CE-11001-03-15-000-1997-0727-01(S)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Inexistencia de contrariedad jurisprudencial / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUSObservancia en el trámite del recurso de apelación / DESVIACIÓN DE PODER - Configuración: enemistad personal y móviles políticos / RECURSO DE APELACIÓN - Facultades del juez de segunda instancia. Aplicación del principio de la no reformatio in pejus / CARRERA ADMINISTRATIVADerechos no se pierden por desempeñar otros cargos que no sean de carrera / EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA - Trámite para declarar insubsistencia En la jurisprudencia de la sentencia mencionada por el suplicante como vulnerada, se precisa que el recurso de apelación se contrae a los motivos de inconformidad planteados en la sustentación del recurso de apelación y que el alegato de conclusión presentado en esa etapa del proceso, no puede variar el contenido y la esencia de la apelación interpuesta. La anterior apreciación obedece a la característica de jurisdicción rogada y relativo formalismo que particularmente tiene la contenciosa administrativa; esta exigencia obra no solo a nivel de la demanda sino también de los recursos, de manera que cuando se trata de un recurso de apelación las acusaciones sobre yerros incurridos en la sentencia de primera instancia, deben ser efectuadas con ocasión de la sustentación del recurso y no en los alegatos de conclusión de segunda instancia, como lo expresa el fallo traído por el recurrente en esta ocasión. Según lo relata el fallo incoado la sentencia de primera instancia hizo la calificación de las

pruebas de la desviación de poder por la declaratoria de insubsistencia de un empleado, según el Tribunal a-quo, sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, la cual a su juicio resulta improcedente de acuerdo con las pruebas allegadas al juicio. Como lo transcribe la sentencia acusada, a diferencia del Tribunal de instancia el a–quem aprecia que no es válida la calificación efectuada al empleado de libre nombramiento y remoción, por cuanto del análisis de las normas legales, el actor se encuentra inscrito en carrera, fuero que no ha perdido a pesar de su nombramiento en otros cargos. A juicio de la Corporación en el fallo que se impugna fue necesario, para poder determinar a qué régimen se encontraba vinculado el empleado y así mismo las causales de cesación de su vinculación, si se encontraba vinculado como empleado de libre nombramiento y remoción se podía presentar la desviación de poder, alegada por el demandante y reconocida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Si pertenecía al régimen de carrera, fuero que también reclamaba el demandante, se debía establecer si sus derechos de estabilidad habían sido vulnerados por la entidad demandada. No obstante que la Sección Segunda Subsección A en el fallo cuestionado se fundamentó en la segunda de las circunstancias antes destacadas y no en la primera, como lo hizo el Tribunal de instancia, la consecuencia de la decisión fue la misma, es decir, dar prosperidad a las pretensiones del demandante y ordenar su reintegro con las condenas consecuenciales propias de dicha petición. Así, al apelante no se le irrogó un mayor perjuicio, debido a que la consecuencia jurídica

de la decisión en la alzada fue sustancialmente similar a la decidida por el Tribunal de instancia. No encuentra en esta ocasión la Sala Plena que la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica que se decide, sea contraria a la jurisprudencia que cita el recurrente como contrariada NOTA DE RELATORÍA: La suplicada fue la sentencia 14182 del 5 de junio de

1997. Sección Segunda. Ponente: Dolly Pedraza de Arenas. Actor: Jairo Alonso

Zapata Duque. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje Sena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-1997-0727-01(S-727)

Actor: JAIRO ALONSO ZAPATA DUQUE Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Se conoce del recurso extraordinario de súplica interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por medio de apoderado judicial, contra la sentencia de 5 de junio de 1997 dictada por la Sección Segunda Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante la cual se confirmó la Sentencia de 30 de abril de 1996 proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES El señor JAIRO ZAPATA DUQUE mediante apoderado judicial, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, pretendiendo que se declarara que: “ 1.1. Es nula la Resolución No. 138 del 24 de mayo de 1991, expedida por el Director regional del SENA, Boyacá, en virtud de la cual se resolvió declarar la insubsistencia del nombramiento del Doctor JAIRO ZAPATA DUQUE, como Jefe, grado 06, del Centro de Programas de Atención Integral del Sector Agropecuario, en el SENA, Regional Boyacá; 1.2 Como efecto de la nulidad decretada, ordenar al Servicio nacional de Aprendizaje “SENA” reintegrar al doctor JAIRO ZAPATA DUQUE al mismo cargo que ocupaba cuando fue retirado del servicio. 1.3 Declarar que para todos los efectos salariales, prestacionales y profesionales no ha existido solución de continuidad en el lapso comprendido entre la fecha de retiro del servicio y el consiguiente reintegro; 1.4 Ordenar el reconocimiento y pago de todos los salarios, prestaciones, primas, bonificaciones, vacaciones, sobresueldos, etc., dejados de devengar, con los aumentos o incrementos que para cualquiera de esos conceptos llegare a establecerse o señalarse; 1.5 Ordenar el reconocimiento y pago de la asistencia médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria y de suministro de drogas, si durante el estado de cesante se llegare a producir o se requiriese; 1.6 Ordenar que la sentencia se liquide con ajuste al valor, en los términos señalados en el artículo 178 del C.C.A.; 1.7 Ordenar que la sentencia que ponga fin a este proceso deberá ser cumplido

