CE-11001-03-15-000-1999-0455-01(S-455)-2002

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Principio de prevalencia del derecho sustancial En la sentencia contentiva del antecedente jurisprudencial que ahora se reitera, esta Sala interpretó que el motivo de violación del artículo 53 de la Constitución Nacional, que la suplicante endilga a la sentencia recurrida, deriva de haber desatendido el principio de prevalencia del derecho sustancial frente a las formalidades, aspecto en relación con el cual esta Sala reitera que son insuficientes e inadmisibles los motivos que sirven de fundamento al cargo, porque, de una parte, se oponen a la naturaleza de la súplica extraordinaria, en la medida en que exigen un análisis integral de los aspectos fáctico y jurídico relativos al asunto decidido, olvidando que el objeto del recurso es la sentencia y no el proceso y, de otra, porque el fallo en cuestión no alude al principio referido. Del aparte transcrito esta Sala concluyó, como ha de concluirse en este evento, que el fundamento de la decisión suplicada es el artículo 58 de la Constitución Nacional, toda vez que revocó la providencia del a quo para, en su lugar, reconocer los derechos adquiridos porque gozan de especial protección constitucional. De otra parte dedujo que la naturaleza de la norma superior citada es sustancial, porque consagra una expresa y clara garantía que se traduce en un grado de inmutabilidad de los derechos que se adquieren conforme a la ley, tal como dispone esa norma. Después de realizar el análisis correspondiente, a efecto de determinar el alcance del precepto constitucional que se viene comentando, la Sala concluyó que el cargo por violación del artículo 58 de la

Constitución Nacional, en referencia con el 150 numeral 19 literales e) y ) ibídem, estaba llamado a prosperar.

NOTA DE RELATORÍA: En el aspecto de fondo la sentencia es reiteración jurisprudencial de la S-439 del 02/06/25 de Sala Plena. Consejera Ponente: Dra.

Maria Inés Ortiz Barbosa

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil dos (2002).

Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0455-01(S-455)

Actor: CONSUELO MORENO ALVAREZ Demandado: GOBERNACION DEL TOLIMA Se resuelve el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección “A”, de esta Corporación el 10 de junio de 1999.

I. ANTECEDENTES

1LA DEMANDA A. - PRETENSIONES Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Consuelo Moreno Alvarez demandó del Tribunal Administrativo de Tolima se hicieran las siguientes principales declaraciones: 1ª. Que es nulo el oficio 1788 de 7 de noviembre de 1997, expedido por el Secretario de Gobierno del Tolima, en cuanto negó a la demandante el pago de la prima técnica. 2ª. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Gobernador del Tolima cancelar a la señora Moreno Alvarez la prima técnica, que le fuera

reconocida mediante Decreto 295 de 26 de marzo de 1991, más los ajustes correspondientes. B.- LOS HECHOS Como fundamentos de hecho se expusieron los siguientes:

1. A la Señora Consuelo Moreno Alvarez se le reconoció prima técnica en cuantía del 50% sobre su asignación básica, mediante Decreto número 295 del 26 de marzo de 1991.

2. A partir del 1º de enero de 1996, la Administración Departamental del Tolima suprimió el pago de la prima técnica de la demandante.

3. Con esa actuación del Gobierno Departamental, la demandante fue desmejorada sustancialmente de manera unilateral e injusta.

4. El 3 de octubre de 1997 se le solicitó al mandatario seccional reconsiderar la cesación del pago de la prima técnica y como respuesta se obtuvo el acto administrativo objeto de la demanda.

2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 6 de agosto de 1998 y mediante ella se declaró que no prosperaban las excepciones propuestas por el apoderado del departamento y se negaron las pretensiones de la demanda.

El apoderado de la accionante recurrió en apelación la providencia de primer grado, que fue decidida mediante el fallo objeto de súplica.

