CE-11001-03-06-000-2020-00204-00(2454)-2020

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTAS – Naturaleza jurídica El constituyente de 1991 facultó al legislador para establecer un régimen jurídico especial que regule los servicios públicos tanto domiciliarios como no domiciliarios. Así quedó plasmado en el artículo 365 de la Constitución Política al señalar que «[l]os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley». Esta especialidad del régimen jurídico de los servicios públicos también se evidencia de lo dispuesto en los artículos 366 al 370 ibidem.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 366 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 368 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 369 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 370

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS – Personas habilitadas [E]l legislador expidió la Ley 142 de 1994 «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». De conformidad con dicha ley, las personas que están habilitadas para la prestación de los servicios públicos, según lo establece el artículo 15, son: (…) Las empresas de servicios públicos bien sean oficiales, mixtas o privadas; (…) Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos; (…) Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios

públicos; (…) Las organizaciones autorizadas conforme a la Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas; (…) Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y, (…) Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y que adopten la forma de empresa industrial y comercial del estado (parágrafo del artículo 17 ibidem).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza jurídica / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA – Naturaleza jurídica / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS Y LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA – Régimen jurídico distinto Sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, la primera forma bajo las cuales se pueden prestar estos servicios, el artículo 17 de la citada ley indicó que ellas deben ser sociedades por acciones. (…) En relación con las empresas de servicios públicos mixtas, las cuales son objeto de la presente consulta, su naturaleza jurídica es la de ser sociedades por acciones en «cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%». (…) En conclusión, las empresas de servicios públicos mixtas, si bien están constituidas por capital público y privado, al igual que una sociedad de economía

mixta, son una tipología especial de entidades públicas, que tienen un régimen y una naturaleza jurídica propios, por así determinarlo el constituyente primario en los artículos 365 y 367 de la Constitución, características que están definidas en la Ley 142 de 1994, como se indicó. Por tal razón, no deben confundirse con las sociedades de economía mixta.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 366 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 367

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza jurídica y características de las empresas de servicios públicos mixta ver Corte Constitucional C736 de 2007

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTAS – Régimen jurídico aplicable / REGLAS ESPECIALES DE HERMENÉUTICA - En materia de servicios públicos domiciliarios [L]a Corte, luego de precisar la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas, concluyó que estas sí forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público en su condición de entidades descentralizadas. A esta conclusión llegó, luego de analizar los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, parcialmente demandados, pues el actor era de la tesis negativa expuesta en líneas precedentes. Dijo la Corte que si bien en el literal d), del numeral 2, del artículo 38 y en el artículo 68 se mencionan únicamente, como integrantes del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva, a las empresas oficiales de servicios

públicos domiciliarios, ello no significa que el legislador haya excluido a las otras dos modalidades de empresas de servicios públicos, es decir, a las mixtas y a las privadas. Tanto las empresas de servicios públicos mixtas como las privadas, en la medida que concurren en su creación con capital público, también integran la estructura de la administración, pues el artículo 38, numeral 2, literal g), incorpora a «[l]as demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público», y el artículo 68 considera como entidades descentralizadas del orden nacional a «las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio». (Subrayado de la Sala). (…) [L]as empresas de servicios públicos mixtas tienen la condición de entidades descentralizadas, y, por lo tanto, forman parte de la Rama Ejecutiva del poder público. En tal condición, las empresas de servicios públicos mixtas están sometidas a un régimen especial contenido en la Constitución Política y en la Ley 142 de 1994. En el evento de existir vacíos en dicho régimen, se les aplica, de manera residual, la Ley 489 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 17 PARÁGRAFO 1, INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: En este pronunciamiento se realiza un recuento de las disposiciones específicas en materia de hermenéutica, que complementan y en ocasiones modifican los criterios clásicos de interpretación, las cuales deben ser tenidas en cuenta cuando se requiera interpretar las normas jurídicas de los servicios públicos domiciliarios NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prevalencia de la ley 142 de 1994 ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia Rad. 25000-23-27-000-2003-00230-01 del 6 de marzo de 2008

