CE-11001-03-15-000-1999-0336-01(S-336)-2002

DESTITUCIÓN - Diferencias frente a la insubsistencia / INSUBSISTENCIADiferencias frente a la destitución / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Diferencias entre destitución e insubsistencia Se advierte que el recurrente pretende dar un tratamiento idéntico a la destitución y a la insubsistencia, lo que resulta a todas luces equivocado. En efecto, la primera es una sanción disciplinaria, que supone la comisión de una falta y debe imponerse previo el trámite de un proceso establecido en la ley. Tiene, además, consecuencias adicionales, entre ellas la imposición de la sanción accesoria de inhabilidad para desempeñar funciones públicas por un tiempo determinado. La insubsistencia, en cambio, no es una sanción, sino una forma de retiro del servicio, aplicable respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción y, en algunos casos, respecto de los inscritos en carrera, de conformidad con lo previsto en la Constitución y la ley, aun en ciertos eventos en los que procede, adicionalmente, adelantar un proceso disciplinario. El retiro del servicio por decisión de la entidad oficial puede producirse, entonces, por razones distintas a la destitución que procede como consecuencia del adelantamiento de un proceso disciplinario. RETIRO DEL SERVICIO - Docente inscrito en carrera administrativa. Incompatibilidad sobreviniente / SERVIDOR PUBLICO - Retiro del servicio como consecuencia de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente / DOCENTE - Retiro del servicio como consecuencia de incompatibilidad sobreviniente / CARRERA ADMINISTRATIVA - Retiro del servicio como consecuencia de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente

Del análisis de las normas que se acaban de mencionar, se concluye que las mismas establecen procedimientos especiales para el retiro del servicio de los funcionarios públicos y, concretamente, de los docentes inscritos en carrera administrativa. Así mismo es pertinente advertir, que respecto de los docentes no solamente deben ser observadas las disposiciones especiales sobre la materia, sino que igualmente les son aplicables las leyes que rigen en general a los servidores públicos. Así deben someterse a lo dispuesto en la Ley 190 de 1995, conocida como Estatuto Anticorrupción: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar” Se establece aquí, sin duda alguna, una causal legal de retiro del servicio, en los términos del artículo 125 de la Constitución Política, que se produce en forma inmediata, pues la disposición más que autorizar, prevé, “procederá” dice, el retiro inmediato del servidor (amparado o no, por algún fuero de carrera, ya que no la norma no distingue), incurso en causal de incompatibilidad o inhabilidad. Dispone así la ley un evento especial en el que puede declararse la insubsistencia del nombramiento de un servidor público, aún tratándose de cargos de carrera, y sin perjuicio, de las sanciones disciplinarias a que haya lugar.

DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Improcedencia. Docente nombrado en dos cargos / INCOMPATIBILIDAD SOBREVINIENTE - Docente: desempeño de dos cargos. Retiro del servicio / VIOLACION DEL REGIMEN DE INHABILIDADES O INCOMPATIBILIDADES - Genera retiro del servicio con independencia del inicio de investigación disciplinaria / DOCENTERetiro del servicio por violación del régimen de incompatibilidades / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de violación directa. Retiro del servicio de docente con fundamento en incompatibilidad sobreviniente Atendiendo a lo dispuesto en la ley (190 de 1995), que comenzó a regir el 6 de junio de 1995, la docente debió poner en conocimiento de la Gobernación del Tolima la existencia de la causal de incompatibilidad sobrevenida con posterioridad a su primer nombramiento como docente oficial de tiempo completo, (con una “prima de dedicación exclusiva”) situación puesta de presente en el acto de nombramiento en el cargo de profesora IV del Departamento de Matemáticas “que tiene carácter tiempo completo y dedicación exclusiva a la institución y así deberá consignarse en la respectiva acta de posesión”, del Instituto Nacional de Educación Media Diversificada. Incompatibilidad que se presentó a partir del momento en que se produjo el segundo nombramiento. Ello de acuerdo con lo establecido inicialmente en el artículo 1º del Decreto 1713 de 1960 –que desarrolló el artículo 64 de la Constitución Política de 1886–, y luego por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 –que desarrolló el 128 de la Carta de 1991–,

