CE-11001-03-15-000-1999-0189-01(S-189)-2002

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. Falta de fundamentación Aplicando el marco legal que regula el medio extraordinario, la Sala advierte que el recurso interpuesto deberá ser desechado, pues no reúne los presupuestos básicos indispensables para que proceda su análisis de fondo. En efecto, de una parte, no puede aceptarse la contradicción de jurisprudencia para tipificar la causal de súplica extraordinaria y en el recurso, a pesar de haber sido interpuesto el 1 de julio de l999, en vigencia de la nueva ley, no fue observada por la suplicante la causal prevista en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, vale decir, la violación directa de normas sustanciales. Y de la otra, si bien fueron citadas como infringidas normas sustanciales, motivo que determinó su concesión por parte de la Subsección B de la Sección Segunda, es evidente que el escrito sustentatorio no cumple la exigencia de indicar “en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción”, al omitir la explicación y análisis preciso de cómo la sentencia suplicada llega a las infracciones denunciadas. En conclusión, el recurso además de fundamentarse (en forma improcedente) en la violación de jurisprudencia –que por demás no es de Sala Plena-, no contiene cargo ni sustentación alguna relativa a la violación directa de normas sustanciales, bajo las modalidades indicadas por el precepto; no realiza labor alguna de confrontación objetiva de la sentencia con la norma de derecho, para establecer si ésta fue mal interpretado, dejó de aplicarse o lo fue indebidamente. Conforme a las consideraciones precedentes que llevan a

desestimar el recurso interpuesto, la parte recurrente será condenada en costas, conforme al inciso cuarto, del artículo 194, del Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 446 de 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., Veinticinco (25) de noviembre del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0189-01(S-189)

Actor: MARIELA ALVAREZ ARIAS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Procede la Sala Plena a decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la actora, contra la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, fechada el 11 de marzo de 1999, que confirmó la dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de abril de 1998, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La actora, MARIELA ALVAREZ ARIAS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 de C.C.A., solicitó la declaratoria de nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, en relación con la Resolución 0582 del 16 de marzo de 1995, expedida por el Fiscal General de la Nación (E.), que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante

como Fiscal Seccional de la Dirección de Fiscalías de Santafé de Bogotá. Como fundamento jurídico de sus pretensiones citó violados los artículos 65, 66, 72, 73, 78, 121 al 135 y 186 del Decreto 2699 de 1991, y 29, 125 y 17 Transitorio de la Constitución Política, básicamente porque para removerla de su cargo se acudió al expediente de que la demandante era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que no es cierta, pues su incorporación a la Fiscalía General de la Nación lo fue en las mismas condiciones en que se encontraba en su cargo anterior como Fiscal del Circuito de Zipaquirá. Además porque en el momento de su declaratoria de insubsistencia desempeñaba un cargo de carrera. Mediante la sentencia del 30 de abril de 1998, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desató la litis, y negó las pretensiones de la actora, por cuanto no fue demostrado que estuviere amparada por derechos de carrera judicial, sino que su situación era en provisionalidad, además que el cargo que desempeñaba aún no había sido sometido a concurso. EL FALLO SUPLICADO Mediante la sentencia del 11 de marzo de 1999, que es materia del recurso, la Sección Segunda , Subsección B, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia dictada por el a quo, en síntesis, así: En orden a establecer si la accionante se encontraba o no en carrera, con alguna estabilidad laboral relativa, en primer lugar, apreció los documentos obrantes a folios 136 y 137, expedidos por la Fiscalía General de la

Nación, en los cuales se da cuenta que la actora, MARIELA ALVAREZ ARIAS, no se encontraba inscrita en la carrera judicial y por tanto su situación laboral era la de provisionalidad, prueba que advirtió, no fue controvertida por la parte. De ahí precisó, que estaba sometida al régimen de libre nombramiento y remoción, además que no se acreditó que estuviera amparada por el fuero de la carrera judicial, o que desempeñara empleo de período fijo, en razón de ello, su nombramiento podía ser declarado insubsistente por razones de servicio, en cualquier momento y sin necesidad de motivar el acto. Con apoyo en los artículos 65 y 66 del Decreto 2699 de 1991, contentivo del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, consideró acertado el análisis fáctico efectuado por el Tribunal, en el sentido de que la demandante no estaba amparada por escalafón alguno en los cargos que desempañó, antes de ser incorporada a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, por lo que al momento de ser incorporada conforme lo autorizó el artículo 65 del citado Decreto 2699, ésta se produjo en las mismas condiciones que traía, ésto es, su situación jurídica era la de funcionaria de libre nombramiento y remoción. Finalmente, observó no demostrado que el cargo desempeñado hubiere sido sometido a concurso, en los términos del documento obrante a folios 73 a 75, ni que la actora estuviere escalafonada en la carrera judicial o en la carrera de la Fiscalía General de la Nación, para concluir que el acto acusado no violó las