dentro del término señalado en el art. 176 del C.C.A., y que en caso de mora, el pago de las sumas líquidas de dinero que corresponda pagar al Actor, devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de ese término, según lo prescribe el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.” El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia del 30 de abril de 1996, declaró la nulidad de la resolución en comento y, en consecuencia, ordenó al SENA reintegrar al accionante y pagar los valores y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que fue declarado insubsistente. La decisión tomada se fundamentó en considerar que prosperaba el cargo de desviación de poder, toda vez que de las pruebas recaudadas en el proceso evidenció que el demandante fue declarado insubsistente por motivos personales y políticos del Director Regional del Sena. No se buscó una mejora del servicio sino que, al contrario, fue una conducta ilegal del Sena por medio del Gerente Regional de Boyacá que marcó un perjuicio al funcionario que había dedicado 16 años al servicio de la entidad. Negó el cargo de ilegalidad en la declaratoria de insubsistencia por inscripción en carrera del demandante, considerando que si bien en un comienzo se inscribió en ésta, mediante la aplicación del Decreto 2464 de 1970 se aprobó el Acuerdo 35 de 1970, por el cual se estableció una nueva planta de personal del SENA. Además porque jurisprudencialmente se ha considerado que la inamovilidad de un empleado de carrera es amparada únicamente en el cargo en

el cual haya sido inscrito. SENTENCIA SUPLICADA Interpuesto recurso de apelación por el SENA, parte demandada, contra la sentencia del Tribunal (folios 149 ibídem), fue admitido por medio del auto del 30 de septiembre de 1996 (folio 174) y fallado mediante la sentencia aquí suplicada, por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado el 5 de junio de 1997, la cual confirmó el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad de la Resolución 138 de mayo 24 de 1991 y ordenó el reintegro del demandante, así como el pago de los sueldos y prestaciones correspondientes al mismo cargo, desde la fecha de su retiro y hasta cuando fuera reintegrado al mismo. La sentencia suplicada consideró que las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión del Tribunal, no tienen la fuerza probatoria suficiente para demostrar la desviación de poder, por lo que no asistió razón al Tribunal al dar prosperidad al cargo. Consideró en cambio, que al entrar a dilucidar el aspecto de la violación de los derechos de carrera, asistía razón al actor ya que antes de la vigencia de la Ley 61 de 1987 desempeñó empleos de carrera y a pesar de desempeñar un cargo distinto de aquel en que se encontraba escalafonado, no por ello perdió los derechos de carrera ni mucho menos perdió su escalafón. Al efecto aclaró que el ingreso al cargo del cual fue declarado insubsistente, se produjo por incorporación a la nueva planta de personal y su vinculación no varió. En tales circunstancias halló que, al no perder el actor los derechos de carrera y

siendo por ello un empleado escalafonado, su desvinculación solo podía declararse por las causas y procedimiento señalado en el artículo 3o de la Ley 61 de 1987. Y como no sucedió así, se quiebra la presunción de legalidad que ampara el acto acusado y por ello se confirma la declaratoria de nulidad, pero por razones diferentes a las expuestas por el A-quo, ordenando el reintegro al cargo de Asesor de Empresas o su equivalente por ser ese cargo el que le otorgaba la garantía de la estabilidad propia de la carrera. Así mismo condena a la entidad a pagar sueldos y demás prestaciones dejadas de devengar con el acto acusado referido al cargo al cual se reintegra al demandante. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA El recurso extraordinario de súplica que fuera admitido por auto del l7 de julio de 1997 (folio 63 cuaderno No 1) señala como jurisprudencia contrariada la contenida en la siguiente providencia: . Sentencia de mayo 18 de 1990: Consejera Ponente: Doctora Clara Forero de Castro, actor Francisco Luís Hincapié S. y otros, expediente 38, que dice: “Sea lo primero advertir que el recurso se circunscribe al estudio de los motivos de inconformidad planteados en la sustentación, pues el alegato presentado en otra etapa del proceso y con una finalidad diferente, no puede modificar el contenido y la esencia de la apelación”. “En efecto, desde cuando se introdujo en el procedimiento contencioso administrativo la obligación de sustentar el recurso de apelación y se señaló un término para ello, acarreando el incumplimiento la deserción del mismo, ha de