dado que no se encontraba amparado por ninguna de las excepciones legales para desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación proveniente del tesoro público. De no darse aviso alguno a la administración con inobservancia de la previsión legal, no impide a la autoridad nominadora ordenar su retiro inmediato, una vez advertida la irregularidad, si en el término previsto en esta misma el servidor público no puso fin a la situación que le dio origen. En efecto, la insubsistencia de la actora fue producto de establecer que ejercía simultáneamente, dos cargos docentes de tiempo completo. Así las cosas, concluye la Sala que el retiro del servicio de la señora JULIA MARIA QUESADA DE ORTEGÓN, se produjo con fundamento en una causal prevista en la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política. Adicionalmente, como ha quedado explicado, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 6º de la Ley 190 de 1995, es claro que el retiro inmediato del servidor público en el caso allí regulado se produce sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por virtud de la violación al régimen de incompatibilidades, por lo cual resulta claro que tampoco incurrió el fallo objeto del recurso de súplica en violación directa, por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política y de las normas de la Ley 200 de 1995 que tipifican la conducta constitutiva de falta disciplinaria y regulan los principios del debido proceso y de legalidad.

NOTA DE RELATORÍA: Menciona sentencia S - 117 del 02/09/23 con ponencia

del Dr. Alier Eduardo Hernández Enriquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0336-01(S - 336)

Actor: JULIA MARIA QUESADA DE ORTEGÓN Demandado: GOBERNACIÓN DEL TOLIMA Decide la Sala Plena el Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto por la actora, contra la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de esta Corporación, fechada el 24 de junio de 1999, que confirmó la dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Tolima, el 29 de enero 1998, desestimatoria de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La hoy recurrente, JULIA MARIA QUESADA DE ORTEGON, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., impetró la declaratoria de nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, en relación con el Decreto 067 del 14 de enero 1997, expedido por el señor Gobernador del Departamento de Tolima. Mediante el acto acusado, el citado funcionario declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de profesora IV de tiempo completo y dedicación exclusiva a la Institución, en el Departamento de Matemáticas del Instituto Nacional de Educación Media Diversificada, INEM “MANUEL MURILLO

TORO”, de Ibagué, al constatarse que simultáneamente ha venido desempeñando el cargo como “P.T.C. Departamental del Colegio Antonio Reyes Umaña del Municipio de Ibagué” y en consideración a que “está constitucional y legalmente prohibido que una persona reciba más de una asignación del Tesoro Público”. Como antecedentes de la demanda, se señaló que el 1° de febrero de 1979, la actora tomó posesión del cargo de Profesara del Area de Matemáticas del colegio INEM “Manuel Murillo Toro”, conforme al nombramiento efectuado mediante Resolución 82 del 18 de enero de 1979. Que al momento de su desvinculación del cargo devengaba un salario básico de $928.338 y que mediante Decreto 067 del 14 de enero de 1997, fue declarada insubsistente del cargo. Respecto a disposiciones violadas, fueron citados los artículos 25, 29, 53, 58, 125 y 128 de la Constitución Política; 1, 5, 26, 28, 29, 31 y ss. del Decreto 2277 de 1979, 2 de la Ley 4ª de 1992, 115 de la Ley 115 de 1993 y 73 del Decreto 01 de 1984, cuya infracción básicamente hizo consistir en que la actora fue declarada insubsistente, no obstante hallarse escalafonada, lo que implicaba que “no podía ser destituida”, sin previamente haber sido suspendida o excluida del escalafón. Así mismo, que la administración omitió atender al procedimiento y forma de desvinculación de los docentes, con lo que transgredió el estatuto docente y el debido proceso.

Señaló que fue infringido el artículo 128 de la Carta, por cuanto en el mismo no aparece como causal de retiro el encontrarse el docente vinculado doblemente a la administración. Además fueron desconocidos los derechos adquiridos de la actora y aplicada retroactivamente la Ley 4ª de 1992. Finalmente, que ésta no dio su consentimiento para ser desvinculada del cargo, no siendo viable en tales condiciones revocar su nombramiento. Mediante la sentencia del 29 de enero de 1998, el Tribunal Administrativo de Tolima desató la litis, con decisión desestimatoria de las pretensiones de la demandante al cuyo efecto, entre otros, precisó que la actora fue retirada del servicio en virtud de la declaratoria de insubsistencia, figura que es distinta a la destitución, que constituye una sanción por la comisión de una falta disciplinaria y en esas condiciones no fueron infringidos los preceptos citados. De otra parte, observó que el artículo 128 de la Carta indica que “nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público…” y que justamente esa fue la situación que advirtió la autoridad nominadora en el caso, pues la actora desempeñaba también el cargo de profesora departamental de tiempo completo en el Colegio “Antonio Reyes Umaña”, del municipio de Ibagué. Al no encontrar desvirtuada la presunción de legalidad del acto acusado denegó las pretensiones de la demanda. EL FALLO SUPLICADO Mediante la sentencia del 24 de junio de 1999, que es materia de súplica, la Sección Segunda, Subsección A, al conocer del recurso de apelación interpuesto

