CE-11001-03-15-000-1998-0007-01(S-007)-2002

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Presupuestos para que sea procedente el cargo violación directa de norma sustancial / NORMA SUSTANCIAL - Concepto Procede la impugnación de la sentencia bajo la causal de desconocimiento o violación directa de normas sustanciales. El vocablo “norma” corresponde al enunciado de derecho positivo o precepto jurídico. Tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina han entendido lo “sustancial” en oposición a lo adjetivo, como lo que no es procedimental y precisado que la norma sustancial es aquélla que confiere derechos a las personas, crea, constituye, modifica o extingue obligaciones, no siendo dable pretender estructurar cargos con fundamento en normas que no tengan categoría de sustanciales como son aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir sus elementos, las que hacen enumeraciones o enunciaciones, así como sobre normas procedimentales, denominadas también adjetivas o instrumentales, reguladoras del procedimiento y lo atinente a los medios de prueba para hacer efectivo el derecho sustancial. De otra parte, entre las infracciones denunciadas y la sentencia suplicada debe existir una relación causal, es decir que los errores que se endilgan en la aplicación de la ley, cualquiera que sea el concepto de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada por el fallador, puesto que la finalidad de la súplica extraordinaria es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo con la norma o normas sustanciales que constituyen o deban constituir la base esencial del mismo. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de violación

directa por interpretación errónea / CARRERA PENITENCIARIA - Retiro: Procedencia con fundamento en la facultad de retiro De los argumentos del recurso se observa que se pretende que debió llamarse a descargos al actor previo su retiro, perteneciera o no a la carrera y de la sentencia se infiere que tal condición solo era procedente si el afectado se encontraba escalafonado y que como no lo probó no existía violación de la norma. La Sala estima que para el caso no existe interpretación errónea del artículo 65 del Decreto 407 de 1994 en el proveído que se impugna si se tiene en cuenta que, por un lado, la condición del concepto previo se cumplió como se afirma en la Resolución 0071 de enero 12 de 1995 y de otro porque se utilizó la facultad de retiro establecida en el norma con fundamento en que la permanencia se considera inconveniente, aspecto que también consta en la anotada resolución. El concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria cuando se trata de empleado de carrera, solo puede emitirse oídos los descargos del escalafonado, condición ésta que no probó el actor según se indica en el fallo impugnado. Lo anterior es suficiente para despachar desfavorablemente el cargo ante el argumento de que para retirar del servicio al actor se tuvo en cuenta una opinión genérica del Director General de INPEC. CARRERA PENITENCIARIA - La solicitud de escalafonamiento no confiere derechos de carrera / INSCRIPCIÓN EN LA CARRERA PENITENCIARIA - La sola solicitud de inscripción no genera derechos de carrera Precisa la Sala que en la sentencia recurrida se destaca la necesidad de expedir

el correspondiente certificado de idoneidad para la inscripción en la carrera penitenciaria, argumento que ha sido reiterativo, por lo que el fallador hace notar que al demandante no le asistía fuero de estabilidad por no hallarse escalafonado, amén que la ausencia de tal certificado es admitido por la libelista, con lo cual no puede entenderse configurada la violación de la norma en cuestión por interpretación errónea ni menos aún un silencio administrativo con efectos positivos no consagrado en ella si, como se indicó, debe acreditarse tal documento para culminar el proceso de escalafonamiento, situación que no amerita interpretación sino acatamiento y por ende no puede atenderse la consecuencia favorable que aduce el actor cuando reconoce la omisión del requisito consagrado expresamente en el artículo cuya violación alega. De otra parte reitera la Sala el criterio expuesto en anteriores oportunidades y que acoge la sentencia suplicada, según el cual la simple solicitud efectuada por el empleado ante la entidad nominadora para que sea inscrito en el escalafón de carrera penitenciaria, no le confiere por si misma tal estatus, porque según la ley, la petición de ingreso a ésta es apenas uno de los requisitos previstos dentro del proceso de selección e incorporación al escalafón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., agosto doce (12) de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-1998-0007-01(S-007)