3. LA SENTENCIA SUPLICADA Corresponde a la dictada el 10 de junio de 1999 por la Sección Segunda, Subsección “A”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual revocó el fallo de primer grado y en su lugar declaró la nulidad del acto demandado. Como consecuencia de dicha nulidad y a título de restablecimiento

del derecho ordenó cancelar el valor de la prima técnica a la señora Consuelo Moreno Álvarez, en cuantía equivalente al 50% del salario básico mensual y a partir del 1º de enero de 1996; ordenó además que, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, se ajustaran las sumas que resultaran en favor de la accionante, dando aplicación a la fórmula: R =Rh x índice final/índice inicial; la misma decisión precisó que siendo pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicaría separadamente mes por mes. Después de registrar los antecedentes del proceso, la sentencia acusada consignó las consideraciones que se resumen así: Se trata de dilucidar la legalidad del acto demandado, en cuanto no accedió a cancelar a la demandante el porcentaje correspondiente a la prima técnica que venía percibiendo. Consta en el plenario que la accionante presta sus servicios al Departamento del Tolima desde el 30 de marzo de 1978 y desempeña un cargo de Profesional Universitario en la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; que por Decreto 295 de 26 de marzo de 1991 le fue asignada prima técnica en cuantía equivalente al 50% de su remuneración básica mensual y que hasta el año de 1995 devengó ese emolumento. La parte considerativa del citado decreto da cuenta que en escrito de 11 de enero de 1991 la demandante solicitó se le asignara prima técnica; que la documentación correspondiente fue estudiada en reunión de la Comisión de Personal, la que emitió concepto favorable; que la Dirección de Presupuesto de la

Secretaría de Hacienda Departamental certificó sobre la disponibilidad presupuestal para el pago de la referida prima; que por tal razón la solicitud formulada se ajustaba a las exigencias del Decreto 735 de 1990 (art. 49). Da cuenta el acto acusado que el ente demandado negó la prima técnica a la demandante, en razón a que mediante la Ordenanza 088 de 1995 - parágrafo del artículo 2º - la Asamblea Departamental había derogado todas las normas sobre primas técnicas y que el artículo 2º había creado otra prima técnica equivalente al 10% del salario básico mensual, en las condiciones allí indicadas y otorgada a los profesionales señalados en esa norma. La negativa del Departamento del Tolima a cancelar el valor de la prima técnica que la accionante venía percibiendo carece de fundamento, pues, tal como sostuvo la Subsección en asunto similar, lo dispuesto en el artículo 2º de la ordenanza mencionada “es de carácter general, rige hacia el futuro y ella no se refirió a las situaciones particulares definidas con anterioridad. Si llegara a tener operancia tal Ordenanza, se aplicaría a las personas que ingresaron con posterioridad a su expedición, reiterando además que dicho emolumento lo asigna es el jefe del organismo correspondiente no la Asamblea”. La opinión contraria implicaría desconocer situaciones consolidadas y quebrantaría derechos adquiridos que gozan de especial protección constitucional. Por otra parte, el artículo 1º de la Ordenanza 035 de 20 de agosto de 1996 derogó las disposiciones del artículo 2º y parágrafo de la Ordenanza 088 de 1995

“y el artículo 20 de la Ordenanza 023 del 25 de junio de 1996, única y exclusivamente en lo concerniente a la prima técnica”, circunstancia que pone en evidencia la falta de soporte jurídico de la demandada, para abstenerse de cancelar el porcentaje de la prima técnica que venía percibiendo la actora. En relación con la excepción de inepta demanda por inexistencia del derecho vulnerado, el proveído suplicado dijo que ese medio exceptivo concernía al fondo del asunto; sobre la excepción denominada falta de agotamiento de la vía gubernativa, señaló que esa circunstancia no se configuró porque la demandante formuló petición tendiente a que se le cancelaran las sumas a que creía tener derecho y en lo atinente a la excepción relacionada con el indebido señalamiento del acto demandado, dijo que la demandante no estaba obligada a impugnar la Ordenanza 088 de 1995, pues los cargos no se orientaban contra ella sino contra el oficio 1788 de 1997. 4.- EL RECURSO DE SÚPLICA La Sala interpreta que la recurrente acusa el fallo impugnado por violación directa en la modalidad de aplicación indebida. Sus fundamentos se sintetizan así: La sentencia suplicada hace alusión a la violación de la Ley 4ª de 1992 que preserva los derechos adquiridos; tal enunciado permite establecer una clara aplicación indebida, dado que la prima técnica es un emolumento que no existe ni ha existido en el nivel territorial y en consecuencia mal podrían tutelarse derechos adquiridos, cuando su nacimiento no está garantizado en un justo título que los soporte; son desafortunados los argumentos con los que la sentencia suplicada