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA – Régimen de control interno [U]no de los temas regulados expresamente por la Ley 142 de 1994 es el régimen «Del Control de Gestión y Resultados» dentro del que se encuentra el régimen de control interno en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Este régimen está contenido en el Título IV, Capítulo I, artículos 45 al 52 de dicha ley. Sobre el control interno de las empresas de servicios públicos domiciliarios, la citada ley señala que: (…) Es «el conjunto de actividades de planeación y ejecución, realizado por la administración de cada empresa para lograr que sus objetivos se cumplan» (artículo 46, inciso 1). (…) Debe «disponer de medidas objetivas de resultado, o indicadores de gestión, alrededor de diversos objetivos, para asegurar su mejoramiento y evaluación» (artículo 46, inciso 2). (…) Su progresiva incorporación y aplicación del control interno es vigilado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para lo cual debe velar porque «se cumplan

los criterios, evaluaciones, indicadores y modelos que definan las comisiones de regulación» (artículo 47). (…) Puede contratarse «la definición y diseño de los procedimientos de control interno, así como la evaluación periódica de su cumplimiento» con entidades privadas (artículo 48). (…) Es «responsabilidad de la gerencia de cada empresa de servicios públicos» (artículo 49). (…) Las «responsabilidades de evaluación y vigilancia del control interno» que cumple la auditoría interna son delegadas por la Gerencia de las empresas de servicios públicos (artículo 49). (…) Cada empresa de servicios públicos es la encargada de determinar la «organización y funciones de la auditoría interna» (artículo 49). De lo anterior, se evidencia que la Ley 142 de 1994 regula en su integridad el control interno de las empresas de servicios públicos. Se resalta de tal normativa la definición expresa y propia que le da al control interno en estas entidades, la asignación de la responsabilidad de dicho control a la Gerencia, y la atribución que tienen las empresas de servicios públicos para organizar la auditoría interna y fijar sus funciones.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 45 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 46 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 47 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 48 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 49 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 50 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 51 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 52

JEFE DE CONTROL INTERNO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS MIXTAS – Régimen laboral [L]as personas que prestan sus servicios en las empresas de servicios públicos mixtas, incluido el jefe de la Oficina de Control Interno, adquieren el carácter de trabajadores particulares. En tal condición, están sometidos al régimen laboral del Código Sustantivo del Trabajo y a las normas de la Ley 142 de 1994, tal como lo prescribe el artículo 41 ibidem FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-06-000-2020-00204-00(2454) Actor: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Referencia: Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas. Entidades descentralizadas de servicios públicos mixtas, régimen aplicable. Reglas especiales de hermenéutica en materia de servicios públicos domiciliarios. Régimen de control interno en las empresas de servicios públicos mixtas. Régimen laboral del jefe de control interno en dichas empresas - potestad nominadora. El señor director del Departamento Administrativo de la Función Pública solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil conceptuar acerca de la aplicabilidad o no de los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 a las empresas de servicios públicos

mixtas, disposiciones que modificaron la Ley 87 de 1993 y que le otorgaron al presidente de la República la competencia para nombrar jefe de control interno en las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional. Asimismo, solicitó indicar, la calidad que debe tener el jefe de control interno de estas entidades, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, lo sustentó en la «abierta redacción del art. 8 de la Ley 1474 de 2011 que modificó el art. 11 de la Ley 87 de 1993 -normas generales en materia de control internofrente a la especialidad de las normas consagradas respecto a la misma materia en la Ley 142 de 1994».

I. ANTECEDENTES El director del Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) fundamenta su consulta haciendo una relación inicial de las diferentes normas jurídicas que, en su criterio, se encuentran en aparente conflicto.

