CE-11001-03-15-000-1999-0567-01(S)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Requisitos. No son admisibles acusaciones de carácter general El recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo, no es posible discutir, ni siquiera en forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el legislador. También es fundamental la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas y los motivos de la infracción. sobre los cuales se edifican los cargos. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Inexistencia de violación directa de norma por indebida aplicación. Retiro del servicio en la Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Procedencia en la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios / POLICIA NACIONAL - Procedencia del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios / ACTA DE RETIRONo requiere motivación. Facultad discrecional en la Policía Nacional La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda. Consideró que el acto acusado fue expedido en ejercicio de la potestad conferida por los artículos 6º, 7º

numeral 2º literal f) y 12 del decreto 573 de 1995. Dicha atribución estaba condicionada a la recomendación previa del Comité de Evaluación, la cual fue emitida mediante acta de la Junta Asesora para la Policía Nacional que aprobó y recomendó el retiro del servicio activo del actor. No se presenta la violación del debido proceso al no habérsele notificado al actor la recomendación de retiro, no puede confundirse tal recomendación, del artículo 12 del decreto 573 de 1995, con la evaluación de servicios, que corresponde al Comité de Evaluación del artículo 51 del decreto 41 de 1994. Ahora, la disposición invocada como infringida por falta de aplicación -artículo 6º del Decreto 573 de 1995-, define el retiro de oficiales y suboficiales de la entidad demandada. Para el retiro de los primeros, exige el concepto previo de la Junta Asesora. Según el recurrente, a la sentencia suplicada confundió el alcance de la expresión “recomendación” con un acta muda. Este planteamiento resulta infundado, el artículo 6º del decreto 573 de 1995 al regular el retiro de estos servidores, exigía que la remoción de oficiales debía someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, el cual fue emitido mediante acta. Tal disposición no exigía que se consignaran las razones que movían a la Junta a sugerir el retiro. Además, en estricto rigor, no se presenta la falta de aplicación, ya que la sentencia suplicada se había fundamentó, entre otras, en esa disposición y fijó sus alcances. La falta de aplicación del artículo 7º, numeral 1º, literal b) es infundada, dado que el retiro se

basó en el numeral 2º del mismo artículo, que regula el retiro de estos servidores por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Aquélla regula el retiro de oficiales o suboficiales por “llamamiento a calificar servicios”. Por la misma razón no se presenta violación directa por falta de aplicación del artículo 8º del Decreto 573 de 1995, norma que define el retiro por llamamiento a calificar servicios. Así las cosas, se concluye que, en el caso subjudice, no fueron vulneradas directamente las normas sustanciales citadas en el recurso formulado, el cual, por lo tanto, no puede prosperar. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativos, se condenará en costas a la parte recurrente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-1999-0567-01(S)

Actor: HENRY GALINDO LUGO Demandado: DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL La Sala decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 13 de abril de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del

Consejo de Estado.

ANTECEDENTES:

1. LA DEMANDA Henry Galindo Lugo, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó la nulidad del decreto 853 del 21

de marzo de 1997 expedido por el Gobierno Nacional, por medio del cual fue retirado del servicio, por llamamiento a calificar servicios, solicitó, además, el correspondiente restablecimiento del derecho. Es respaldo de sus pretensiones relató que ingresó a la Policía Nacional el 8 de enero de 1979. Obtenido el grado de subteniente, fue destinado al Departamento de Policía Bogotá, en la sexta estación y luego la novena. Se especializó en comunicaciones y protección de dignatarios. Como resultado de sus denuncias, el Comandante del Departamento (SijínRisaralda), aplicando los decretos 573 y 574 de 1995 se produce el retiro de aproximadamente diez agentes y dos suboficiales, como venganza con el demandante, enviaron informes a la Dirección General de la Policía en los que fue señalado como amigo y protector de narcotraficantes del Norte del Valle del Cauca y Risaralda, así como propietario de una inmensa hacienda en Anapoima (Cundinamarca), situación de la cual fue exonerado. Posteriormente, la Junta Asesora de la Dirección General de la Policía Nacional no lo llamó a curso de ascenso de teniente coronel. Interpone recurso de apelación contra la anterior. Demostró que los anónimos eran producto de retaliaciones, la Junta de Generales concluyó que efectivamente se había equivocado y debía ser llamado a curso para de ascenso. Sin embargo, adelantando el curso, fue llamado a calificar servicios, mediante decreto 853 de 21 de marzo de 1997. Manifestó que la anterior decisión fue injusta, insólita, atentó contra la buena fe del

administrado y contra el principio de la cosa juzgada, pues la decisión de la Junta Asesora para la Policía Nacional es un hecho demostrable. Las medidas discrecionales no se formaron en razón del buen servicio, mucho menos atendiendo su excelente trayectoria profesional. El actor manifestó que el acto fue expedido de manera irregular e incurriendo en desviación de poder.

2. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

Manifestó que el acto acusado fue expedido en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 75 del decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 6º del decreto 573 de 1995. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 modificado por el artículo 7º del Decreto 573 de 1995 en el literal b) establece, entre las causales de retiro del servicio activo de oficiales y suboficiales, el llamamiento a calificar servicios, facultad que el Gobierno Nacional está autorizado para ejercer libremente, después de que el oficial o suboficial ha cumplido quince años de servicios. Señaló que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una facultad discrecional del Gobierno Nacional, que no requiere motivación, no es indispensable que se expliquen los propósitos que llevan a la autoridad a tomar la decisión. Es la expresión de voluntad del nominador, que no requiere explicación de los móviles en que se inspira, se presume expedida en procura o beneficio de la institución policial y se ejerce después de quince (15) años de servicio. Igualmente, es una facultad

independiente de la potestad disciplinaria. El actor no probó las causales de anulación invocadas, no bastaba con afirmar que fue llamado a curso de ascenso concluyendo, por lo tanto, que se mantuvo la presunción de legalidad. El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades legales, por llamamiento a calificar servicios, lo retiró del servicio quien era oficial con más de quince años de servicios y para ello, actuó previo concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional.

3. RECURSO DE SÚPLICA - Cargo único: El fallo suplicado incurrió en violación directa por falta de aplicación de los artículos 6, 7 numeral 1º literal b) y 8º del decreto 573 de 1995, y de los artículos 1, 3, 5, 7 y 72 a 77 del Decreto 354 de 1994.

Sustenta el cargo en que el retiro del servicio requería de la recomendación previa de la Junta Asesora, la cual no puede con un “acta muda” que nada dice y que no puede entenderse como tal. Lo que exige la normatividad es que se expida un concepto en todo el sentido de la palabra. Por ello debe anularse la sentencia por incumplimiento de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, en cuanto señaló: “En dichos Comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de Inteligencia y Contrainteligencia, así como de “grupo anticorrupción” que opera en la Policía Nacional, hecho este examen el respectivo Comité procede a recomendar que el implicado sea o no sea retirado de la Institución. De todo ello se

levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hacha por un comité establecido legalmente para el efecto (art. 50 y 52 del Decreto 041 de 1994)”. No encuentra explicación a, que en los meses anteriores, se le haya otorgado varias felicitaciones, además, en el formulario de evaluación estaba dentro de la normalidad de todos los oficiales de la Policía Nacional para desempeñarse en el cargo, dicho formulario tenía vigencia hasta el 31 de octubre de 1997, y para el 17 de diciembre cambió de parecer y cuatro días después, determina que el oficial debe ser ascendido a Capitán. No se cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 6º del Decreto 573 de 1995, puesto que no existe ni acta de Generales ni lo que son conceptos previos, ni acta de Junta Asesora, ni ésta fue notificada. La providencia suplicada, al considerar que no se requería el concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, aceptó que el ejercicio de la facultad discrecional es absoluto. Violando igualmente, por falta de aplicación, el artículo 36 del C.C.A. y el Reglamento de evaluación y clasificación para la Policía Nacional, decreto 354 de 1994, que define en su artículo segundo el proceso de evaluación. Aceptar que el acta contiene una recomendación, es aceptar la discrecionalidad pura y simple, sin acatar los reglamentos de la institución, de acuerdo con los artículos 3, 5, 7 y 72 a 77 del decreto 354 de 1994. También incurre en la

violación directa por interpretación indebida del artículo 12 del decreto 573 de 1995, que sustenta en que la doctrina de la Corte Constitucional es obligatoria y dicha Corporación mediante sentencia C-525 de 1995 fijó sus alcances.

CONSIDERACIONES:

1. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... La Sala considera necesario advertir, como lo ha hecho en reiterados

pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo, no es posible discutir, ni siquiera en forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el legislador. También es fundamental la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas y los motivos de la infracción. sobre los cuales se edifican los cargos.

2. La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la de primera instancia, denegatoria de las pretensiones de la demanda. Consideró que el acto acusado fue expedido en ejercicio de la potestad conferida por los artículos 6º, 7º numeral 2º literal f) y 12 del decreto 573 de 1995. Dicha atribución estaba condicionada a la recomendación previa del Comité de Evaluación, la cual fue emitida mediante acta de la Junta Asesora para la Policía Nacional que aprobó y recomendó el retiro del servicio activo del actor.

No se presenta la violación del debido proceso al no habérsele notificado al actor la recomendación de retiro, no puede confundirse tal recomendación, del artículo

12 del decreto 573 de 1995, con la evaluación de servicios, que corresponde al Comité de Evaluación del artículo 51 del decreto 41 de 1994.