por la actora, confirmó la dictada por el a quo, en síntesis, así: Apreció en primer lugar, que el acto acusado fue proferido teniendo en cuenta que la demandante ha venido desempeñando simultáneamente el cargo de profesora de tiempo completo en el INEM “Manuel Murillo Toro” y en las mismas condiciones en el Colegio Departamental “Antonio Reyes Umaña” del Municipio de Ibagué. Igualmente que pertenece al Escalafón Nacional Docente en el grado 14, es licenciada con especialidad en matemáticas y física, Magister en Educación Administración de la Educación y que no registra antecedentes disciplinarios. Precisó que ha sido criterio jurisprudencial reiterado, el considerar que resulta incompatible que una misma persona ocupe en forma simultánea dos cargos docentes de tiempo completo, ello de acuerdo con el anterior artículo 64 de la Carta de 1886, desarrollado por el Decreto 1713 de 1960 que en su artículo 1 consagró varias excepciones a la regla establecida en el precepto constitucional, entre ellas la que permite recibir a) las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre y cuando no se trate de profesorado de tiempo completo. Que igualmente el parágrafo del citado artículo, determina que se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho horas. Reiteró lo sostenido por esa Sala en la sentencia de 17 de febrero de 1993, en el sentido de que profesor de tiempo completo es el que labora durante toda la jornada que los planteles educativos de enseñanza media establecen, con el fin de cumplir con el pénsum indicado a este nivel de educación,

independientemente de su intensidad horaria. Destacó así mismo, que la prohibición de desempeñar dos cargos públicos actualmente se halla consagrada en el artículo 128 de la Carta y desarrollada mediante el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. De otra parte, se apoyó el fallo del 26 de noviembre de 1998, expediente N° 15245, en el cual se expresó que la desvinculación no fue resultado de un proceso de “destitución”, sino que al percatarse del error se procedió a declarar insubsistente el nombramiento, actuando en derecho, pues el actor ha debido poner en conocimiento de la administración su incompatibilidad al desempeñar los dos cargos al mismo tiempo y que la misma ley respecto de los nombramientos ilegales prevé la declaratoria de insubsistencia. EL RECURSO DE SUPLICA Contra la anterior decisión, la demandante formula Recurso Extraordinario de Súplica, en el que plantea los siguientes cargos: PRIMER CARGO: VIOLACION DIRECTA de los artículos 29 de la Constitución Política, 4, 5, 41 numeral 17 en concordancia con el 38 de la Ley 200 de 1995, 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 36 del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente) y 115 de la Ley 115 de 1994, por falta de aplicación. Al sustentar el cargo, transcribió el aparte del fallo del 26 de noviembre de 1998, expediente N° 15245, actor Gustavo Fajardo C., C.P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, citado en la sentencia suplicada, en el cual se expresó que: “La

administración en ningún momento lo desvinculó como resultado de un proceso que le genere sanción de “destitución”, simplemente al percatarse del error lo declaró insubsistente, actuando en derecho, cuando debió ser el actor quien pusiera en conocimiento de la administración que se encontraba incurso en una de las causales de incompatibilidad prescritas por la ley al desempeñar dos cargos públicos al tiempo . Tanto es así, que la misma ley prevé la declaratoria de insubsistencia cuando el nombramiento ha sido ilegal, por ende, la presunción de legalidad del mismo no se desvirtúa, y las pretensiones no están llamadas a prosperar”. Observó que el ordenamiento regula la materia en la Ley 200 de 1995 y que a partir del 5 de octubre de 1995, fecha en la que entró a regir el Código Disciplinario Unico, la comisión de tal conducta quedó regulada como una falta disciplinaria en el artículo 38, que de probarse, debe ser sancionada conforme al procedimiento establecido en el Título III de la ley, so pena de incurrir en violación directa, por falta de aplicación del artículo 29 de la Carta y los artículos 4 y 5 de la ley citada, así como de las que regulan la carrera administrativa, puesto que la actora pertenece a la carrera administrativa docente. A continuación, recordó que como lo ha precisado esta Corporación, los procedimientos forman parte de la garantía del debido proceso y por tanto son parte del derecho sustancial. Al efecto transcribió apartes de la sentencia del 3 de septiembre e 1996, expediente S - 636 C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo y

