CE-11001-03-15-000-2000-0443-01(S)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Requisitos. Falta de técnica en su formulación / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro del servicio en la Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Facultad discrecional en la Policía Nacional El recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia mediante la cual sea revisen aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Al resolverse este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos, como tampoco

el examen y valoración de elementos probatorios, pues si así fuera, la violación sería indirecta. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. Observa la Sala que el escrito del recurso extraordinario de súplica no sólo adolece de una antitécnica formulación de los cargos, sino que el estilo utilizado es un derroche innecesario de jurisdicción, dado que el recurrente expone una mínima e insuficiente argumentación y se limita a la transcripción de sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación como fundamento de su sustentación. En esas condiciones sus planteamientos resultan improcedentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2000-0443-01(S)

Actor: LUIS FERNANDO ROJAS GONZÁLEZ

Demandado: DECRETO 834 DE 1995 EXPEDIDO POR EL GOBIERNO NACIONAL – POLICIA NACIONAL Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 25 de noviembre de 1999, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del

Consejo de Estado. ANTECEDENTES La demanda LUIS FERNANDO ROJAS GONZÁLEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del Decreto 834 del 22 de mayo

de 1995, expedido por el Gobierno nacional, por medio del cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional. Como hechos en que fundamentó la demanda, señaló: El actor ingresó al servicio de la Policía Nacional como cadete el 12 de enero de 1982 y luego de aprobado el curso para Oficial, ingreso al escalafón de oficiales de dicha Institución. Conforme lo han señalado los mandos institucionales a los diferentes medios de comunicación, la Policía Nacional solicitó del Gobierno Nacional, la expedición de un Decreto que permitiera el retiro rápido de Oficiales corruptos con el propósito de “moralizar” la Policía Nacional. Es así como nace a la vida jurídica el Decreto 573 del 4 de Abril de 1995. Señala que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, a pesar de no encontrarse dentro de las causales del retiro que en su debida oportunidad se señaló a los medios de comunicación hablados, escritos y televisados el Director General de la Policía Nacional. Como puede apreciarse en el Extracto de Hoja de Vida, el actor siempre fue objeto de condecoraciones y felicitaciones, precisamente porque su desempeño policial fue excelente durante toda su permanencia al servicio de la Policía Nacional. La única “deuda pendiente” (si así puede llamarse), que tenía era con el Director General de la Policía Nacional, fue la de haber sido vinculado injustamente a una investigación disciplinaria que en la actualidad no ha sido fallada. Esta Investigación Disciplinaria se adelanta con base en un anónimo según el cual el actor participó en un operativo en el que se incautó un alcaloide (cocaína) que

inexplicablemente fue cambiado por heroína, vale decir que se hizo un cambio de una droga menos costosa por otra más costosa, lo que no tiene ninguna lógica. Además señala el anónimo, que el CT. ROJAS GONZALEZ se adueñó de un vehículo que a la postre vendió supuestamente a un Abogado. Los anteriores cargos son infundados y a la presentación de la demanda, la investigación disciplinaria no ha sido fallada, sin embargo fue retirado del servicio activo en forma absoluta y por voluntad del gobierno el actor y los Capitanes ROBERTO RINCON RODRIGUEZ y GILBERTO SALAZAR SALAZAR, vinculados también en el anónimo y a quienes ni siquiera se les corrió Pliego de Cargos en la Investigación a que he venido haciendo referencia. Como puede observarse, para deducir el retiro del actor de la Policía Nacional, la Institución simplemente tuvo en cuenta el contenido del anónimo, sin tomarse la molestia de investigar la situación real de las personas en él vinculadas. La Policía Nacional al hacer uso de la atribución contenida en el artículo 12 del Decreto 573 del 4 de Abril de 1.995, se llevó por delante normas constitucionales y legales que se consideran violadas dentro del cuerpo de la demanda. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. Fundó la decisión en los siguientes argumentos: El acto demandado, está fundamentado en los artículos 75 y 76 del decreto 41 de

1.994, modificado por los artículos 6 y 7, numeral 2º, literal f), del decreto 573 de 1.995, en concordancia con el artículo 12 ibídem y fue dictado en ejercicio de la potestad conferida al Director General de la Policía Nacional, decisión que sólo requiere para ser proferida la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales subalternos, la cual obra en el expediente. Igualmente obra el Acta No. 435 de 1.995 de la Junta Asesora para la Policía Nacional, en la que acuerdan por razones del servicio aprobar y recomendar al Gobierno Nacional, por voluntad del Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 6 y 7, numeral 2º, literal f) y 12 del decreto 573 de 1.995. Así las cosas, consideró la Sala que el retiro del servicio del demandante en forma absoluta por voluntad del Gobierno, contó con el concepto previo del Comité de Evaluaciones de Oficiales Subalternos, conforme a las disposiciones antes reseñadas. En relación con la inconformidad según la cual el acto se expidió irregularmente debido a que en el Acta del Comité de Evaluación no se indicaron de manera concreta las razones que se tuvieron en cuenta para recomendar su retiro del servicio, como tampoco se le notificó la recomendación en ella contenida, dichos cargos no están llamados a prosperar debido a que para proferir el acto acusado, el nominador dio estricto cumplimiento a lo consagrado en los artículos 6º y 12 del Decreto 573 de 1.995; en otras palabras, antes de separar del servicio activo al actor