pretende justificar la legalidad de la Ordenanza 088 de 1995, porque la fijación del régimen salarial y prestacional es facultad indelegable del Congreso; basta comparar el artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Nacional frente a la Ordenanza, para observar su inconstitucionalidad e inaplicabilidad en virtud de la excepción consagrada en el artículo 4º del ordenamiento superior; en ese orden de ideas el acto demandado debe correr la misma suerte, dado que la prima técnica no ha sido prevista en el nivel territorial; las corporaciones de este orden carecen de competencia para regular tal emolumento y el nominador para asignarlo y en consecuencia los pronunciamientos que emitan en tal sentido vician el contenido del acto, el cual es susceptible de anularse por falta de competencia, sin perjuicio de que el juez lo inaplique como se solicita en el presente caso. El cargo se concreta en los siguientes acápites:

I. Régimen jurídico de la prima técnica y excepción de inconstitucionalidad. 1°El Presidente de la República expidió el Decreto 1661 de 1991, en ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 60 de 1990 y, posteriormente, con base en la potestad reglamentaria, profirió el Decreto 2164 de 1991, en cuyo artículo 13 dispuso que los Gobernadores y Alcaldes mediante decreto, podían adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica a los empleados del orden departamental y municipal, norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de marzo 19 de 1998, en la que así mismo esa

Corporación precisó que el artículo 9º del Decreto 1661 de 1991 se refiere al otorgamiento de prima técnica de las entidades descentralizadas, única y exclusivamente del orden nacional. 2°Respecto de la materia referida, el artículo 150 de la Constitución Nacional restringe la delegación para las entidades territoriales y no se trata de una inconstitucionalidad sobreviniente, porque con la reforma constitucional de 1968 se insistió en que dicha competencia es fuero del Congreso. Al respecto se pronunciaron la Sala de Consulta y Servicio Civil el 25 de noviembre de 1998, Radicación 1166, y la Corte Constitucional en sentencia C-067 de febrero 10 de 1999, en la que declaró la exequibilidad del artículo 1º de la Ley 445 de 1997. 3°No resulta lógico que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo declare la nulidad de disposiciones emitidas por el ejecutivo, con el argumento de extralimitación de las facultades transferidas y avale la presunción de legalidad de actos frente a los cuales se invoca la inaplicación. 4°Aun cuando el artículo 300, numeral 11, de la Constitución Nacional incluye dentro de las funciones de las Asambleas las que les asignen la Constitución y la ley, no por ello puede entenderse comprendida la facultad de regular el régimen salarial y prestacional, porque una interpretación en tal sentido se opondría a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f), pues ni aún en desarrollo de la Ley Marco, 4ª de 18 de mayo de 1992, las entidades territoriales pueden regular materias de esa naturaleza, tal como lo dispone su