pronunciamientos de la Corte Constitucional. SEGUNDO CARGO. VIOLACION POR APLICACION INDEBIDA de los artículos 9 de la Ley 27 de 1992 y 45 del Decreto 2400 de 1968. Al sustentar el cargo la réplica al fallo, indicó que a contrario sensu de lo antes expuesto, al confirmarse la insubsistencia de la actora fueron violadas las normas antes citadas, por cuanto “como se demostró en el expediente mi poderdante es docente de carrera especial y como tal no le es aplicable en derecho la insubsistencia, como en efecto se hizo”. Solicitó infirmar la sentencia acusada y acceder a las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION En esta oportunidad procesal intervino el apoderado de la parte actora, para ratificar los cargos planteados en la sustentación del recurso y aducir infringidos los artículos 6, 125, 113, 150 y 230 de la Constitución, por falta de aplicación y 6 de la Ley 190 de 1995, por aplicación indebida. MINISTERIO PUBLICO El señor Procurador Segundo Delegado ante la Corporación, emitió concepto desfavorable al recurso, para lo cual señaló, que acerca de la ilegalidad de la situación del docente que ejerce simultáneamente dos cargos docentes oficiales de tiempo completo, existe reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación, que citó, en donde se definió que a la luz del Decreto 1713 de 1960, está prohibido a una misma persona ocupar dos cargos docentes de tiempo completo. Prohibición que aparece clara en el artículo 9 del Decreto 2933

de 1978 y reiterada por los Decretos 329 de 1981 (art. 13), 269 de 1982 (art. 10) , 294 de 1983 (art. 9) y la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, literal d). Precisó que la Ley 190 de 1995, Estatuto Anticorrupción, vino a poner coto de manera general a situaciones irregulares como la presente; que la insubsistencia censurada era procedente, sin perjuicio de las sanciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar y en cuya inexistencia se basa la acción incoada. Concluyó que las normas específicas de estabilidad laboral derivadas de la pertenencia de la actora a la carrera docente, no fueron violadas y ésta conserva tales privilegios en su condición de profesora de tiempo completo en el Colegio Antonio Reyes Umaña de Ibagué. CONSIDERACIONES DE LA SALA Sobre la procedencia, causales y requisitos del Recurso Extraordinario de Súplica regulado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, (incorporado en el 194 del C.C.A), allí se dispuso: “El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas… ”En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la

infracción…” . El precepto transcrito consagra el medio extraordinario para impugnar ante la Sala Plena, las decisiones ejecutoriadas de las diferentes Secciones de la Corporación, con referencia exclusiva y por una única causal, consistente en el quebranto de la norma de derecho sustancial por la vía directa, el que puede ser en tres sentidos, o conceptos de infracción: como resultado de la falta de aplicación, la aplicación indebida, o la errónea interpretación. Deben además, indicarse “en forma precisa”, las normas sustanciales vulneradas y el motivo específico de la infracción. De suerte que para obtener un pronunciamiento de fondo, el recurso debe sujetarse a los requisitos de forma y contenido indicados. En cuanto a su formulación, dado el objeto del recurso extraordinario y que la causal está contraída a la violación de la norma sustancial por la vía directa, que reduce el análisis a la confrontación de la sentencia impugnada con el contenido del precepto presuntamente vulnerado, se requiere la confrontación directa - con finalidad demostrativa de la infracción - de la sentencia con la norma invocada, por lo que no es suficiente y admisible una censura de carácter general al contenido del proceso, ni de recibo, referencia a los elementos de juicio - fácticos y probatorios - que hubieran podido llevar a una decisión diferente. Se procede entonces a decidir sobre los dos cargos expuestos en la sustentación del recurso.