se obtuvo el concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores; y siendo un acto de carácter discrecional no requería de motivación alguna y por ende, no era menester consignar en él las razones del retiro. En cuanto a las Juntas Asesoras, conforme a las voces de los decretos 41 de 1.994 y 573 de 1.995, en los eventos en que se va a retirar a un Oficial del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno Nacional no se requiere del concepto de la Junta Asesora de la Dirección General de la Policía Nacional, sino la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, establecido en el artículo 52 del Decreto 41 de 1.994. La norma que sirvió de fundamento al acto acusado, es de carácter discrecional fundada en razones del buen servicio; por manera que, no tenía la administración por qué entrar a realizar juicios de valor o a señalar específicamente cuáles fueron esas razones del servicio. De otro lado, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corporación, en los eventos en que se alega la desviación de poder corresponde a la parte probarlos, supuesto fáctico que no se cumplió en el presente caso, pues la parte actora no demostró los fines torcidos en que incurrió la administración al adoptar la decisión acusada. Concluyó la sentencia de segunda instancia que tuvo razón el Tribunal al considerar que el acto acusado fue proferido en ejercicio de claras facultades legales y que no se desvirtuó la presunción de legalidad que lo ampara.

FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA En el recurso extraordinario de súplica estructura así los cargos: Primero. Violación directa por falta de aplicación de los artículos 2, 3, 5, 7, 72, 73, 74, 76 y 77 del Decreto 354 de 1994. Violación directa por errónea interpretación del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 y del artículo 36 del C.C.A. Las disposiciones del Decreto 354 de 1994 invocadas como directamente infringidas por falta de aplicación, versan sobre el concepto de evaluación para los miembros de la Policía Nacional (art. 2º), principios que informan la evaluación (art. 3º), utilización de la evaluación (art. 5º), obligación de la entidad evaluadora de notificar los resultados (art. 7º) y los artículos 72 a 77 que se ocupan de los recursos contra las evaluaciones. Considera el libelista que el fallo suplicado incurrió en violación directa por falta de aplicación de la citada normatividad, en razón a que el Comité de Evaluación se limitó a elaborar una lista de las personas cuyo retiro recomendó sin consignar las razones o motivos que aconsejaban el retiro, no aplicó los principios orientadores de la evaluación, ni notificó al actor de la misma como lo exige la citada normatividad. No obstante, denegó las súplicas de la demanda por considerar que para la expedición del acto de retiro impugnado no era menester observar el mencionado procedimiento. La violación directa por interpretación errónea del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 y del artículo 36 del C.C.A., la hace consistir

en que la doctrina constitucional es de obligatorio cumplimiento. La Corte Constitucional mediante sentencia C-525 de 1995 al declarar la exequibilidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, delimitó el papel que cumplen los comités de evaluación. Estableció el procedimiento que deben seguir para recomendar el retiro de oficiales de la Policía Nacional, señalando que dichos Comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos y razones que inducen a la separación, examinando la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia y contrainteligencia, así como del grupo anticorrupción que opera en la Policía Nacional; hecho el examen el Comité procede a recomendar que el implicado sea retirado o no de la Institución. De todo lo anterior se debe levantar un acta y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. Como lo expresa la Corte Constitucional, no se trata de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundada en una evaluación previa y motivada en las razones del servicio, es decir, que no es discrecional como lo afirma el fallo suplicado, sino reglado. La única discrecionalidad de que goza la administración, es la facultad de retirar al oficial sin consideración al tiempo de servicio. Por ello el fallo suplicado se encuentra en contravía con la doctrina constitucional y con la Ley. El Comité de Evaluación creado por el artículo 50 del Decreto 41 de 1994, tiene asignadas sus funciones en el artículo 51, norma que al ampliar en el numeral 4º las funciones a las demás que le asigne la Ley, incluye

la función contenida en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 función que con las anteriores deben ser desarrolladas en la forma prevenida en el Decreto 354 de 1994. Ello quiere decir que necesariamente debe existir un motivo para que proceda el retiro, no es una facultad abiertamente discrecional o arbitraria, sino que se debe fundar en un motivo examinado exhaustivamente por el Comité de Evaluación como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, aceptando que por razones del servicio no podía desvincular al oficial dada su excelente hoja de vida. Las pruebas aportadas demuestran que no se retiró al actor por ineptitud o corrupción. Debe existir una relación entre el “mal servicio” y el retiro, nunca entre el buen servicio y el retiro. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: “ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la

decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ..”. En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia

objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica confirmó la decisión de primera instancia denegatoria de las súplicas de la demanda, en razón a que el acto de retiro impugnado, se expidió en sujeción a las previsiones del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, previa recomendación del Comité de Evaluación y dicho precepto no exige que en el acta se deban consignar las razones en que se fundamenta la recomendación, ni aquella debe notificarse al implicado, de donde resulta improcedente agregar requisitos o procedimientos no consagrados en la Ley. Agregó el fallo suplicado que esta facultad no debe confundirse con al prevista en el numeral 3º del artículo 53 del Decreto 41 de 1994 referida al retiro por conducta deficiente. Por su parte, el recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que la orientación expuesta en la sentencia recurrida constituye una violación directa por falta de aplicación de los artículos 2, 3, 5, 7, 72, 73, 74, 76 y 77 del Decreto 354 de 1994. Este Decreto modifica el reglamento de evaluación y clasificación

para el personal de la Policía Nacional, señala sus destinatarios, naturaleza, principios, objetivos y utilidad. Concreta el cargo de violación por falta de aplicación de este decreto, en que según sus disposiciones, para el retiro del actor era necesario que el Comité de Evaluación consignara en el Acta correspondiente las razones o motivos que le sirvieron de fundamento para recomendar el retiro y notificara su contenido al afectado, ritualidades que omitió puesto que se limita a elaborar una lista de las personas que serían removidas, no obstante el fallo impugnado no accedió a las súplicas de la demanda. Para la Sala no se configura la violación por falta de aplicación del mencionado decreto, en razón a que para la expedición del acto de retiro acusado la entidad demandada se fundó en las previsiones del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, el cual confiere al Gobierno Nacional o a la Dirección General según el caso, la facultad discrecional, para que por razones del servicio, dispongan el retiro de oficiales o suboficiales con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación. No exige dicho precepto que para el ejercicio de dicha facultad, se requiera observar el procedimiento establecido en el Decreto 354 de 1994. Este decreto define el sistema de evaluación como un proceso continuo y permanente de estos servidores, el cual tiene unos objetivos específicos, diferentes al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995. Aceptar los planteamientos del recurso extraordinario de súplica, en el sentido de que para el ejercicio de la facultad invocada por la

administración, debiera observarse el procedimiento señalado en el Decreto 354 de 1994, sería tanto como convertir en reglada, una facultad que por virtud de la Ley, es discrecional. En otros términos, si el fallo suplicado hubiera exigido el procedimiento señalado en el Decreto 354 de 1994, se configuraría más bien como una violación directa por indebida aplicación del citado estatuto. El cargo no tiene vocación de prosperidad. Violación directa por interpretación errónea del artículo 12 del Decreto 573 de 1995 y del artículo 36 del C.C.A. Hace consistir este cargo en que la doctrina constitucional es de obligatorio cumplimiento. La Corte Constitucional mediante sentencia C-525 de 1998 al declarar la exequibilidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, fijó el papel que cumplen los comités de evaluación y señaló el procedimiento que deben seguir para recomendar el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Afirma la recurrente que el ejercicio de dicha facultad no envuelve un procedimiento arbitrario sino de una decisión fundada en una evaluación previa y motivada en razones del servicio, que no es discrecional, sino una actividad reglada, cuyo procedimiento a seguir es el contemplado en el Decreto 354 de 1994, al cual hizo referencia en el cargo anterior. El tenor literal del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, invocado como violado por interpretación errónea, es: “Art. 12. Retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional el Gobierno Nacional o

la Dirección General, según el caso, podrán disponer el retiro de oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Superiores, establecido en el art. 50 del Decreto 41 de 1994.” Para la Sala no se presenta la violación directa por interpretación errónea de la disposición transcrita, por las mismas razones expuestas en el cargo anterior, es decir que la actividad de la administración señalada en el Decreto 354 de 1994, es diferente a la facultad discrecional prevista en el artículo 12 del Decreto 573 de 1995 transcrito. De este precepto se desprende sin necesidad de especiales interpretaciones, la facultad de la autoridad nominadora para disponer el retiro en forma discrecional de estos servidores con cualquier tiempo de servicio “...con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación …”., con la cual, según el fallo suplicado, contaba la entidad demandada, además que la norma no establece la obligación de notificar el Acta. En esas condiciones, los planteamientos del recurrente carecen de fundamento y no es dado al juez exigir procedimientos y formalidades especiales no señalados en la norma sustantiva, so pretexto de la errónea interpretación de lo expuesto en otra sentencia. En el recurso se expresa que la sentencia no tuvo en cuenta los precisos términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, mediante la que declaró exequible el artículo 12 del Decreto 573 de 1995, en cuanto expresó que tales comités tienen a su cargo el examen de los cargos que inducen a

la separación, la hoja de vida de la persona cuyo retiro es propuesto, la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción de lo cual debe dejarse constancia y notificar al implicado. Sobre este particular, se observa que de conformidad con el artículo 194 del C.C.A., el desconocimiento del criterio expuesto en otras sentencias no es causal de recurso extraordinario de súplica. El segundo cargo, de indebida aplicación del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, lo sustenta en las mismas razones expuestas en el primero, es decir, que la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, señaló el procedimiento que debe seguir el Comité de Evaluación, el cual no se siguió en el presente caso, lo que hace que el fallo suplicado vaya en contravía de la doctrina constitucional, lo cual se repite, no es causal de recurso extraordinario de súplica. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CÓPIESE y NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN RICARDO HOYOS DUQUE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General