entenderse que el juzgador de segunda instancia solamente puede conceder al apelante aquello que éste ha solicitado, en caso de prosperar la apelación” Con relación a lo anterior, estima el recurrente que mientras la jurisprudencia de la Sala Plena sostiene que la competencia del Ad quem se contrae al estudio de los motivos de inconformidad planteados en la sustentación, el fallo que se impugna trasciende esa órbita y se pronuncia en contra de su representada respecto a un punto que no fue objeto de apelación, entre otras cosas porque el fallo del a-quo ya había decidido sobre el mismo. Destaca que la alzada se refirió con exclusividad al cargo de “desviación de poder” que sirvió de fundamento al Tribunal para el fallo de primera instancia, debido que falló a su favor los restantes cargos sobre la ilegalidad de lo actuado. Cita además el pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia T-410 de 1995, Magistrado Ponente Doctor Antonio Barrera Carbonell, acerca del principio de la no “reformatio in pejus”. Aclara, también que el principio de la no reformatio in pejus, se impone también en procesos contenciosos administrativos (artículo 267 Código Contencioso Administrativo y 357 del Código de Procedimiento Civil). Explica que el hecho de ampliar el conocimiento del recurso a temas favorables para la entidad y no apelados, haciendo más gravosa la situación del recurrente pugna frontalmente con el derecho de defensa, pues la materia no recurrida se encuentra inerme y sin amparo. Acusa además que el Ad quem contrariando la jurisprudencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, introduce un nuevo análisis sobre un punto ya

decidido por el A quo, que resultaba favorable para la entidad condenada y que como tal no fue objeto de apelación: la “violación de los derechos de carrera” considerando la “situación del demandante al entrar en vigencia la Ley 61 de1987”. Por último manifiesta que en este caso, a pesar de existir apelante único, el Ad quem extiende su competencia a aspectos declarados en favor de la entidad condenada en el fallo de primera instancia, los cuales por esto no fueron objeto de defensa en el recurso de alzada. INFORME DE RELATORÍA El informe rendido por la Relatoría de la Corporación es del siguiente tenor: .- Sentencia de 18 de mayo de 1990. “En dicha providencia la Sala Plena al desatar el recurso interpuesto contra la sentencia de 1º de julio de 1988 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, consideró respecto a la cita hecha por el recurrente con relación a la competencia del Juez de segunda instancia, que “El recurso se circunscribe al estudio de los motivos de inconformidad planteados en la sustentación, pues el alegato presentado en otra etapa del proceso y con finalidad diferente, no puede modificar el contenido y la esencia de la apelación. En efecto, desde cuando se introdujo en el procedimiento contencioso administrativo la obligación de sustentar el recurso de apelación y se señaló un término para ello, acarreando el incumplimiento la deserción del mismo, ha de entenderse que el juzgador de segunda instancia solamente puede conceder al apelante aquello que éste ha solicitado, en caso de prosperar la apelación”. (fl.74) Y acota: “La inconformidad del recurrente se fundamenta, en que la sentencia suplicada

extendió su competencia a aspectos declarados en favor de la entidad condenada en el fallo de primera instancia y que no fueron objeto de defensa en el recurso de alzada; que por lo tanto, se opone al principio de la reformatio in pejus, adoptado en al sentencia de Sala Plena citada como contrariada al sostener ésta, que la competencia del Ad-quem se contrae al estudio de los motivos de inconformidad planteados en la sustentación”. CONSIDERACIONES Decide la Sala Plena del Consejo de Estado el recurso de súplica interpuesto por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, por medio de apoderado judicial, contra la sentencia de 5 de junio de 1997 dictada por la Sección Segunda Subsección A, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante la cual se confirmó la Sentencia de 30 de abril de 1996 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Previo al análisis de la supuesta violación a la jurisprudencia relacionada con el principio de la no reformatio in pejus, estima la Sala del caso destacar la esencia del recurso de apelación que dio origen a la sentencia suplicada. Se acusa a la sentencia de haber "violado básicamente el principio de que las decisiones judiciales se debían tomar teniendo en cuenta el conjunto de pruebas, legal y oportunamente allegadas al proceso y con estricta sujeción a los principios de la sana crítica". Al efecto se argumentó que las pruebas apreciadas por el a-quo no tenían la capacidad de enervar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado en cuanto la desviación de poder y que el acto se expidió en aras