3. El recurrente manifiesta que la sentencia incurre en violación directa, por falta de aplicación, de los artículos 6, 7 numeral 1º literal b) y 8º del decreto 573 de 1995 y artículos 1, 3, 5, 7 y 72 a 77 del decreto 354 de 1994, que consiste en negar la motivación de la recomendación de retiro, dado que la confunde con un acta muda, como la proferida en este caso. Lo que se exige es un concepto, como lo señaló la sentencia C-525 de 1995.

Las disposiciones del decreto 573 invocadas como violadas, en su orden disponen: Artículo 6. El artículo 75 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 75. Retiro. Es la situación en que por disposición del Gobierno Nacional para Oficiales a partir del grado de Coronel o por Resolución Ministerial para los demás grados, o de la Dirección General de la Policía Nacional para suboficiales, unos y otros, cesan en la obligación de prestar servicio, salvo en los casos de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización. El retiro de los oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de oficiales generales, inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, destitución, suspensión solicitada por la Justicia Ordinaria, que exceda de ciento ochenta (180) días y muerte.

Parágrafo. Los retiros de los oficiales por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno, se dispondrán en todos los casos por Decreto del Gobierno Nacional. Artículo 7. El artículo 76 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 76. Causales de retiro. El retiro del servicio activo del personal de oficiales y suboficiales, se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva: … b) Por llamamiento a calificar servicios; … Artículo 8. El artículo 79 del Decreto 41 de 1994 quedará así: Artículo 79. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio.

La violación directa por falta de aplicación se presenta cuando siendo pertinente una norma sustancial para resolver el caso concreto, el juez deja de aplicarla. En el asunto en examen, la primera de las disposiciones invocadas como infringidas por falta de aplicación -artículo 6º del Decreto 573 de 1995-, define el retiro de oficiales y suboficiales de la entidad demandada. Para el retiro de los primeros, exige el concepto previo de la Junta Asesora. Según el recurrente, a la sentencia suplicada confundió el alcance de la expresión “recomendación” con un acta muda. Este planteamiento resulta infundado, el artículo 6º del decreto 573 de 1995 al regular el retiro de estos servidores, exigía que la remoción de oficiales debía

someterse al concepto previo de la Junta Asesora para la Policía Nacional, el cual fue emitido mediante acta. Tal disposición no exigía que se consignaran las razones que movían a la Junta a sugerir el retiro. No resulta aceptable que se adicionen requisitos o procedimientos no señalados en la Ley. Además, en estricto rigor, no se presenta la falta de aplicación, ya que la sentencia suplicada se había fundamentó, entre otras, en esa disposición y fijó sus alcances. La falta de aplicación del artículo 7º, numeral 1º, literal b) es infundada, dado que el retiro se basó en el numeral 2º del mismo artículo, que regula el retiro de estos servidores por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Aquélla regula el retiro de oficiales o suboficiales por “llamamiento a calificar servicios”. Por la misma razón no se presenta violación directa por falta de aplicación del artículo 8º del Decreto 573 de 1995, norma que define el retiro por llamamiento a calificar servicios. En el mismo cargo y por las mismas razones, es decir, porque no se consignaron expresamente las razones que motivaron la recomendación de retiro acusa la sentencia de haber incurrido en violación por falta de aplicación de los artículos 1, 3, 5, 7 y 72 a 77 del Decreto 354 de 1994. Este decreto establece el Reglamento de Evaluación y clasificación para el personal de la Policía Nacional. El artículo 1º señala los destinatarios y criterios para la evaluación, el 3º los principios, el 5º la utilización de la evaluación, el 7º el deber de notificar al

evaluado de los resultados de dicho proceso y los artículos 72 a 77 la posibilidad de reclamo a los resultados de las evaluaciones. La sentencia suplicada no requería examinar tal estatuto. En efecto, se trataba de dilucidar la legalidad de un acto de retiro expedido en ejercicio de una facultad discrecional, o por voluntar del Gobierno, en los términos del artículo 7º, literal f) en armonía con el artículo 12 del Decreto 573 de 1995. En esas condiciones, el cargo carece de fundamento. Por último, la violación directa por interpretación errónea del artículo 12 del decreto 573 de 1995, la Sala se abstiene de realizar análisis sobre este particular, dado que no fue sustentado por el recurrente. Así las cosas, se concluye que, en el caso subjudice, no fueron vulneradas directamente las normas sustanciales citadas en el recurso formulado, el cual, por lo tanto, no puede prosperar. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativos, se condenará en costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DECLARAR que no prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra sentencia del 13 de abril de 2000, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de

esta Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE ALIER E. HERNÁNDEZ E.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ REINALDO CHAVARRO

BURITICÁ

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN RICARDO HOYOS DUQUE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS

NAVARRETE BARRERO

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ELIZABETH

WHITTINGHAN GARCIA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General