artículo 12, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C315 de julio 19 de 1995, a propósito de la acusación de que fue objeto por violación al principio de autonomía de aquéllas. 5°De lo dicho se infiere que son inconstitucionales tanto el acto que aparentemente suprimió el derecho a la prima técnica, como la disposición contenida en el mismo que creó una nueva en porcentaje inferior y que por tal razón, antes de ser restablecidos los presuntos derechos conculcados, los actos en cuestión deben ser inaplicados; los actos que regulan y otorgan la prima técnica se expidieron con una inconstitucionalidad evidente y dentro del proceso no se demostró “un perjuicio real y material”, porque no se configuró detrimento patrimonial susceptible de restablecer. 6°El fallo suplicado infringió las siguientes normas sustanciales de orden constitucional: artículos 1, 2, 4, 6, 29, 121, 122, 123, 209, 287, 366, 53, 58 y 150, numeral 19, literal e), y al restablecer un derecho que ha sido concedido en forma sectorial y exclusiva al nivel nacional, el proveído también infringió las siguientes disposiciones de orden legal: artículos 1°, literal h, de la Ley 65 de 1967; 7 del Decreto Ley 2285 de 1968; 1° de la Ley 2ª de 1973; 1, 8, 9 y 10 del Decreto Ley 1912 de 1973; 1° de la Ley 60 de 1976; 1, 2, 3 y 13 del Decreto

Ley 602 de 1977; 1º, numeral 5º, de la Ley 5ª de abril 7 de 1978; 1, 52, 53, 54, 55, 56 y 57 del Decreto Ley 710 de 1978; 1, 52, 53, 54, 55 y 57 del Decreto Ley 1042 de 1978; 2° del Decreto Reglamentario 362 de 1979; 1° del Decreto Ley 656 de 1980; 1º, literal a), de la Ley 80 de 1981; 1° del Decreto Ley 189 de 1982; 1°, literal a), de la Ley 77 de 1988; 1, 2, 3, 4 y 5° del Decreto Ley 037 de 1989; 1°, numeral 1, literal a), de la Ley 76 de 1989; artículo 1° del Decreto Ley 063 de 1990; 1° de la Ley 60 de 1990, y 9° del Decreto Ley 1661 de 1991.

II. Detrimento efectivo y real en oposición al detrimento formal. 1°Si bien es cierto la Asamblea Departamental expidió un acto administrativo ilegal y con fundamento en él la administración negó las pretensiones de la actora, no es menos cierto que ésta no ha demostrado un efectivo, real y material perjuicio, sino que se limita a afirmar que existió una desmejora salarial. 2°Además de los defectos jurídicos en que puedan incurrir los actos administrativos sustento de la prestación, es claro que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la

Constitución, también ampara a las entidades de derecho público, por lo que no basta con probar la ilegalidad de un acto, sino que necesariamente hay que demostrar el perjuicio. 3°Mediante una valoración de lo devengado por la demandante en los años 1995 y 1996, se demuestra que no hubo desmejoramiento salarial, pues de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ordenanza 088 de 1995, el incremento salarial para la vigencia de 1996 fue del 18%, en el cual se incluyó la prima técnica que se otorgaba a los funcionarios en aplicación de los Decretos Departamentales 735 de 1990 y 282 de 1994, más un incremento variable por concepto de nivelación, que para el caso particular fue del 11.5% y fue así como en 1995 la actora devengó un sueldo mensual de $531.600, que para tal año era de $354.400 más $177.200 de prima técnica.

III. Derechos adquiridos. 1°Sobre los derechos adquiridos que consagra el artículo 58 de la Constitución Nacional, se pronunció la Corte Constitucional en sentencia C-015/93, según la cual el concepto guarda estrecha conexidad con el detrimento patrimonial que pueda sufrir el trabajador. Es decir que el derecho adquirido debe traer inexorablemente un correlativo desmejoramiento generador de perjuicios y no constituye un obstáculo en el devenir de la gestión administrativa. 2°A partir de la declaratoria de nulidad de un precepto concreto, no puede hablarse de derechos adquiridos, porque éstos no pueden nacer contra legem,

sentido en el cual se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de agosto 18 de 1979 Expediente 10147 y la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación el 8 de julio de 1996, Consulta 829. Igualmente citó la sentencia de la Corte Constitucional C-444/96.

