁUSULAS EXORBITANTES PREVISTOS EN EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – Uso discrecional El objeto de la citada ley [1122 de 2007] es realizar ajustes al SGSSS, bajo la prioridad de mejorar la prestación de los servicios a los usuarios. Con este fin, se

hacen reformas en los aspectos de dirección, universalización, financiación, equilibrio entre los actores del sistema, racionalización y mejoramiento en la prestación de servicios de salud, fortalecimiento en los programas de salud pública y de las funciones de inspección, vigilancia y control, y la organización y funcionamiento de redes para la prestación de servicios de salud (artículo 1). Se aprecia entonces que con dicha ley se introducen reformas al modelo administrativo y financiero del SGSSS diseñado en la Ley 100 de 1993. (…) en materia contractual, las Empresas sociales del Estado se regirán por el derecho privado «pero podrá[n] discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública». No obstante, dado que la Ley 1122 de 2007 en manera alguna se refiere al régimen contractual del Fondo, y que el citado establecimiento público no tiene la naturaleza de una EPS, pública o privada, ni puede ser asimilado a ellas -por las razones que ha sido expuestas en este concepto-, debe concluirse que no le es aplicable el régimen contractual previsto para las EPS públicas en los términos del artículo 45 de la Ley 1122 de 2007

FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00127-00(2446)

Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: Fondo de pasivo social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Régimen de contratación aplicable para la prestación de los servicios de salud a sus usuarios y beneficiarios. El señor Ministro de Salud y Protección Social formula a la Sala una consulta relacionada con la contratación de los servicios de salud a cargo del Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

I. ANTECEDENTES Manifiesta el ministro que el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia (en adelante, el Fondo) fue creado por el artículo 1 del Decreto Ley 1591 de 1989, bajo la naturaleza de un establecimiento público, y que se encuentra actualmente adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social.

El objeto asignado a dicho Fondo es el de organizar y administrar las prestaciones asistenciales a las que tengan derecho los empleados y pensionados de la Empresa Ferrocarriles Nacionales, en liquidación. Sostiene que bajo el sistema general de seguridad social en salud creado por la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) son las responsables de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Beneficio de Salud (antes, Plan Obligatorio de Salud), según lo dispone el artículo 177 de esa ley. Asimismo, cita el artículo 236 de la Ley 100 sobre las cajas, fondos y entidades de seguridad social del sector público, empresas y entidades públicas, y realiza particular énfasis en las denominadas entidades adaptadas, previstas en esa norma. Afirma que como antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 el Fondo tenía a su cargo garantizar los servicios de salud a sus empleados y pensionados, tuvo que

adaptarse al sistema de salud creado por esa ley; de ahí que actualmente opere como una entidad adaptada dentro de ese sistema. A diferencia de las EPS, la entidad adaptada no puede recibir nuevos afiliados, por lo que su actividad se desarrolla en forma transitoria, hasta tanto culmine la relación laboral de sus afiliados o el periodo de jubilación de los pensionados que tuviera al entrar a regir el sistema creado por la Ley 100. Respecto de las condiciones de autorización, habilitación y permanencia se sostiene que a las entidades adaptadas se les aplica el artículo 2.5.2.3.1.2 del Decreto 780 de 2016. En este sentido, también deben observar las «14 condiciones de habilitación determinadas en la Resolución 2515 de 2018 del Ministerio de Salud y Protección Social, para demostrar su capacidad técnico -administrativa, tecnológica y científica, así como lo previsto en la Circular 008 de 2018 de la Superintendencia Nacional de Salud». En cuanto al cubrimiento que le corresponde al Fondo, se pone de presente que además de los pensionados de la extinta Ferrocarriles Nacionales de Colombia, también se le asignó el de los pensionados de la liquidada Puertos de Colombia, según lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 1689 de 1997. En consecuencia, el Fondo debe garantizar a sus afiliados y beneficiarios los servicios integrales de salud con sujeción a las regulaciones vigentes, y a lo contemplado en las convenciones colectivas de las extintas empresas Ferrocarriles Nacionales y Puertos de Colombia. Para el cumplimiento de las mencionadas obligaciones el Fondo debe conformar y gestionar redes integradas de prestación de servicios de salud, por lo que debe

contratar con terceros la operación de los servicios que le corresponden, tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto Ley 1591 de 1989. Ahora, al no prestar directamente los servicios de salud, el Fondo «utiliza» los procesos administrativos de los prestadores que conforman la red integral, para así garantizar el «estándar» relacionado con la capacidad técnico – administrativa que exigen las regulaciones en la materia. Igual sucede con la capacidad técnico – científica, la cual es «delegada» en su integridad en el prestador contratado. Frente al régimen de contratación del Fondo alude a que, en su calidad de establecimiento público, se rige por la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública). De otro lado refiere que varios procesos de selección adelantados por el Fondo desde 2014 -en particular de selección abreviadahan sufrido vicisitudes por diferentes motivos, llegando incluso a tener que ser declarados desiertos. Ante tales acaecimientos, el director del Fondo ha tenido que acudir a la declaratoria de urgencia manifiesta, lo que dio lugar a la suscripción de cuatro contratos con los prestadores actuales («que cubren cada una de las regionales geográficas del país»), que se encuentran en ejecución hasta el 31 de mayo de 2020, fecha en la que vence el plazo pactado. Conforme a los antecedentes descritos, se afirma que el Fondo, como establecimiento público, rige su contratación por la Ley 80 de 1993, pero como entidad adaptada del sector salud opera bajo los requisitos de habilitación de las EPS de conformidad con las regulaciones vigentes en la materia.

En este sentido, cita el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007 que establece el régimen de contratación de las EPS públicas y lo asimila al de las empresas sociales del Estado, en los términos del artículo 195 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, afirma que para el caso de las EPS de naturaleza pública -régimen contributivo o subsidiadosu régimen de contratación es el mismo que el de las empresas sociales del Estado, esto es, el derecho privado; de allí se tiene que en la contratación de tales EPS «no es aplicable la Ley 80 de 1993, salvo la observancia de los principios de la función administrativa, como lo establece el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011 que modificó el inciso 2 del literal c del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y de conformidad al artículo 13 de la precitada ley». Teniendo en cuenta que el Fondo debe garantizar el aseguramiento en salud de sus afiliados, para lo cual debe acreditar los requisitos normativos de habilitación en igualdad de condiciones que una EPS, y que el someter la contratación de los servicios de salud a la Ley 80 de 1993 «le ha traído serios inconvenientes que han impedido culminar con éxito el proceso contractual, poniéndose en riesgo la urgencia, inmediatez y continuidad con la cual se debe garantizar el servicio de salud», surge la necesidad de determinar si el Fondo puede contratar la prestación de los servicios de salud a su cargo bajo el mismo régimen previsto para las EPS públicas, esto es, el que rige la contratación de las Empresas Sociales del Estado, en aplicación de lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007.

Con base en lo anterior, formula la siguiente PREGUNTA: «¿Es procedente que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad que garantiza la prestación de los servici