Sobre el régimen general de control interno, menciona lo señalado por los artículos 209 y 269 de la Constitución Política, 5 (campo de aplicación) y 10 (jefe de la unidad u oficina de coordinación de control interno) de la Ley 87 de 1993, y, 8 (designación del responsable de control interno) y 9 (reportes del responsable de control interno) de la Ley 1474 de 2011, normas estas últimas que modificaron los artículos 11 y 14, respectivamente, de la Ley 87 de 1993. Sobre el régimen de control interno de las empresas de servicios públicos domiciliarios, cita los artículos 365 de la Constitución Política y 45 (principios

rectores del control), 46 (control interno), 47 (participación de la Superintendencia), 48 (facultades para asegurar el control interno), 49 (responsabilidad por el control interno) y 52 (concepto de control de gestión y resultados) de la Ley 142 de 1994. De otro lado, menciona el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 que regula la naturaleza de las personas que prestan sus servicios en las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, quienes tienen el carácter de trabajadores particulares sometidos al Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la Ley 142. Y, por último, relaciona los artículos 40 y 68 de la Ley 489 de 1998, el primero de los cuales, reafirma que aquellas entidades que tengan un «régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes», y el segundo, que determina cuales son las entidades descentralizadas del orden nacional, dentro de las cuales se incluyen a las empresas oficiales de servicios públicos. Con fundamento en dichos antecedentes jurídicos, el director del DAFP planteó las siguientes disyuntivas:

1. Sobre el régimen de control interno aplicable Indicó que «existe un régimen general de Control Interno contenido en la Ley 87 de 1993, que surgió en desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en el artículo (sic) 209 y 269 de la Constitución Política», pero que dicha ley no se refirió de manera expresa a las empresas de servicios públicos mixtas, pues ellas fueron creadas por una norma especial y posterior. Dicha ley solo incluyó a las sociedades de economía mixta que

tienen naturaleza especial y distinta a las empresas de servicios públicos mixtas. Por otro lado, en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Política «se encuentra la Ley 142 de 1994 que establece todo un sistema de gestión y control interno para las empresas de servicios públicos domiciliarios que implica la participación de distintos actores como la Gerencia de la empresa, la auditoría interna, las comisiones de regulación de cada servicio y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios».

2. Sobre la designación del jefe de control interno de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden nacional Señaló que la designación del jefe de control interno de las entidades del orden nacional está a cargo del presidente de la República, según lo prescrito por la Ley 1474 de 2011 que modificó la Ley 87 de 1993.

En contraposición con tal norma, el artículo 49 de la Ley 142 de 1994 establece «que la actividad de control interno es responsabilidad de la Gerencia de las Empresas de Servicios Públicos y que en consecuencia su organización corresponde a la esfera empresarial». Indicó que tal prerrogativa puede derivarse del escenario de competencia en que se encuentran estas empresas, las cuales deben «contar con elementos eficaces e inmediatos de control y gestión, ajustados a las necesidades y particularidades de cada empresa para corregir las situaciones que le permitan ser más eficaz en escenarios de competencia».

3. Sobre la calidad del jefe de control interno en las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden nacional Dijo que, en las entidades del orden nacional, según las modificaciones introducidas por la Ley 1474 de 2011, el jefe de control interno tiene la

calidad de empleado público de libre nombramiento y remoción. Pero, según el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas y privadas tienen la calidad de trabajadores particulares regidos por las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Indicó que este régimen especial laboral incluye a los gerentes, quienes son los responsables del control interno, según lo prescrito por el artículo 49 ibidem. Dicha disposición, además, autoriza la delegación del control interno a la auditoría interna. En consecuencia, hace la reflexión en el sentido de «cómo operaria una delegación desde un trabajador particular a un empleado público, en el evento en que así se determinase su calidad». Precisó que las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas tienen plantas de personal que no se rigen por el servicio público de empleo y no manejan la nomenclatura propia del empleo público, lo que genera la duda de si, en caso de que se aplique la Ley 87 de 1993, se requiera una reforma en la planta de personal de estas empresas, quedando todos los cargos de naturaleza privada, excepto un solo cargo que sería de empleado público.

4. Sobre el alcance de la Ley 1474 de 2011 en la Ley 142 de 1994

Planteó la necesidad de «precisar si [la] Ley 1474 de 2011, tuvo el alcance de modificar los presupuestos especiales de control interno contenidos en la Ley 142 de 1994». Tal duda surge por lo señalado en el artículo 186 de la última norma citada que señala:

ARTÍCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. Para efectos del

artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere. En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta ley objeto de excepción, modificación o derogatoria. (...)

