CE - 11001-03-06-000-2021-00150-00(C) SV EGL-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: María del Pilar Bahamón

Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil veintidós (2022) Número único: 11001 03 06 000 2021 00150 00

Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía de Tocancipá (Cundinamarca) y Procuraduría Provincial de Zipaquirá

(Cundinamarca) de la Procuraduría General de la Nación.

Asunto: Autoridad competente para investigar disciplinariamente a funcionarios de la Comisaría Primera de Familia de Tocancipá.

SALVAMENTO DE VOTO Con el natural respeto por la decisión mayoritaria de la Sala, me permito presentar las razones por las cuales me aparto de lo resuelto en el asunto de la referencia, en el que se decide el conflicto negativo de competencias suscitado entre la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Alcaldía de Tocancipá (Cundinamarca) y la Procuraduría Provincial de Zipaquirá (Cundinamarca) de la Procuraduría General de la Nación. En la resolución del conflicto la Sala se arrogó competencias que no tiene y procedió a definir y otorgar una competencia jurisdiccional, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, para iniciar la investigación disciplinaria, de las diligencias provenientes del Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá relacionadas con la pérdida de competencia por

parte de autoridad administrativa dentro del proceso de restablecimiento de derechos de las menores M.C.P.P. y A.K.P.P. Difícilmente puede uno encontrar situaciones fácticas tan abundantes en contenido jurídico y ostensibles, en un proceso de definición de competencias administrativas, que permitan llegar a la conclusión del grave error en que incurrió la Sala al otorgar competencia jurisdiccional a una autoridad. La razón fundamental de mi disenso es que no puede el interprete hacer decir a la norma todo lo contrario de lo que ella consagra, o si se quiere, en el adagio jurídico Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00 y hermenéutico, afirmar que cuando la norma es clara no puede el interprete desatender su tenor. La simpleza de la diferencia entre la decisión y mi concepto es muy sencilla: La Sala tiene competencia legal para resolver conflictos de competencia administrativa, según reza el título y el contenido concreto del artículo 39 del CPACA. Por lo tanto, no tiene competencia para resolver conflictos jurisdiccionales o, como en el presente caso, bajo un desafortunado precedente, otorgar una competencia jurisdiccional sin ningún fundamento legal, lo cual resulta contrario a la lógica jurídica. De esta argumentación y premisa principal se derivan varias consecuencias, en especial, que la norma legal se refiera a conflictos de competencia administrativa, es decir, que se trate de una función administrativa. En ninguna parte de la norma se dice o se puede inferir que la atribución legal otorgada a la Sala está referida a la autoridad administrativa, sino a que exista una competencia administrativa. En otras palabras, el criterio mandatorio de la ley es el

funcional, esto es, la naturaleza de la función, no el orgánico, la naturaleza de la autoridad que controvierte la competencia. La decisión de la Sala, de contera, también produce distorsiones y, en forma adicional, desconoce abiertamente el precedente que había sostenido y reiterado la Sala desde el año 2014 y hasta diciembre de 2021. Sumado a lo anterior, en esta Decisión la Sala omite su deber de motivación de su decisión, en lo relativo a su competencia para definir el asunto, teniendo en cuenta las funciones jurisdiccionales que ejerce una de las partes en conflicto (Procuraduría General de la Nación) por virtud de Ley 2094 de 2021. Lo anterior, no obstante la existencia de un precedente en materia, que se afirmó desde el año 2014 y hasta el 2021 y, que fue recientemente modificado por la Sala a partir de la Decisión del 6 de diciembre de 2021, antes citada. En efecto, cuando en el proyecto de la referencia, la Sala hace el estudio general de los requisitos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa, enuncia el relacionado con “que se trate de una actuación de naturaleza administrativa” y, al respecto, se limita a señalar lo siguiente: Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00 El asunto discutido es particular y concreto porque se trata de la remisión que, con fundamento en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, hizo el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá a la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, De esta manera, ni en este acápite ni en el análisis del caso concreto se realiza un

estudio de la competencia de la Sala para definir conflictos de competencias suscitados entre una autoridad con funciones administrativas y otra con funciones jurisdiccionales, en atención al referido requisito. Aunque estas consideraciones son, por sí, suficiente para entender las razones de mi disenso, procedo a desarrollarlas y a destacar las consecuencias desfavorables que implica la posición acogida tácitamente por la Sala en la decisión de la cual me aparto, esto es, su competencia para definir un conflicto de competencias entre una autoridad con funciones administrativas y otra con funciones jurisdiccionales y otorgar competencia a la segunda.

1. La decisión de la Sala contradice abiertamente el ámbito y alcance legal de la competencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil, esto es, definir conflictos de competencia administrativa.