II. CONSIDERACIONES El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo prevé que el recurso extraordinario de súplica procede por violación directa de normas sustanciales, en sus modalidades de aplicación indebida, falta de aplicación, o interpretación errónea. Y que el recurrente debe indicar en forma precisa la norma o normas sustanciales que considere infringidas y los motivos de la infracción.

La violación directa de normas sustanciales ocurre cuando el juez infringe el precepto de forma inmediata, esto es, sin que medien aspectos relacionados con los análisis y conclusiones de orden fáctico o probatorio, realizados por el fallador y de los que dicho sea de paso, el recurrente no puede disentir, pues, en tal caso, se presenta la vía indicada, sería la violación indirecta que se fundamenta en errores de hecho o de derecho atribuidos al sentenciador, la cual no es procedente para efectos del recurso extraordinario de súplica. El objeto de juicio en el recurso extraordinario de súplica no es el proceso sino la sentencia, a efecto de verificar si se conforma con la normatividad sustancial que regula el caso litigado, o si, por el contrario, el sentenciador interpretó equivocadamente la disposición que resultaba aplicable, o no aplicó la correcta, o se hizo operar la que no correspondía al caso.

Sobre los supuestos referidos procede la Sala a analizar los tres aspectos que constituyen el cargo de aplicación indebida, que se endilga a la providencia suplicada. En relación con los temas objeto del recurso extraordinario de súplica que en este asunto se analizan, es de anotar que existe un reciente pronunciamiento de esta Sala1 que, como antecedente jurisprudencial, se reiterará, dado que existe identidad casi total en los puntos tratados, al igual que en las sentencias proferidas en uno y otro proceso y en los argumentos que sustentan los respectivos recursos de súplica. Como en ese caso, en este la Sala observa que la acusación de violación directa por aplicación indebida, planteada por la recurrente contra el fallo impugnado, se erige, previa introducción sobre derechos adquiridos y violación del artículo 150, numeral 9°, literales e) y f), de la Constitución Nacional, sobre tres acápites relacionados con igual número de tópicos a saber: régimen jurídico de la prima técnica y excepción de inconstitucionalidad; detrimento efectivo y real en oposición al detrimento formal y derechos adquiridos. En relación con el gran número de normas constitucionales y legales citadas por el recurrente, se observa que aun cuando la censura indica de manera más o menos precisa, como ordena el artículo 194 del Código Contencioso 1 Sentencia del 25 de junio de 2002; Expediente S-439; Consejera Ponente, Doctora María Inés Ortíz Barbosa Administrativo, las que en su sentir fueron infringidas por la sentencia suplicada, en relación con gran parte de ellas omite explicar, como dispone la misma norma,

las razones que configuran la aducida infracción; el defecto en cuestión impide a la Sala realizar el análisis a efecto de establecer si se configura la vulneración alegada, pues la facultad de interpretación no implica que el juez pueda subsanar los vacíos que en relación con este aspecto afectan el recurso. Sobre el defecto, referido la sentencia tomada como antecedente jurisprudencial expresó: “ Además de los artículos 53, 58 y 150 de la Constitución Nacional, cuya incidencia en el fallo suplicado se analizará más adelante, las únicas disposiciones de las cuales se puede extraer un concepto de violación directa son los artículos 12 de la Ley 4 de 1992, 1º de la Ley 445 de 1997 y 9º del Decreto Ley 1661 de 1991, normas que no fueron traídas en la sentencia, por lo cual éstas últimas no constituyen fundamento de la decisión y por ende mal puede invocarse su indebida aplicación. En cuanto a la propuesta excepción de inconstitucionalidad según la cual debe el operador jurídico inaplicar una norma por encontrarla incompatible con un precepto constitucional, la Sala advierte que la formulada por el recurrente no tiene cabida dentro de este recurso por cuanto el análisis de la sentencia de segunda instancia se realiza respecto del oficio No.818 de 5 de junio de 1997 que niega el pago de la prima, pues tal fue el acto demandado y no el Decreto Departamental 735 de 1990 y la Ordenanza 088 de 1995, actos frente a los cuales se formula”. En la sentencia contentiva del antecedente jurisprudencial que ahora se reitera,