Actor: HUMBERTO CASTRO RAMÍREZ

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO Resuelve la Sala el recurso Extraordinario de Súplica interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sección Segunda (Subsección B) de esta Corporación, fechada el 4 de junio de 1998, que revocó el fallo estimatorio de primera instancia, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de junio de 1997 y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES HUMBERTO CASTRO RAMIREZ, mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del C.C.A., demandó del citado Tribunal la declaratoria de nulidad del artículo 1º de la Resolución N° 0071 del 12 de enero de 1995, mediante la cual el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, lo retiró del servicio por inconveniencia a la Institución, en el cargo de Dragoneante Código 5260-02 que venía desempeñando en la Penitenciaria Central de Colombia LA PICOTA y del auto del 13 de febrero de 1995, que resolvió el recurso de reposición contra aquélla. A título de restablecimiento del derecho, el accionante solicitó ordenar su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, funciones y remuneración; el pago de sueldos y prestaciones sociales desde el día del retiro, hasta que se haga efectivo el reintegro, con los aumentos legales; así mismo la declaratoria de que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad y dar cumplimiento al fallo

en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamentos de hecho expuso la demanda, que el actor laboró al servicio de la Entidad en forma ininterrumpida desde el 12 de octubre de 1982 hasta el 12 de enero de 1995. Que acorde con lo dispuesto en el artículo 101 del Decreto 1817 de 1964 ingresó a la carrera penitenciaria y bajo esas condiciones tomó posesión del cargo. Agregó, que el Director del INPEC solicitó la convocatoria de la Junta de Carrera Penitenciaria, para que emitiera concepto sobre el retiro del servicio de los miembros del personal del cuerpo de custodia y vigilancia en aplicación del artículo 65 del Decreto 407 de 1994, “sin precisarle (al actor) cargo o causal específica determinada, que ameritara tal concepto o solicitud de retiro del servicio, sino que expuso problemas generales relacionados con presuntas irregularidades de disciplina y demás, que según su criterio venían aconteciendo en los distintos centros carcelarios que funcionan en el país”. Luego de transcribir apartes del Acta N° 009 del 6 de enero de 1995 contentiva de la reunión extraordinaria Junta de Carrera Penitenciaria, destacó que como puede apreciarse de la misma, al actor “no se le formuló cargo determinado o específico que como tal pudiera deducirse que estuviera incurso en falta administrativa” de acuerdo con el régimen disciplinario (Decreto 398 de 1994), que no se solicitó concepto específico en relación con el demandante, evidenciándose que tampoco se le corrió pliego de cargos como lo exige el artículo 65 del Decreto 407 de 1994,

según lo precisado por la Corte Constitucional en la sentencia N° C-108 del 15 de marzo de 1995. Igualmente, señaló que una vez expedida la Resolución N° 001 del 12 de enero de 1995, que retiró del servicio entre otros al actor, este solicitó la expedición de copias del oficio mediante el cual el Director pidió el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria con los motivos que se aducían para el retiro y el concepto de dicha Junta. Solicitud que fue denegada por el Acuerdo N° 006 de 1995, en el que se expresó que los documentos están inspirados “en los informes de inteligencia y contrainteligencia proporcionados por los organismos de seguridad del Estado”. Como fundamento legal de las pretensiones de la demanda fueron citadas las siguientes disposiciones: artículos 2, 25, 29, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; 84 del C.C.A.; 77 del Decreto 407 de 1994 y 9, 12, 48, 52, 59, 78, 79, 81, 82, 83, 89, 91, 98, 101, 102, 105, 106, 107, 109, 111 y 112 del Decreto 398 de 1994. Ordenamiento que expuso infringido básicamente por cuanto mediante los actos acusados el actor fue desvinculado del servicio por inconveniencia a la Institución, sin que se le hubiera dado la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y debido proceso, consagrados en el artículo 29 de la Constitución, pues a la fecha de presentación de la demanda no conoce los motivos del retiro y por ello no fue

legítimo contradictor de expediente disciplinario alguno que culminara con la sanción de destitución contenida en el acto demandado. Mediante el fallo del 6 de junio de 1997, la Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión favorable en la primera instancia se fundamentó esencialmente, en que “al actor no se le permitió ejercer su derecho de defensa para ser retirado del servicio, máxime cuando no era un funcionario de libre nombramiento y remoción sino de carrera y la Entidad no demostró que la afirmación del demandante no se ajustara a la realidad y el acto acusado no contiene en sus considerandos expresión alguna que indique el agotamiento de este requisito que la Sala estima fundamental para poder retirarlo del servicio”. La anterior decisión fue objeto de recurso de apelación por parte del apoderado de la entidad demandada. LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Segunda de esta Corporación al decidir la litis, en primer lugar y sobre el acto acusado, apreció que la decisión contenida en la Resolución N° 0071 del 12 de enero de 1995, fue tomada invocando las facultades legales otorgadas al Director en el numeral 6° del artículo 15 del Acuerdo 001 del 25 de mayo de 1993, aprobado por el Decreto 1242 del 30 de junio de 1993 y el artículo 65 del Decreto 407 de 1994. Igualmente, que el Decreto 407 de 1994, estableció el Régimen de Personal de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y que en su artículo 49 se consagran las causales de retiro para los empleados del INPEC, entre las cuales se