El artículo 39, reiterado por el artículo 112 numeral 10 del CPACA, señala: Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. […] Resaltado fuera de texto En concordancia con lo anterior, el numeral 10 del artículo 112 del código en cita, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080, dispone que una de las funciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado es la siguiente:

[…]

10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00 entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo. […] Resaltado fuera de texto La Sala de Consulta y Servicio Civil ha señalado, de manera reiterada, en todas sus decisiones, que uno de los elementos que la habilitan para dirimir los conflictos de competencia administrativa es que el conflicto surja o recaiga sobre una actuación de naturaleza administrativa.

Lo que determina la competencia de la Sala para resolver conflictos de competencias es la naturaleza administrativa del asunto que debe ser conocido por la autoridad que se declare competente. Por su parte, no existe elemento normativo que permita deducir, interpretar o siquiera inferir que la función de la Sala de Consulta y Servicio Civil recae sobre un tema de naturaleza judicial. Por lo tanto, no puede declarar la competencia de una autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales, sea esta administrativa o judicial.

2. La improcedencia de que la Sala declare competencias de naturaleza jurisdiccional conlleva a la contradicción de aplicar las reglas del procedimiento general administrativo a asuntos de carácter judicial.

Desde el punto de vista sistemático, el hecho de que el artículo 39 del CPACA se ubica en el Capítulo I, del Titulo III del CPACA, que establece las reglas generales del procedimiento administrativo general, esto es, las reglas previstas para tramitar asuntos de naturaleza administrativa, y no jurisdiccional. Por lo tanto, cuando el citado artículo se refiere a los conflictos de competencias administrativas,

es lógico e imperativo concluir que se refiere a los conflictos que recaen sobre asuntos de naturaleza administrativa, y no jurisdiccional.

3. La norma legal para resolver conflictos de competencias administrativas establece la suspensión de los términos legales en la actuación administrativa. Con la improcedencia de asignar competencia de carácter jurisdiccional se está incurriendo en la inconsistencia de aplicar la suspensión de actuaciones administrativas para actuaciones judiciales, sin ningún fundamento legal.

Es importante resaltar que el inciso final del art. 39 ibídem señala que mientras se tramita un conflicto de competencia administrativa se suspenderán los términos legales previstos en el artículo 14 del CPACA. Tal como lo ha interpretado la Sala, esto implica que el trámite de los conflictos de competencias suspenden los Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00 términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones en dichas actuaciones. Esto no incluye, claramente, la suspensión de los términos legales previstos para las actuaciones judiciales. Arrogarse la facultad de definir una competencia jurisdiccional lleva a la decisión contraria a la lógica del derecho de aplicarle a estas actuaciones judiciales, de manera analógica, las reglas previstas en el capítulo I, del titulo II del CPACA, sobre el procedimiento administrativo.

4. Lo que la norma ordena es que se trate de un asunto de naturaleza administrativa. Por ende, si la actuación es judicial la Sala no tiene competencia para otorgarla.

Cuando la decisión cuestionada tiene que analizar el parámetro legal del artículo 39 del CPACA, en el sentido de que se trate de una actuación de naturaleza administrativa, se limita a afirmar que el asunto es particular y concreto. En efecto, en ningun acápite de la decisión, la Sala se detiene a hacer un análisis del requisito legal, previsto en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), según el cual los conflictos que resuelve la Sala son aquellos referidos a competencias de carácter administrativo. Ahora, si en el proyecto se hiciera dicho análisis, la conclusión no podría ser otra que la falta de competencia de la Sala para definir este asunto, por recaer sobre un asunto de naturaleza jurisdiccional, que debe ser decidido por la Procuraduría General de la Nacional en ejercicio de funciones jurisdiccionales. Lo anterior, de conformidad con las consideraciones planteadas de manera reiterada en el precedente que mantuvo la Sala hasta diciembre de 2021 y que procedo a exponer a continuación.

5. La posición adoptada tácitamente en esta decisión contradice el precedente que había afirmado la Sala de Consulta y Servicio Civil desde el año 2014 y que fue modificado en diciembre de 2021 con argumentos que no se En el precedente afirmado desde 2014 se planteaba de manera sustentada y razonada que la Sala de Consulta y Servicio Civil no es competente para declarar la competencia de una autoridad jurisdiccional, pues en estos casos la naturaleza de la actuación sobre el cual recae el conflicto no es administrativa.