disposiciones citadas en la demanda. EL RECURSO DE SUPLICA Contra la anterior decisión, la demandante interpone recurso extraordinario de súplica, “de conformidad con lo establecido en el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, artículo 21 Decreto 2304 de 1989”, en cuya sustentación cita la siguiente “JURISPRUDENCIA CONTRARIADA”: A) Acusa que la sentencia recurrida contraría la jurisprudencia que consta en el fallo del 25 de julio de 1997, exp. N° 7104, C.P.: Dr.Silvio Escudero Castro, actor: Jesús Libardo Colmenares. B) Igualmente, la sentencia de agosto 28 de 1997, exp. N° 14139, C.P.: Dr. Carlos Orjuela Góngora, actor: Alvaro Burgos. Sobre la primera, señala que la jurisprudencia es clara y firme en clarificar, que el ingreso al servicio de la administración de justicia, para los empleados de carrera puede efectuarse en provisionalidad, como lo es el caso de la recurrente, situación que da al empleado relativa estabilidad de no ser removido, hasta tanto el cargo sea sometido a concurso, para ser proveído en propiedad. Respecto a la segunda sentencia citada como contrariada, afirma, que al momento de ser desvinculada “tenía los requisitos suficientes para ser inscrita en carrera y no se me podía remover, hasta tanto el cargo ocupado por mí no fuera sometido a concurso, para ser proveído en propiedad y además, tenía el derecho adquirido de participar en dicho concurso, pues repito, ostentaba la vocación de

ser inscrita en carrera, pues hasta ese momento no se daba causal alguna, que me privara de ese derecho”. De otra parte Indica que con fundamento en el artículo 27 transitorio de la Carta, se expidió el Decreto 2699 de 1991, Estatuto del que transcribe los artículos 249 (clasificación de los cargos), 92 (finalidad de la calificación de servicios), 97 (desvinculación por calificaciones insatisfactorias) y 100 (causales de retiro definitivo), así como el desarrollo dado al artículo 65, mediante el Acuerdo 042 de 1996 del Consejo Superior de la Judicatura, para insistir en que le asistía el derecho a ser escalafonada. En acápite que denomina “CONCEPTO EN QUE FUE CONTRARIA LA JURISPRUDENCIA CITADA”, sostiene que ocupaba un cargo de carrera, (art. 66 Decreto 2699 de 1991) que ingresó a ella en provisionalidad y mal podía desvinculársele por la vía de la insubsistencia, además el artículo 79 Ib., no excluye de los beneficios y estímulos de la carrera a los funcionarios en provisionalidad. Finalmente, que el hecho de que no estuviera escalafonada, como debía ser, constituye falla imputable a la Fiscalía. Además que el retiro no se produjo por ninguna de las causales señaladas en el articulo 100 del decreto 2699 de l991 ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal la recurrente en súplica reitera la cita normativa hecha en la sustentación y su situación fáctica, para concluir que tenía derecho a permanecer en la Fiscalía General de la Nación, hasta que el cargo fuera

sometido a concurso, puesto que es un hecho conocido que no ha habido la primera convocatoria desde que se creó la Fiscalía. Por último cita apartes de jurisprudencia del 9 de julio de l985, de la Corte Suprema de Justicia, según la cual “se incurre en violación directa de la norma sustancial por interpretación errónea, cuando el juzgado ha escogido acertadamente la disposición aplicable, pero le da un alcance en desacuerdo con su verdadero significado”. Por su parte, la representante judicial de la Fiscalía General de la Nación, destaca improcedente que la actora fundamente el recurso en que la sentencia contraría jurisprudencia de la Sección Segunda de la Corporación. Subraya, que la causal invocada ya no existe a la luz de lo preceptuado por la Ley 446 de 1998, pues el recurso fue presentado cuando había entrado en vigencia la citada Ley y por ende, debió sustentarse en las causales allí previstas. Igualmente, precisa que el recurso no indica las razones por las cuales la sentencia recurrida es contraria a derecho, para referirse a continuación al fondo del asunto y concretamente a la falta de demostración de que la demandante fuera titular de los derechos de carrera o de una situación jurídica que le diera estabilidad relativa en el cargo. MINISTERIO PUBLICO El Señor Procurador Cuarto Delegado ante la Corporación, pone de presente que para la fecha en que fue interpuesto el recurso, estaba en vigor la Ley 446 de 1998, la que en su artículo 38 modificó el 130 del C.C.A. y que el artículo 194 Ib., establece como causales de procedencia del recurso, la violación directa de

normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, infracción que no se evidencia incurrida en la sentencia de segundo grado, pues al no probarse que la accionante tenía derechos de carrera judicial, mal puede predicarse la violación de normas relativas a la carrera judicial de la Fiscalía General. Por otra parte, hace la precisión de que a lo largo de la sustentación se ha hecho alusión a la jurisprudencia contrariada con el fallo, para observar que la misma ya no es causal del recurso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Advierte la Sala, en la forma como se consignó en acápite anterior de esta providencia, que la recurrente invoca como fundamento legal del recurso extraordinario de súplica interpuesto, “lo establecido en el artículo 130 del Código Contencioso Administrativo, artículo 21 Decreto 2304 de 1989”, disposición que señalaba su procedencia, “cuando sin la aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a la jurisprudencia de la Corporación” e imponía la carga de indicar “en forma precisa, la providencia en donde conste la jurisprudencia que se repute contrariada”. El escrito contentivo del recurso fue presentado el 1° de julio de 1999, época para la cual ya regía la Ley 446 del 7 de julio de 1998, la cual en su artículo 57 (incorporado en el 194 del C.C.A.). reguló nuevamente el recurso extraordinario de súplica al que introdujo sustanciales modificaciones. Sobre su procedencia, causales y requisitos, se dispuso: “El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias

ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas… ”En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción…” (Subraya la Sala). En primer lugar, se observa que si bien desde un principio fueron advertidas las posibles deficiencias del recurso interpuesto, éste fue concedido por la respectiva Sala de la Sección, “en aras de la prevalencia del derecho sustancial y habida cuenta de que al desarrollar sus argumentos aduce la vulneración de normas legales de orden superior, lo que sí encuadra dentro de las previsiones de la disposición reguladora del recurso en la actualidad”. Así las cosas, previo a decidir lo que corresponda, cabe efectuar las siguientes precisiones: El recurso estatuido en el artículo 194 del C.C.A., no admite su fundamentación en el desconocimiento por parte de las Secciones, de jurisprudencia adoptada por la Sala Plena de la Corporación, como lo permitía el recurso extraordinario que regulaba el texto del anterior artículo 130 del C.C.A., (Art.21 del decreto ley 2304 de l989). El recurso extraordinario de súplica que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, como ya se expresó, fue presentado el 1° de julio de 1999, por lo que para su viabilidad debe estarse estrictamente a las previsiones normativas en materia de causales y requisitos contenidos en el artículo 194, citado, el que a grandes rasgos tiene el siguiente marco.

Expresamente, la norma consagra el medio extraordinario para impugnar ante la Sala Plena, las decisiones ejecutoriadas de las diferentes Secciones de la Corporación con referencia exclusiva y por una única causal, consistente en el quebranto de la norma de derecho sustancial por la vía directa, el que puede ser en tres sentidos, o conceptos de infracción: como resultado de la falta de aplicación, la aplicación indebida, o la errónea interpretación, de manera que puede entenderse que lo que es materia del vicio que da lugar a la acusación se contrae al error de puro derecho, (juris in indicando). De acuerdo con lo preceptuado en la disposición, procede la impugnación de la sentencia bajo la causal de desconocimiento o violación directa de normas sustanciales. El vocablo “norma” corresponde al enunciado de derecho positivo o precepto jurídico. Con base en la jurisprudencia elaborada por la Corte Suprema de Justicia1, que ha sido acogida por esta Corporación2, se ha entendido por “normas sustanciales”, las que en virtud de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en la situación. Y que no tienen categoría sustancial los preceptos legales que se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a describir sus elementos, o a hacer enumeraciones, ni tampoco las reguladoras de la actividad in procedendo, y probatoria para hacer efectivo el derecho sustancial. 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de octubre de l975, actor: Tito H. Bernal, Gaceta Judicial T. CLI. Pág. 254.

2 Cfr.Consejo de Estado Sala Plena, sentencias del 4 de agosto de l999, expediente Q-063. del 25 de septiembre de 2000, exp. S-119 y del 23 de septiembre de 2002, exp. No.689. Retomando los conceptos de infracción, para efectos de la violación directa objeto del recurso, se tiene que la falta de aplicación tiene lugar, cuando en la sentencia el fallador deja de aplicar una disposición que es pertinente al asunto controvertido, no la hace obrar, caso en el cual resulta también infringida la norma que en su defecto aplica. La infracción por indebida aplicación, surge cuando a pesar de que se le ha dado su genuino sentido a la norma, ésta se aplica sin ser pertinente al asunto materia de la decisión, ésto es, se aplica a supuestos no subsumidos en ella. La interpretación errónea consiste en aplicar la disposición pertinente a la controversia, pero dándole un sentido y alcance que no tiene; se sitúa siempre en un error de hermenéutica jurídica. Así las cosas y dado el objeto del recurso extraordinario y que la causal está contraída a la violación de la norma sustantiva por la vía directa, que reduce el análisis a la confrontación de la sentencia impugnada con el contenido del precepto presuntamente vulnerado, su prosperidad está determinada por la demostración de que el juzgador incurrió en un claro e inequívoco yerro in judicando. Debe entonces el recurrente en súplica ajustarse a las razones y motivos consagrados en la ley para tipificar la respectiva causal única del recurso, puesto que dentro de esta marco de análisis se desarrolla también la