del buen servicio. Solicitó el apelante " ... se revoque íntegramente la sentencia de fecha 30 de abril de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en su lugar se desestimen todas las pretensiones de la demanda". No encuentra en esta ocasión la Sala Plena que la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica que se decide, sea contraria a la jurisprudencia que cita el recurrente como contrariada. En efecto, en la jurisprudencia de la sentencia mencionada por el suplicante como vulnerada, se precisa que el recurso de apelación se contrae a los motivos de inconformidad planteados en la sustentación del recurso de apelación y que el alegato de conclusión presentado en esa etapa del proceso, no puede variar el contenido y la esencia de la apelación interpuesta. La anterior apreciación obedece a la característica de jurisdicción rogada y relativo formalismo que particularmente tiene la contenciosa administrativa, y que por tanto impone la carga al actor a acusar con precisión los hechos y las normas que determinan la transgresión de la ley. Esta exigencia obra no solo a nivel de la demanda sino también de los recursos, de manera que cuando se trata de un recurso de apelación las acusaciones sobre yerros incurridos en la sentencia de primera instancia, deben ser efectuadas con ocasión de la sustentación del recurso y no en los alegatos de conclusión de segunda instancia, como lo expresa el fallo traído por el recurrente en esta ocasión. Siendo esto así, como también lo expresa el fallo arrimado al caso, el Juzgador de Segunda Instancia, solamente puede conceder al apelante aquello que este

ha solicitado en la sustentación del recurso, en caso de prosperar. En consecuencia, la jurisprudencia de la Sala Plena traída a colación se concreta entonces a señalar que los argumentos del recurso de apelación no pueden ampliarse o extenderse en sus peticiones a través del alegato de conclusión, pues esta es una fase de la actuación que pretende resumir los argumentos con las que se enfrentan las partes, no siendo el momento para efectuar acusaciones nuevas por el apelante. No ocurre lo mismo en el caso de la sentencia que es objeto del recurso extraordinario. En efecto, según lo relata el fallo incoado la sentencia de primera instancia hizo la calificación de las pruebas de la desviación de poder por la declaratoria de insubsistencia de un empleado, según el Tribunal A-quo, sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, la cual a su juicio resulta improcedente de acuerdo con las pruebas allegadas al juicio. Como lo transcribe la sentencia acusada, a diferencia del Tribunal de instancia el A - quem aprecia que no es válida la calificación efectuada al empleado de libre nombramiento y remoción, por cuanto del análisis de las normas legales, el actor se encuentra inscrito en carrera, fuero que no ha perdido a pesar de su nombramiento en otros cargos. Como lo señala la doctrina y lo ha reiterado la jurisprudencia, el juez que conoce de un recurso ordinario, como es el de apelación, tiene los mismos poderes y facultades del juez que pronunció la sentencia impugnada, con la limitación que destaca el recurrente en el recurso de autos de no vulnerar el principio de la “no

reformatio in pejus”, haciendo más gravosa la situación del apelante. A juicio de la Corporación en el fallo que se impugna fue necesario, para poder determinar a qué régimen se encontraba vinculado el empleado y así mismo las causales de cesación de su vinculación, si se encontraba vinculado como empleado de libre nombramiento y remoción se podía presentar la desviación de poder, alegada por el demandante y reconocida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Si pertenecía al régimen de carrera, fuero que también reclamaba el demandante, se debía establecer si sus derechos de estabilidad habían sido vulnerados por la entidad demandada. No obstante que la Sección Segunda Subsección A en el fallo cuestionado se fundamentó en la segunda de las circunstancias antes destacadas y no en la primera, como lo hizo el Tribunal de instancia, la consecuencia de la decisión fue la misma, es decir, dar prosperidad a las pretensiones del demandante y ordenar su reintegro con las condenas consecuenciales propias de dicha petición. Así, al apelante no se le irrogó un mayor perjuicio, debido a que la consecuencia jurídica de la decisión en la alzada fue sustancialmente similar a la decidida por el Tribunal de instancia. Tampoco se vulnera el derecho de defensa del apelante, por cuanto los argumentos acogidos por la Corporación fueron algunos de los esbozados por el demandante en su petitum, sobre los cuales tuvo oportunidad de contradecir y contraprobar en la primera instancia, y fueron objeto de valoración en la alzada. Por todo lo anterior, se observa sin dificultad del cotejo de las dos sentencias que no hay evidencia de la vulneración de la sentencia de la Sala Plena alegada por

el recurrente, no teniendo en consecuencia vocación de prosperidad el recurso interpuesto, ya que como se analizó anteriormente, los temas tratados son diferentes, no presentándose entonces cambio o reforma de la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación que se acusa contrariada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA NO PROSPERA el recurso de súplica interpuesto contra la sentencia del 5 de junio de 1997, proferida por la Sección Segunda Subsección “A” de la Corporación. Se condena en costas al recurrente de conformidad con el artículo 392 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Cópiese, notifíquese, publíquese, devuélvase a la Sección de origen y cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Presidente (Ausente)

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE TARSICIO CÁCERES TORO

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Ausente

MARÍA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FIMELÓN JIMÉNEZ OCHOA

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

JESÚS M. LEMOS BUSTAMANTE LIGÍA LÓPEZ DÍAZ

Ausente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE L. PIANETA

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General