encuentra el retiro por voluntad del Director. Así mismo, que el artículo 65 Ib., regula esta forma de retiro así: “Los oficiales, suboficiales, dragoneantes y distinguidos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional podrán ser retirados del servicio a voluntad del Director General del Instituto en cualquier tiempo cuando su permanencia se considere inconveniente, previo concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria”. Señaló, que la anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-108 del 15 de marzo de 1995, de la cual transcribió apartes, para precisar que la decisión fue condicionada respecto de los funcionarios de Carrera, a quienes se les debe oír en descargos por parte de la Junta con la finalidad de no vulnerar el derecho de defensa y el debido proceso. Conforme a la fundamentación contenida en los considerandos del acto y las pruebas obrantes en el proceso, observó, que la determinación de desvinculación fue motivada en la inconveniencia para la Institución, previo el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria, solicitado por el Director, como se da cuenta en la Resolución acusada y en el Acta de reunión de la Junta que obra en el expediente. En orden a determinar si el actor se encontraba inscrito en la carrera penitenciaria y por ende gozaba de las prerrogativas para esta clase de funcionarios, previa cita de los artículos 7 y 9 de la Ley 32 de 1986, apreció las pruebas consistentes en el formato para actualización de hoja de vida (inscripción en Carrera

Penitenciaria), calificación de servicios en el cargo de Guardián Nacional 5175 Grado 2, acta de posesión en el cargo de Guardián de Prisiones, según incorporación por Resolución N° 003 y finalmente la solicitud de inscripción en el escalafón de Carrera Penitenciaria (artículo 112 literal a) Decreto 407 de 1994) como Dragoneante 5175-02 fechada el 13 de enero de 1995, para advertir que esta última se produjo con posterioridad a la expedición del acto acusado. Concluyó entonces, que con la determinación del INPEC no se le vulneró al actor el derecho de defensa, ni el debido proceso y que no se demostró que se encontrara inscrito en el escalafón de la Carrera Penitenciara, pues la Ley 32 de 1986, expedida cuando ya el demandante se encontraba vinculado, establece perentoriamente que para quedar inscrito en la carrera se requiere que una vez aprobado el curso de guardián y satisfecho el período de prueba, el funcionario obtenga calificación favorable del inmediato superior a fin de que con base en ella la Escuela Penitenciaria Nacional expida el correspondiente certificado de idoneidad, requisito que no se acreditó dentro del proceso. Bajo las anteriores condiciones, prosiguió el fallo, el Director del INPEC se encontraba facultado por la ley para desvincular al actor por inconveniencia a la Institución y en la resolución acusada se advirtió que éste obtuvo concepto favorable de la Junta de Carrera Penitenciaria. Al advertir incólume la presunción de legalidad del acto acusado, decidió, previa revocatoria del fallo del Tribunal, denegar las pretensiones de la demanda.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE SUPLICA Contra la anterior decisión, la apoderada del demandante, interpuso el recurso extraordinario de súplica estatuido por el artículo 194 de la Ley 446 de 1998, en el que advirtió como causal la violación directa de normas sustanciales, por interpretación errónea, que se estructura frente a los artículos 29 de la Constitución Política, 9, 12 y 48 del Decreto 398 de 1994, 49-m) 65 y 83 del Decreto 407 de 1994 y 9 de la Ley 32 de 1986, bajo los siguientes cargos: 1º. Violación directa del artículo 29 de la Constitución, por interpretación errónea. Precisó que de conformidad con lo consignado en el acto acusado, el actor fue separado del servicio por razones de inconveniencia, para lo cual se afirma, se obtuvo previamente el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria. Agrega, que al actor “se le han formulado unos cargos específicos de suma gravedad” que imponían conforme a la garantía del derecho de defensa y el debido proceso previo, establecer si en realidad los había cometido según su calificación como sancionables en el Decreto 398 de 1994. Acusó que la sentencia por el hecho de analizar que el demandante no se encontraba escalafonado en la Carrera Penitenciaria, “concluye que no se encuentra amparado por el derecho a la defensa”, sin reparar que el artículo 29 de la Carta no hace la discriminación que efectúa el fallo, por lo que estimó quebrantado de manera directa el mandato constitucional, máxime cuando es la