actividad del juez del recurso. Por ello, como reiteradamente lo ha precisado esta Corporación, el recurso en modo alguno constituye una tercera instancia que reviva el debate inicial y que comporte la revisión total del proceso, máxime cuando se reitera, que por su misma naturaleza excluye el examen de todo asunto de hecho, con prescindencia total del análisis probatorio, puesto que al respecto las conclusiones del fallo atacado revisten el carácter de inmodificables. El asunto concreto Hechas las precisiones anteriores, en el asunto concreto que ocupa la atención de la Sala, la recurrente acusa que la sentencia de segunda instancia contraría la jurisprudencia contenida en los fallos del 25 de julio de 1997, exp. 7104 C.P. Dr.Silvio Escudero Castro, Actor Jesús Libardo Colmenares y del 28 de agosto de 1997, exp. 14139 C.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora, actor Alvaro Burgos, de la Sección Segunda. Censura, el desconocimiento de la jurisprudencia citada y del Decreto 2699 de 1991, Estatuto Orgánico de la Fiscalía, en referencia a dicha jurisprudencia y a su situación fáctica, que indicaba su incorporación en carrera, o por lo menos, su vocación de ser escalafonada, dado que siendo el cargo que desempeñaba de carrera, pero aún no sometido a concurso, no podía ser removida en desarrollo de la facultad de libre nombramiento y remoción. Aplicando el marco legal que regula el medio extraordinario, la Sala advierte que el recurso interpuesto deberá ser desechado, pues no reúne los presupuestos

básicos indispensables para que proceda su análisis de fondo. En efecto, de una parte, no puede aceptarse la contradicción de jurisprudencia para tipificar la causal de súplica extraordinaria y en el recurso, a pesar de haber sido interpuesto el 1 de julio de l999, en vigencia de la nueva ley, no fue observada por la suplicante la causal prevista en el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, vale decir, la violación directa de normas sustanciales. Y de la otra, si bien fueron citadas como infringidas normas sustanciales, motivo que determinó su concesión por parte de la Subsección B de la Sección Segunda, es evidente que el escrito sustentatorio no cumple la exigencia de indicar “en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción”, al omitir la explicación y análisis preciso de cómo la sentencia suplicada llega a las infracciones denunciadas. En conclusión, el recurso además de fundamentarse (en forma improcedente) en la violación de jurisprudencia –que por demás no es de Sala Plena-, no contiene cargo ni sustentación alguna relativa a la violación directa de normas sustanciales, bajo las modalidades indicadas por el precepto; no realiza labor alguna de confrontación objetiva de la sentencia con la norma de derecho, para establecer si ésta fue mal interpretado, dejó de aplicarse o lo fue indebidamente. Adicionalmente, se advierte, que la inconformidad de la recurrente gira alrededor de su situación fáctica laboral y el aspecto probatorio, evidenciándose que las razones esgrimidas no se adecúan a la causal prevista en la ley, la que no admite

la fundamentación en la “violación indirecta”, como lo sería la proveniente de yerros en la apreciación de los hechos o las pruebas. Conforme a las consideraciones precedentes que llevan a desestimar el recurso interpuesto, la parte recurrente será condenada en costas, conforme al inciso cuarto, del artículo 194, del Código Contencioso Administrativo, modificado por la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1º. NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la demandante, contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, fechada el 11 de marzo de 1999.

2. CONDÉNASE en costas a la parte recurrente conforme a lo previsto en los artículos 392 y ss del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase a la Sección de origen.

Cúmplase.

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

PRESIDENTE

Mario Alario Méndez Alberto Arango Mantilla Camilo Arciniegas Andrade Germán Ayala Mantilla Tarsicio Cáceres Toro Reinaldo Chavarro Buriticá María Helena Giraldo Gómez Alvaro González Murcia Alier Eduardo Hernández E. Ricardo Hoyos Duque Jesús Maria Lemus Bustamante Ligia López Díaz Gabriel Eduardo Mendoza M. Olga Inés Navarrete Barrero Ana Margarita Olaya Forero Alejandro Ordóñez Maldonado

Maria Inés Ortiz Barbosa Nicolás Pájaro Peñaranda Juan Ángel Palacio Hincapié Darío Quiñones Pinilla Germán Rodríguez Villamizar Manuel Santiago Urueta Ayola Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General