En efecto, desde el 2014 en once decisiones sostuvo que no tiene competencia

para resolver conflictos judiciales de competencia. Siempre el núcleo duro de la Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00 competencia de la Sala se centra en si la decisión se le debe otorgar a una autoridad que ejerce una competencia administrativa. Así, si el conflicto surge entre una autoridad con función jurisdiccional y una autoridad con función administrativa, solo la Sala se ha declarado competente si al final la competencia se le otorga a la autoridad con función administrativa. Cuando la Sala ha encontrado que la competencia le debería corresponder a la autoridad con función jurisdiccional se ha declarado inhibida para resolver, porque en ninguna parte de la norma se puede, ni siquiera deducir, esta atribución legal de la Sala. Como es obvio, la Sala venía revisando que autoridad tenía la competencia según el contenido temático del conflicto y, a partir de ahí, tomaba alguna de las dos decisiones señaladas en el párrafo anterior. Las decisiones desde el año 2014 configuraron el precedente citado en este salvamento salvo una sola decisión, y antes del 2014, solo pudimos identificar una decisión del 2006. Las once decisiones restantes son consistentes en afirmar que la Sala no tiene atribuida la facultad legal para otorgarle una competencia jurisdiccional a una autoridad. En efecto, desde el año 2014 y hasta el año 2021, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció de manera reiterada, en once (11) decisiones1, sobre su competencia para resolver conflictos de competencias en casos que contaban con las mismas características del analizado en esta ocasión: esto es, donde se discute

si una decisión debe ser tomada por una autoridad administrativa, mediante acto de la misma naturaleza, o por autoridad jurisdiccional o administrativa, en ejercicio de funciones jurisdiccionales. El criterio unificado de la Sala en estas decisiones es que, a efectos de decidir los conflictos de competencias surgidos entre una autoridad administrativa en ejercicio de funciones de la misma naturaleza y una autoridad judicial o administrativa en ejercicio de una función jurisdiccional, debía verificarse previamente si el asunto que 1 Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 22 de junio de 2021 (radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00025-00); Decisión del 11 de mayo de 2020 (radicado núm. 11001-03-06-000-2019-00111-00); Decisión del 3 de diciembre de 2019 (radicado núm. 11001-0306-000-2019-00144-00); Decisión del 17 de septiembre de 2018 (radicado núm. 11001-03-06-0002018-00097-00); Decisión del 12 de diciembre de 2017 (radicado núm. 11001-03-06-000-201700065-00); Decisión del 12 de diciembre de 2017 (radicado núm. 11001-03-06-000-2017-00084-00); Decisión del 13 de febrero de 2017 (radicado núm. 11001-03-06-000-2016-00232-00); Decisión

del 17 de marzo de 2016 (radicado núm. 11001-03-06-000-2015-00168-00); Decisión del 7 de diciembre de 2015 (radicado núm. 11001-03-06-000-2015-00163-00); Decisión del 4 de noviembre de 2015 (radicado núm. 11001-03-06-000-2015-00098-00); y Decisión del 12 de diciembre de 2012 (radicado núm. 11001-03-06-000-2012-0102-00).

Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00 dio origen al conflicto era de naturaleza administrativa y si el llamado a asumir la competencia era el funcionario que ejercía funciones administrativas2.

En este orden de ideas, en las decisiones arriba referidas, la Sala se declaró no competente para definir el conflicto de competencias, cuando del análisis del caso concreto se lograba determinar que el asunto sobre el cual versaba el conflicto era de naturaleza jurisdiccional y debía ser resuelto por la autoridad que ejercía funciones jurisdiccionales3. Sin embargo, en la decisión del 6 de diciembre de 20214, la Sala cambió su posición en la materia, obviando su propio precedente y, adicionalmente. Al respecto, planteó como fundamento una tesis aislada (expuesta solo en una aislada decisión del año 20065 y otra del año 20146), que ya había sido abandonada por la misma Sala; y citó, al igual que en la decisión de la cual me aparto en esta ocasión, antecedentes que en realidad no soportan su nueva tesis7.

Pero lo que resulta aún más inadmisible es que, en esta ocasión, la Sala acoge tácitamente la nueva tesis, sin exponer los argumentos que la fundamentan y aquellos que la contradicen. En efecto, en la decisión de la cual me aparto la Sala omite de manera absoluta un análisis sobre su competencia para definir el conflicto, teniendo en cuenta el requisito de que este recaiga sobre un asunto de naturaleza administrativa. 2 Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 22 de junio de 2021.