esta Sala interpretó que el motivo de violación del artículo 53 de la Constitución Nacional, que la suplicante endilga a la sentencia recurrida, deriva de haber desatendido el principio de prevalencia del derecho sustancial frente a las formalidades, aspecto en relación con el cual esta Sala reitera que son insuficientes e inadmisibles los motivos que sirven de fundamento al cargo, porque, de una parte, se oponen a la naturaleza de la súplica extraordinaria, en la medida en que exigen un análisis integral de los aspectos fáctico y jurídico relativos al asunto decidido, olvidando que el objeto del recurso es la sentencia y no el proceso y, de otra, porque el fallo en cuestión no alude al principio referido. El núcleo central de la súplica se ubica en la infracción del artículo 58 de la Constitución Nacional y en el sub-judice los argumentos que sobre el punto esgrimió la sentencia recurrida, resultan ser los mismos que transcribe el fallo proferido por esta Sala el 25 de junio de 2002, al referirse a la providencia que en esa ocasión se analizaba por vía de súplica extraordinaria y que en esencia dice: “ En criterio de la Sala, la negativa del Departamento del Tolima a cancelar el valor correspondiente a la prima técnica que la demandante venía percibiendo en un 50% de su asignación básica, y que implicaba para ella el reconocimiento de un derecho subjetivo, carece de fundamento jurídico, ya que lo dispuesto en la ordenanza aludida en su artículo 2º (fls. 3 a 10 cdno. No. 2), “es de carácter general, rige hacia el futuro y ella no se refirió a las situaciones

particulares definidas con anterioridad. Si llegara a tener operancia tal Ordenanza, se aplicaría a las personas que ingresaron con posterioridad a su expedición, reiterando además que dicho emolumento lo asigna es el jefe del organismo correspondiente, no la Asamblea.”, como lo sostuvo la Corporación en asunto de naturaleza similar al que ahora conoce (sentencias del 26 de noviembre de 1.998, expedientes Nos. 15.568 -1748 y 1396 - 98

Consejeros Ponentes: doctores Carlos A. Orjuela Góngora y Javier

Díaz Bueno, respectivamente). Opinión contraria a la expuesta por la Corporación implicaría desconocer situaciones que se encuentran consolidadas y que quebrantarían derechos adquiridos, los cuales como se sabe gozan de especial protección en el ordenamiento constitucional. De otra parte, consta en el plenario la ordenanza No. 035 de 20 de agosto de 1996, la cual en su artículo primero, dispuso la derogatoria de las disposiciones contenidas en el artículo segundo y parágrafo de la ordenanza No. 088 del 13 de diciembre de 1995, y el artículo 20 de la ordenanza 023 del 25 de junio de 1996, única y exclusivamente en lo concerniente a la prima técnica (fl. 11 ibidem), circunstancia que además pone en evidencia la falta de soporte jurídico de la entidad territorial demandada para abstenerse de cancelar el porcentaje del valor respectivo de la prima técnica que venía percibiendo la actora. Así las cosas, resulta procedente revocar el fallo apelado y, en su lugar, anular el acto acusado condenando al Departamento del