5. Sobre las actuaciones adelantadas por la Comisión de Regulación de Energía (CREG) Indicó que la «Ley 142 de 1994 involucró en el sistema de control interno de las empresas de servicios públicos domiciliarios varios actores, entre ellos impuso a la comisión de regulación de cada servicio público, un rol importante en materia de Control Interno». Dijo que «es competencia de cada comisión de regulación, promover y regular el balance de los mecanismos de control y determinar los criterios, evaluaciones y modelos de control interno».

Trajo a colación la Resolución CREG 053 de 2000 que señaló, en materia de control interno de las empresas de energía, lo siguiente: El régimen jurídico aplicable al control interno será el régimen establecido en la Ley 142 de 1994. Para su ejercicio, cada empresa definirá y diseñará los procedimientos que garanticen su eficiente evaluación. Las empresas podrán contratar con entidades privadas la definición y diseño de los mencionados procedimientos, cuando lo consideren necesario.

Con base en lo antes reseñado, formula las siguientes PREGUNTAS: 1. ¿Están excluidas las empresas de servicios públicos mixtas del orden nacional, de las modificaciones que introdujo el (sic) art. 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 a la Ley 87 de 1993?

2. De ser afirmativa la anterior respuesta, ¿Qué calidad debe tener el Jefe de Control Interno en estas entidades, teniendo en cuenta las disposiciones del art. 41 de la Ley 142 de 1994 frente a la calidad de los trabajadores de las empresas de servicios públicos mixtas?

3. En caso de que se determine la aplicación de la Ley 87 de 1993 y se confirme que el Jefe de Control Interno debe ser empleado público. ¿Cómo opera la delegación de la responsabilidad de Control Interno que está en cabeza del Gerente de una empresa de servicios públicos mixta -que es un trabajador de carácter particularfrente al Jefe de Control interno -que ostentaría la calidad de empleado público?

II. CONSIDERACIONES El problema jurídico planteado en la consulta consiste en establecer si las modificaciones introducidas por los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011 a la Ley 87 de 1993, respecto de la facultad otorgada al presidente de la República para nombrar al jefe de control interno de las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, excluyen a las empresas de servicios públicos mixtas.

De ser afirmativa la respuesta, debe resolverse la calidad que adquiere dicho jefe de control interno, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994. Pero, si la respuesta es negativa, debe resolverse cómo opera la

delegación de la responsabilidad del control interno de un trabajador particular (gerente) a un empleado público (jefe de control interno), dado que este carácter se desprende de lo señalado en la Ley 1474 de 2011. Con el propósito de dar respuesta a los interrogantes planteados en la consulta, la Sala considera oportuno referirse a las siguientes materias: i) Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas; ii) Entidades descentralizadas de servicios públicos mixtas. Régimen jurídico aplicable; iii) Reglas especiales de hermenéutica en materia de servicios públicos domiciliarios; iv) Régimen de control interno en las empresas de servicios públicos mixtas; v) Régimen laboral del jefe de control interno de las empresas de servicios públicos mixtas, y, vi) Conclusiones.

I. Naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas El constituyente de 1991 facultó al legislador para establecer un régimen jurídico especial que regule los servicios públicos tanto domiciliarios como no domiciliarios. Así quedó plasmado en el artículo 365 de la Constitución Política al señalar que «[l]os servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley». Esta especialidad del régimen jurídico de los servicios públicos también se evidencia de lo dispuesto en los artículos 366 al 370 ibidem.1 1 Al respecto, la Corte Constitucional indicó: « De conformidad con este marco se le ha confiado al Legislador la misión de formular las normas básicas relativas a la naturaleza, la extensión y la En desarrollo de este precepto constitucional, el legislador expidió la Ley 142 de

1994 «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones». De conformidad con dicha ley, las personas que están habilitadas para la prestación de los servicios públicos, según lo establece el artículo 15, son:

1. Las empresas de servicios públicos bien sean oficiales, mixtas o privadas2;

2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos;

3. Los municipios, cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos;

4. Las organizaciones autorizadas conforme a la Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas;

5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en la Ley 142 de 1994; y,

6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse la Ley 142 de 1994 estén prestando cualquiera de los servicios públicos y que adopten la forma de empresa industrial y comercial del estado (parágrafo del artículo 17 ibidem).