misma Constitución quien en su artículo 13 impone la igualdad de las personas ante la ley. Expuso que las razones de inconveniencia aducidas contra el actor a más de no ser ciertas, no le fueron probadas ni después, nunca las conoció, no fueron debatidas por el legítimo contradictor y fueron especificadas en la contestación de la demanda, donde la apoderada del INPEC afirmó categóricamente que “LOS INCONVENIENTES … son aquéllos miembros ‘comprometidos en sobornos, o, cuando menos en graves anomalías que han dado como resultado frecuentes fugas de presos, la ostensible y reiterada violación de los reglamentos internos, como la tolerancia frente a actividades viciosas y aún prácticas delictivas entre los establecimientos carcelarios’”. Que estas afirmaciones y lo dicho en su declaración por certificado del Director del INPEC están calificadas como faltas graves y gravísimas en el artículo 24 literal b), numerales 3, 4 10, 13, 17, 27, 40, 46, 52 y 55 y literal c) numerales 4, 5, 18, 20 y 23 del Decreto 398 de 1994. Así mismo la negativa a darle a conocer al actor el documento contentivo de los motivos específicos esgrimidos ante la Junta de Carrera al solicitar su concepto favorable al retiro, aduciendo que los motivos están consignados “en los informes de inteligencia y contrainteligencia proporcionados por los organismos de seguridad del Estado”, quebrantó directamente el mandato Constitucional que enseña que “es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Al efecto, apoyó el cargo en apartes del fallo de la Sala Plena de esta

Corporación, fechado el 10 de septiembre de 1985, expediente N° 11.064, actor: Rafael Antonio Castillo, del que transcribió apartes, por considerarlo aplicable al sub lite. A juicio de la recurrente, si en gracia de discusión se aceptara que el actor era empleado de libre nombramiento y remoción, tal circunstancia no implicaba la pérdida de la garantía constitucional de demostración de los gravísimos cargos endilgados. Lo que corrobora con el texto de los artículos 49, 65 y 83 del Decreto 407 de 1994, que exige en todos los casos el concepto favorable de retiro por inconveniencia, sin que se condicione la garantía del derecho de defensa a que el miembro del cuerpo de custodia y vigilancia, esté escalafonado en la Carrera Penitenciaria, pues basta que haga parte de dicho cuerpo para que se requiera el mencionado concepto. No obstante, el fallo impugnado concluyó que a pesar de existir en el expediente todas las pruebas y manifestaciones de autoridad competente demostrativas de los cargos que se le formularon al actor como fundamento de su separación del servicio, por el hecho de concluir no estaba escalafonado en la Carrera, desestimó la alegada vulneración de su derecho de defensa, en forma que contraría el mandato constitucional. Por lo mismo, acusó la violación directa por interpretación errónea de los artículos 49-m), 65 y 83 del Decreto 407 de 1994. 2º. Violación del artículo 9° del Decreto 398 de 1994.

Al sustentar el cargo, previa la aclaración de que el artículo 1º del Decreto en cita establece que el régimen disciplinario que allí se consagra es aplicable a todos los servidores públicos del INPEC, que pertenezcan o no a la Carrera Penitenciaria, acusó infringido en forma directa el artículo 9º que expresamente dice que “ningún servidor público del INPEC podrá ser sancionado por acto o conducta ... que no haya sido establecida como falta disciplinaria, ni sometido a sanción de esta naturaleza que no haya sido establecido por disposición legal anterior a la comisión de la falta que se sanciona”, dado que al actor se le sancionó con destitución disfrazada de inconveniencia por encontrarlo presuntamente incurso en los hechos indicados en el punto anterior, los que no tuvo oportunidad de conocer y controvertir, fue sancionado con violación a los condicionamientos de la norma, mas aún cuando los motivos que determinaron su separación del cargo están claramente determinados como faltas graves o gravísimas en ese Estatuto. Acusó que al afirmar el fallo impugnado “que no se le vulneraron al actor el derecho de defensa y el debido proceso”, se infringió directamente el texto legal, por cuanto esta conclusión estuvo asociada a la de que el demandante no estaba escalafonado en la Carrera Penitenciaria, no obstante que las garantías del debido proceso están destinadas a todos los funcionarios del INPEC, sin discriminación a su escalafonamiento o a su calidad de libre nombramiento y remoción. Por las mismas razones estimó violado el artículo 48 Ib., que consagra los derechos del investigado.