PRIMER CARGO: Violación Directa de los artículos 29 de la Constitución Política, 4, 5, 41 numeral 17 en concordancia con el 38 de la Ley 200 de 1995, 1, 2, 3, 5, 6, 7 y 36 del Decreto 2277 de 1979 (Estatuto Docente) y 115 de la Ley

115 de 1994, por falta de aplicación. Acerca del concepto de infracción, la falta de aplicación surge cuando en la sentencia el fallador deja de aplicar una disposición que es pertinente al asunto controvertido, no la hace obrar, caso en el cual resulta también infringida por indebida aplicación, la norma que en su defecto aplica. Sin que sean atendibles por extemporáneos, los cargos formulados en los alegatos de conclusión, en síntesis se basa la réplica, en la acusación de que el fallo atacado al prohijar la declaratoria de insubsistencia de la actora, infringió el debido proceso sancionatorio, (ley 200 de l995) por inaplicación de las disposiciones antes citadas, que rigen el procedimiento disciplinario preestablecido para la desvinculación del servicio por la violación al régimen de incompatibilidades, así como las pertinentes de la carrera docente relacionadas con la estabilidad relativa de los docentes escalafonados. SEGUNDO CARGO. Violación por aplicación indebida de los artículos 9 de la Ley 27 de 1992 y 45 del Decreto 2400 de 1968. La infracción por indebida aplicación, que es el concepto esgrimido, surge cuando a pesar de que se le ha dado su genuino sentido a la norma, ésta se aplica sin ser pertinente al asunto materia de la decisión, vale decir, se aplica a supuestos no subsumidos en ella. Tal y como está redactado el cargo, la inconformidad de la parte radica la apreciación de que como la demandante se halla inscrita en la carrera docente, no podía ser desvinculada del servicio a través de la figura de la insubsistencia.

Advierte la Sala una estrecha relación entre las dos acusaciones formuladas contra el fallo impugnado, ya que, de acuerdo con lo planteado por la recurrente, no era dable declarar la insubsistencia del servidor público demandante, sino que debió iniciarse un proceso disciplinario en su contra, con el fin de establecer si la hoy actora era o no responsable por violación al régimen de incompatibilidades y, si fuere el caso, imponerle la sanción respectiva. Por esta razón, se presentan a continuación, de manera conjunta, las consideraciones de la Sala en relación con las dos acusaciones objeto del recurso interpuesto. En primer lugar, se advierte que la recurrente pretende darle un tratamiento idéntico a la destitución y a la insubsistencia, lo que resulta a todas luces equivocado. En efecto, la primera es una sanción disciplinaria, que supone la comisión de una falta y debe imponerse previo el trámite de un proceso establecido en la ley. Tiene, además, consecuencias adicionales, entre ellas la imposición de la sanción accesoria de inhabilidad para desempeñar funciones públicas por un tiempo determinado. La insubsistencia, en cambio, no es una sanción, sino una forma de retiro del servicio, aplicable respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción y, en algunos casos, respecto de los inscritos en carrera, de conformidad con lo previsto en la Constitución y la ley, aun en ciertos eventos en los que procede, adicionalmente, adelantar un proceso disciplinario. El retiro del servicio por decisión de la entidad oficial puede producirse, entonces, por razones distintas a la destitución que procede como

consecuencia del adelantamiento de un proceso disciplinario. El artículo 125 de la Constitución Política, en relación con este tema, establece que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se harán previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, y el retiro se producirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación al régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución y la ley. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 del decreto 2277 de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, el retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de las funciones del docente y se produce por renuncia, por invalidez absoluta, por edad, por destitución o por insubsistencia del nombramiento, cuando se trate de personal sin escalafón o del caso previsto en el artículo 7º del mismo decreto. Esta última norma, por su parte, prevé que todo nombramiento que no cumpla con los requisitos establecidos en los artículos 5º y 6º es ilegal y podrá ser declarado nulo por la jurisdicción contencioso administrativa. Además, el nominador deberá declarar la insubsistencia correspondiente, tan pronto como conozca la ilegalidad, so pena de incurrir en causal de mala conducta. El artículo 5º del Decreto 2277 de 1979 establece los requisitos para ser nombrado en cada uno de los niveles del sistema educativo nacional - pre - escolar, básico primario, básico secundario, medio e intermedio - . El artículo 6º se refiere a la necesidad de incluir los cargos en las plantas de personal de los establecimientos