Sobre la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, es decir, la primera forma bajo las cuales se pueden prestar estos servicios, el artículo 17 de la citada ley indicó que ellas deben ser sociedades por acciones. Pero, aquellas cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones deben constituirse como una empresa industrial y comercial del estado3.

cobertura del servicio público, su carácter de esencial, los sujetos encargados de su prestación, las condiciones para asegurar la regularidad, la permanencia, la calidad y la eficiencia en su prestación, las relaciones con los usuarios, sus deberes y derechos, el régimen de su protección y las formas de participación en la gestión y fiscalización de las empresas que presten un servicio público, el régimen tarifario, y la manera como el Estado ejerce la inspección, el control y la vigilancia para asegurar su prestación eficiente15». Sentencia C-741 de 2003. La siguiente cita es del original del texto: 15Ver entre otras, las sentencias C-284 de 1997, MP: Antonio Barrera Carbonell, C-263 de 1996, MP: Antonio Barrera Carbonell; y C-517 de 1992, MP: Ciro Angarita Barón. 2De conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, artículo 14, numerales 14.5, 14.6 y 14.7, estas empresas se definen de la siguiente manera: Empresa de servicios públicos oficial: Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. Empresa de servicios públicos mixta: Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%. Empresa de servicios públicos privada: Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a

las que se someten los particulares. (Apartes subrayados fueron declarados exequibles mediante la Sentencia C736 de 2007). 3Ley 142 de 1994, artículo 17: «NATURALEZA. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. / PARÁGRAFO 1o. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado...». En relación con las empresas de servicios públicos mixtas, las cuales son objeto de la presente consulta, su naturaleza jurídica es la de ser sociedades por acciones en «cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%»4. La definición de sociedades por acciones no fue clara ni suficiente para las altas Cortes ni para la doctrina, las que, durante muchos años, sostuvieron diferentes posiciones acerca de si, pese a tener la connotación de sociedades por acciones, adquirían igualmente la condición de sociedad de economía mixta, o de sociedad privada o si tenían una naturaleza jurídica propia. Luego de esta divergencia jurídica, la Corte Constitucional finalmente, en la Sentencia C-736 de 20075, la cual goza de fuerza de cosa juzgada constitucional, concretó la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos mixtas. Dijo que estas empresas son una tipología especial, que tienen su propio régimen y naturaleza jurídicos, definidos por el legislador en la Ley 142 de 1994, entre otras,

en desarrollo, especialmente, de los artículos 365 y 367 de la Constitución. En tales disposiciones constitucionales, el constituyente primario resaltó la importancia que tiene la prestación eficiente de los servicios públicos por estar íntimamente vinculados a la finalidad social del Estado. Así, el alto Tribunal lo dejó plasmado en su jurisprudencia: 4.2 Ahora bien, de esta reglamentación constitucional, de manera especial de lo afirmado por el artículo 365 cuando indica que los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares”, la Corte entiende que el constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. (...) Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial. Corrobora la anterior interpretación el hecho de que la Constitución, en el numeral 7° del artículo 150 de la Carta, autoriza al legislador para crear o autorizar la creación de entidades descentralizadas del orden nacional, categoría dentro de la

cual no sólo incluyó a los clásicos establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las sociedades de economía mixta, sino también a “otras entidades del orden nacional”, aclarando así que no existe una La Corte Constitucional declaró exequible la expresión «son sociedades por acciones» mediante la Sentencia C741 de 2003. Al respecto sostuvo: «Una lectura sistemática de la Ley 142 de 1994, permite concluir que el artículo 17 regula sólo una de las formas bajo las cuales se pueden prestar servicios públicos domiciliarios, pero no incluye dentro de tal regulación ni a los municipios, ni a las entidades descentralizadas que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, ni mucho menos a “las organizaciones autorizadas”». 4 Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 14.6. 5 Mediante la Sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994. clasificación cerrada de entidades del orden nacional, sino que bien puede al (sic) legislador idear otras formas de organismo público o mixto. (...) En desarrollo de este propósito constitucional de revestir de naturaleza y régimen jurídico especial