Subrayó que a pesar de la “flagrancia de la prueba que indica la motivación implícita o explícita del acto de separación del servicio”, el fallo materia del recurso contrario a toda evidencia, conforme a las pruebas allegadas al proceso y corroborado en la contestación de la demanda y la certificación del Director del INPEC, concluyó que al actor no se vulneraron el derecho de defensa ni el debido proceso, por lo que la sentencia avaló el comportamiento omisivo del nominador consistente en no darle al demandante la oportunidad de defensa de que trata el artículo 48 citado, decisión que implicó la violación directa de la ley, al considerar que sólo tienen derecho al debido proceso y defensa previa los servidores escalafonados en la Carrera, conclusión que contraría además el artículo 29 de la Carta. 3º. Violación directa por errónea interpretación del artículo 9° de la Ley 32 de 1986. Infracción que sustentó en la comparación de la situación fáctica del demandante frente a la formulación legal y a la conclusión del fallo que desestimó la inscripción del actor en la Carrera Penitenciaria, “pues la Ley 32 de 1986, expedida cuando ya el demandante se encontraba vinculado a la Institución, establece en forma perentoria que para quedar inscrito en Carrera Penitenciaria se requiere que una vez aprobado el curso de guardián y satisfecho el período de prueba, el funcionario obtenga calificación favorable del inmediato superior a fin de que con base en ella la Escuela Penitenciaria Nacional expida el correspondiente certificado de idoneidad, requisito que no se acreditó dentro del proceso”.

Aseveró que la anterior conclusión de la sentencia en cuanto a la situación fáctica del actor, violó la norma sustancial por interpretación errónea, dado que si como lo reconoció el fallo - se relacionan las pruebas obrantes en el expedienteel actor presentó debidamente diligenciado el Formulario de Actualización y Solicitud de Inscripción de la Carrera Penitenciaria, el que no fue tramitado por la autoridad y por ende no se le expidió el certificado de idoneidad correspondiente, tal omisión no podía serle endilgada a éste, quien ninguna injerencia tenía al ser su diligenciamiento competencia excluyente del nominador. En consecuencia la no expedición del citado certificado constituyó una omisión solamente imputable a la Entidad, que no podía perjudicar al actor. De manera que - prosiguió - la interpretación errónea radicó en que la ausencia del certificado de idoneidad debió ser entendida en un sentido contrario o de favorabilidad como lo imponía el artículo 53 de la Carta y por lo mismo, surtir efectos contra la entidad negligente u omisiva y no contra el demandante. Por lo que a juicio de la recurrente, el fallo en acatamiento del artículo 9º que perentoriamente dispone que “si la calificación fuere favorable la Escuela Penitenciaria Nacional, le expedirá el correspondiente certificado de idoneidad y el guardián quedará inscrito sin más requisitos en la carrera penitenciaria”, debió reconocer la obligatoriedad del nominador de expedir el certificado. Al no hacerlo así, transgredió por errónea aplicación la disposición. Solicitó revocar el fallo materia del recurso extraordinario y en su lugar acceder a

las súplicas de la demanda, mediante la declaratoria de firmeza de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme a las previsiones del artículo 57 de la Ley 446 de 1998, (incorporado en el 194 del C.C.A.) “El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas”. La consagración del medio extraordinario para impugnar ante la Sala Plena, las decisiones ejecutoriadas de las diferentes Secciones de la Corporación con referencia exclusiva y por la única causal de quebranto de la norma de derecho sustancial por la vía directa, indica que la infracción denunciada debe ser inmediata y expresa, directa frente a la norma sustancial, establecida mediante la confrontación objetiva de la sentencia con el precepto de derecho, para establecer si éste fue mal interpretado, dejó de aplicarse o lo fue indebidamente. De manera que puede entenderse que lo que es materia del vicio que da lugar a la acusación se contrae al error de puro derecho, (juris in indicando). De acuerdo con lo preceptuado en la disposición, procede la impugnación de la sentencia bajo la causal de desconocimiento o violación directa de normas sustanciales. El vocablo “norma” corresponde al enunciado de derecho positivo o precepto jurídico. Tradicionalmente la jurisprudencia y la doctrina han