educativos oficiales, que, a su vez, deben ser aprobadas por el Gobierno Nacional, para que los mismos puedan ser provistos por la autoridad nominadora. El artículo 26 del mismo decreto, violado por el fallo impugnado en opinión del recurrente, dispone que la carrera docente garantiza la estabilidad de los educadores del sector oficial en el empleo, les otorga el derecho a la profesionalización, actualización y capacitación permanente, establece el número de grados del escalafón y regula las condiciones de inscripción, ascenso y permanencia dentro del mismo, así como la promoción a los cargos directivos de carácter docente. En concordancia con esta norma, el artículo 28 del mismo estatuto, también citado como violado en el recurso interpuesto, dispone que el educador escalafonado al servicio oficial no podrá ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón, por ineficiencia profesional o mala conducta comprobadas, salvo en los casos previstos en los artículos 29 y 30, el primero relativo a la destitución por orden de autoridad competente y el segundo a la suspensión por incumplimiento de deberes o violación de prohibiciones, previo el proceso disciplinario respectivo, a la suspensión provisional y a la suspensión impuesta por solicitud de juez competente o de la Procuraduría General de la Nación, casos en los cuales la suspensión o destitución en el cargo procederán sin el requisito previo de la exclusión o suspensión del escalafón. En el mismo sentido, el artículo 36 del decreto 2277 de 1979 dispone en su literal h) que los educadores al servicio oficial gozarán, entre otros, del derecho a

permanecer en el servicio y a no ser desvinculados o sancionados sino de acuerdo con las normas y procedimientos que se establecen en el mismo estatuto. Por otra parte, mediante la Ley 27 de 1992 se desarrolló el citado artículo 125 de la Carta Política. En su artículo 7º, se enumeran las causales de retiro del servicio de los empleados de carrera y, dentro de ellas, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en el evento contemplado en el artículo 9º de la misma ley, que se refiere a aquélla que procede cuando el servidor público escalafonado ha obtenido una calificación de servicios no satisfactoria, caso en el cual deberá oírse previamente el concepto no vinculante de la comisión de personal. Del análisis de las normas que se acaban de mencionar, se concluye que las mismas establecen procedimientos especiales para el retiro del servicio de los funcionarios públicos y, concretamente, de los docentes inscritos en carrera administrativa. Así mismo es pertinente advertir, que respecto de los docentes no solamente deben ser observadas las disposiciones especiales sobre la materia, sino que igualmente les son aplicables las leyes que rigen en general a los servidores públicos. Así deben someterse a lo dispuesto en la Ley 190 de 1995, conocida como Estatuto Anticorrupción, cuerpo normativo que en su artículo 6 prevé: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o

incompatibilidad, procederá su retiro inmediato sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar” (Destaca la Sala). Se establece aquí, sin duda alguna, una causal legal de retiro del servicio, en los términos del artículo 125 de la Constitución Política, que se produce en forma inmediata, pues la disposición más que autorizar, prevé, “procederá” dice, el retiro inmediato del servidor (amparado o no, por algún fuero de carrera, ya que no la norma no distingue), incurso en causal de incompatibilidad o inhabilidad. Dispone así la ley un evento especial en el que puede declararse la insubsistencia del nombramiento de un servidor público, aún tratándose de cargos de carrera, y sin perjuicio, de las sanciones disciplinarias a que haya lugar. En efecto, el precepto establece que el retiro del funcionario, en el caso planteado, se produce sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar por causa de la violación del régimen de incompatibilidades o inhabilidades, lo que constituye tal y como lo precisó la Sala,1 en criterio que en esta oportunidad se reitera, un ejemplo claro, previsto por la ley expresamente, de la procedencia del retiro inmediato del servicio independientemente de la iniciación posterior o coetánea de un proceso disciplinario contra el funcionario retirado. Atendiendo a lo dispuesto en la ley, que comenzó a regir el 6 de junio de 1995, la docente debió poner en conocimiento de la Gobernación del Tolima la existencia de la causal de incompatibilidad sobrevenida con posterioridad a su primer nombramiento como docente oficial de tiempo completo, (con una “prima de dedicación exclusiva”) situación puesta de presente en el acto de

nombramiento en el cargo de profesora IV del Departamento de Matemáticas “que tiene carácter tiempo completo y dedicación exclusiva a la institución y