Radicación número: 11001-03-06-000-2021-00025-00. 3 Bajo el mismo criterio, cuando en conflictos de estas características la Sala de Consulta ha concluido que se trata de un asunto administrativo, ha asumido conocimiento para resolver el asunto: Ver: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 18 de junio de 2019, con radicado núm. 11001-03-06-000-2019-00063-00 (C), Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 113 de agosto de 2019, con radicado núm. 11001-03-06-000-2019-00109-00(C) y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 22 de junio de 2021. Radicación núm. 11001-03-06-000-2021-00025-00. 4 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 6 de diciembre de 2021, con radicado núm. 11001-03-06-000-2021-00094-00. La posición adoptada en estas decisiones fue

reiterada en la decisión 11001 03 06 000 2021 00145 00. 5 Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 22 de junio de 2006. Radicado núm. 2006-00059. Conflicto de competencias entre Superintendencia Nacional de Salud y la Superintendencia de Sociedades. 6 Sala de consulta y Servicio Civil. Decisión del 18 de septiembre de 2014. Radicado núm. 201400168. Conflicto de competencias entre la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la DIAN Seccional Palmira y Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío Sala Jurisdiccional Disciplinaria. 7 Así lo planteó el suscrito en los salvamentos de voto presentados a las decisiones adoptadas por la Sala el 6 de diciembre de 2021, en el asunto radicado con el número 2021-00094 y el 2021-00145.

Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00

6. La supuesta inexistencia de una norma expresa que no otorgue a una autoridad la función de resolver estos conflictos de competencias, no justifica que la Sala se atribuya una competencia sin fundamento legal y constitucional Uno de los argumentos que ha utilizado la Sala de Consulta para cambiar su precedente, en las decisiones adoptadas a partir del mes de diciembre de 2021, es que no existe una norma legal que defina la autoridad que debe resolver conflictos que podrían ser de carácter administrativo o jurisdiccional, dependiendo de la autoridad que resulte competente.

Así mismo, ha señalado que la Procuraduría General de la Nación no hace parte de

la Rama Judicial y que, por tanto, no se trata de un conflicto de jurisdicciones, ni de un conflicto de competencias entre autoridades que ejerzan (ambas) la función judicial, caso en el cual sería la Corte Constitucional. En primer lugar, no es cierto que no exista una autoridad que resuelva estos conflictos, cuando se determine que la competencia es de carácter jurisdiccional. Así como la Sala de Consulta viene resolviendo conflictos entre una autoridad con función jurisdiccional y una autoridad con función administrativa, cuando se concluye que el otorgamiento de la competencia debe dársele a la autoridad con función administrativa, de la misma manera, la Corte Constitucional podría llegar a una conclusión similar cuando encuentre que finalmente la competencia es de carácter jurisdiccional. Esta nueva posición pasa por alto la situación que se presentaría si la Corte Constitucional, en este tipo de conflictos entre una competencia administrativa y una judicial, resuelve otorgar competencia a la autoridad judicial cuando así se deduzca del contenido de la controversia. Si la Corte asume esta posición tendríamos dos Cortes asumiendo competencia sobre una misma temática. Por otra parte, la facultad de la Sala de Consulta y Servicio Civil para conocer y definir un conflicto de competencias administrativas debe estar fundamentada en normas constitucionales y legales y no en silencios u omisiones legislativas que la Sala pretende resolver asumiendo una competencia que no le ha sido atribuida. Lo que debió decidir la Sala es declararse no competente para definir el conflicto y remitir el expediente a la entidad jurisdiccional que debía conocer el asunto, para

que actuara de acuerdo con su competencia. Lo anterior, en aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 21 del CPACA8 y en aras garantizar el trámite del 8 Artículo 21. Funcionario sin competencia. Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de

2015. El nuevo texto es el siguiente: Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00 asunto que dio origen al conflicto, en protección de los derechos de los administrados.

7. Asumir una competencia que no se tiene es un vicio grave de legalidad del acto administrativo que se expide Es claro que una de las características de un estado social de derecho, como el colombiano, es la limitación del poder estatal a la ley; característica que se manifiesta en el principio de la legalidad al que están sometidas todas las autoridades públicas, de conformidad con los siguientes preceptos de la Carta Política: Artículo 6°: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 121: Ninguna autoridad del Estado podrá́ ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. Artículo 122, inciso primero: […] No habrá́ empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter

remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Por su parte, como lo advierte la doctrina9, a efectos de garantizar el adecuado ejercicio de las competencias de las autoridades públicas, el artículo 29 de la Constitución Política señala que el debido proceso no solamente se aplica en el ámbito judicial sino también en el administrativo10. En consecuencia, adoptar una decisión administrativa sin competencia para el efecto, podría constituirse en una flagrante violación del debido proceso de las personas frente a las cuales surte sus efectos. Como es sabido, el vicio de incompetencia es insaneable y afecta la validez de la actuación administrativa. En estos términos dejo rendido mi salvamento de voto. competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente. 9 Álvarez Jaramillo, Luis Fernando. Conflictos de competencias administrativas en Colombia. En: Instituciones del Derecho Administrativo en el nuevo Código. Una mirada a la luz de la Ley 1437 de 2011. pp. 60. 10 Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. […] Radicación: 11001 03 06 000 2021 00150 00

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ

Consejero de Estado Firmado electrónicamente