entendido lo “sustancial” en oposición a lo adjetivo, como lo que no es procedimental y precisado que la norma sustancial es aquélla que confiere derechos a las personas, crea, constituye, modifica o extingue obligaciones, no siendo dable pretender estructurar cargos con fundamento en normas que no tengan categoría de sustanciales como son aquellas que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir sus elementos, las que hacen enumeraciones o enunciaciones, así como sobre normas procedimentales, denominadas también adjetivas o instrumentales, reguladoras del procedimiento y lo atinente a los medios de prueba para hacer efectivo el derecho sustancial. De otra parte, entre las infracciones denunciadas y la sentencia suplicada debe existir una relación causal, es decir que los errores que se endilgan en la aplicación de la ley, cualquiera que sea el concepto de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada por el fallador, puesto que la finalidad de la súplica extraordinaria es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo con la norma o normas sustanciales que constituyen o deban constituir la base esencial del mismo. Tampoco es admisible la violación indirecta de la norma sustancial para configurar la causal de súplica extraordinaria ante esta jurisdicción, porque esta forma de infracción, entendida como la falta de apreciación o estimación errónea de los hechos o cuando se produce un yerro en la valoración probatoria, no está prevista en la ley, puesto que por su misma naturaleza el recurso excluye el examen de todo asunto de hecho y con prescindencia total del análisis probatorio,

ya que para el efecto las conclusiones del fallo atacado revisten el carácter de inmodificables. Finamente, dado el objeto del recurso extraordinario y que la causal esta contraída a la violación de la norma sustantiva por la vía directa, que reduce el análisis a la confrontación de la sentencia impugnada con el contenido del precepto presuntamente vulnerado, el recurso en modo alguno constituye una tercera instancia que reviva el debate inicial. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, los cargos de la censura se concretan: PRIMER CARGO. Violación directa del artículo 29 de la Constitución por errónea interpretación. La acusación central radica en que no obstante obrar en el expediente las manifestaciones de autoridad demostrativas de las imputaciones al demandante como fundamento de la separación del servicio, la Sección Segunda interpretó erróneamente el canon constitucional y desatendió las garantías que éste consagra por el hecho de haber llegado a la conclusión de que el actor no estaba escalafonado en la Carrera Penitenciaria . Manifiesta que los artículos 49 literal m), 65 y 83 del Decreto 409 de 1994, fueron transgredidos por el fallo en tanto éste exige como premisa para garantizar el derecho de defensa y el debido proceso, “frente a los graves cargos” el escalafón en la Carrera Penitenciaria, requisito que las normas citadas no imponen, ni distinguen entre empleados de libre nombramiento y remoción y escalafonados para efectos del retiro por inconveniencia, y porque el concepto de la Junta de Carrera Penitenciaria es obligatorio en todos los casos.

También sostiene violado por errónea interpretación el artículo 9° del Decreto 398 de 1994, que consagra el principio de legalidad de las sanciones, por cuanto el actor fue sancionado con destitución bajo la figura de la inconveniencia por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de faltas, las que quedaron establecidas en el expediente como determinantes del retiro y no obstante la sentencia afirmó “que no se le vulneraron al actor el derecho de defensa ni el debido proceso”, en conclusión claramente asociada al hecho de haber establecido que no se encontraba escalafonado en la Carrera Penitenciaria. Acusa transgredido el articulo 48 ib., al no habérsele dado la oportunidad de defensa allí establecida al demandante, ya que no se le oyó en descargos. El SEGUNDO CARGO acusa la violación directa del artículo 9o de la Ley 32 de 1986, por interpretación errónea, puesto que encontrándose probados los requisitos que la norma señala para que el demandante quedara inscrito en carrera penitenciaria, excepto el certificado de idoneidad que debía ser expedido por la Escuela Penitenciaria, debió concluir el fallador que la omisión de la entidad nominadora surtía efectos contra ella y no contra el actor.

PRIMER CARGO.

Para la Sala es claro que el artículo 29 de la Constitución Nacional es de naturaleza sustancial en cuanto consagra los derechos al debido proceso y a la defensa, como conjunto de garantías que protegen a quien se somete a cualquier proceso y a que les aseguren a lo largo del mismo una decisión ajustada a la ley. Deduce el demandante que por aplicarse erróneamente la

citada norma, el debido proceso se ha violado y el derecho a la defensa inherente a aquél, ya que cuando existen cargos graves que determinan la separación del servic