Tolima a pagar a la señora Consuelo Moreno Álvarez el valor correspondiente a la prima técnica en un 50% del salario básico mensual, a partir del 1º de enero de 1.996, ordenando el ajuste de valor de las sumas que resulten en su favor como lo tiene definido la Sala, según la fórmula que se indica en la parte resolutiva de la presente providencia, ya que como lo decidió el Tribunal las excepciones propuestas por la parte demandada de inepta demanda por inexistencia del derecho vulnerado, falta agotamiento de la vía gubernativa e indebido señalamiento del acto enjuiciado no están llamadas a prosperar (fls. 34, 35 y 36 cdno. ppal.).” (Subraya la Sala). Del aparte transcrito esta Sala concluyó, como ha de concluirse en este evento, que el fundamento de la decisión suplicada es el artículo 58 de la Constitución Nacional, toda vez que revocó la providencia del a quo para, en su lugar, reconocer los derechos adquiridos porque gozan de especial protección constitucional. De otra parte dedujo que la naturaleza de la norma superior citada es sustancial, porque consagra una expresa y clara garantía que se traduce en un grado de inmutabilidad de los derechos que se adquieren conforme a la ley, tal como dispone esa norma en los siguientes términos: “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. (...)” (Destaca la Sala) Después de realizar el análisis correspondiente, a efecto de determinar el alcance

del precepto constitucional que se viene comentando, la Sala concluyó que el cargo por violación del artículo 58 de la Constitución Nacional, en referencia con el 150 numeral 19 literales e) y ) ibídem, estaba llamado a prosperar, según las siguientes consideraciones: “ Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir que si se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquellos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos. Por una parte, de la anterior descripción debe destacarse que la expresión “con arreglo a las leyes” tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar si el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampare la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél. Se advierte que en el proveído recurrido se reconoció a la demandante la prima técnica en virtud del Decreto Departamental 619 de 5 de junio de 1991 en monto equivalente al 50% del salario mensual, acto en el cual no se menciona soporte legal alguno. El Departamento del Tolima negó el pago a partir del 1 de enero de 1996 (Ofic. 818 de 5 de junio de 1997), con fundamento en la

derogatoria de esa prestación dispuesta en la Ordenanza No.088 de 13 de diciembre de 1995. Como se observa el objeto del presunto derecho es la prima técnica y como quiera que se trata de una prestación otorgada a un empleado público, su regulación involucra necesariamente disposiciones de derecho público. En estas condiciones y por tratarse de un asunto laboral, la aplicación de la garantía otorgada por el artículo 58 de la Constitución Nacional tiene connotaciones particulares, pues solo es posible el reconocimiento de derechos adquiridos cuando se ha producido su consolidación durante el vínculo laboral, vale decir cuando se han radicado definitivamente en cabeza de su titular o ingresado a su patrimonio con arreglo a la ley, de tal manera que mientras esto no suceda la autoridad competente puede modificar dicho régimen, como en el caso. Bastan las anteriores consideraciones para dar prosperidad al cargo por violación del artículo 58 de la Constitución Nacional en referencia con el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) ibídem. Por lo expuesto se infirmará la sentencia recurrida y se dictará la de reemplazo para lo cual se examinarán los cargos formulados en la demanda” (Negrillas del texto). En consonancia con lo discurrido, la Sala infirmará la sentencia suplicada y, en su lugar, dictará la de que deba sustituirla, de conformidad con las siguientes

consideraciones:

SENTENCIA DE REEMPLAZO

LAS EXCEPCIONES.

Al contestar la demanda, el Departamento del Tolima propuso las siguientes excepciones:

A. Inepta demanda por inexistencia del derecho vulnerado. En razón de que

la demandante no sufrió ningún perjuicio, por cuanto la prima técnica reclamada se incluyó en su salario a partir de la expedición de la Ordenanza 088 de 1995. Sobre esta primera excepción la Sala tan solo dirá, prohijando lo que al respecto expresó la sentencia de 25 de junio de 2002 varias veces citada, que dicho medio exceptivo corresponde más a un motivo de oposición que a una excepción y por tal razón el análisis respectivo corresponde al fondo del asunto planteado.

B. Falta de agotamiento de la vía gubernativa. Porque el oficio demandado fue expedido por el Secretario de Gobierno y por tal razón era susceptible de recurrirse por vía de reposición y obligatoria apelación ante el Gobernador.

Pero como esto no se cumplió falta el presupuesto procesal de la acción del debido agotamiento de la vía gubernativa. Al respecto cabe señalar que en el oficio demandado no se