CE-11001-03-15-000-2000-0501-01(S)-2004

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Improcedencia de conciliación en trámite de recurso extraordinario de súplica / CONCILIACIÓN TRIBUTARIAImprocedencia estando en trámite recurso extraordinario de súplica / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Conciliación no procede frente a procesos que se encuentren en este trámite / CONCILIACIÓNImprocedencia frente a procesos que se encuentren en trámite de recurso extraordinario de súplica NOTA DE RELATORÍA: Auto 11001-03-15-000-2003-0069-01(S) de 27 de enero de

2004. Sala Plena. Ponente: Maria Noemí Hernández Pinzón. Actor: Banco Granahorrar

S. A. Demandado: Distrito Capital.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-0501-01(S) Actor: B. P. EXPLORATION COMPANY COLOMBIA LIMITED Se decide el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 7 de noviembre de 2.003 dictado por el Consejero a quien fue asignada la sustanciación del recurso en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual denegó el trámite de aprobación de la conciliación tributaria judicial, solicitada por las partes.

I. La B. P. Exploration Company Colombia Limited, interpuso recurso extraordinario

de súplica contra la sentencia de 2 de junio de 2.000 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual revocó la adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 21 de octubre de 1.999 y negó las súplicas de la demanda; mediante memorial presentado el 30 de julio de 2.003, la parte recurrente solicitó abstenerse de resolver el recurso de súplica ‘hasta tanto se materialice oportunamente” la conciliación prevista en el artículo 98 de la ley 788 de 2.002; que el 1 de agosto de 2.003 las partes presentaron solicitud para que esta Corporación de encontrarlo procedente ‘Apruebe el Acuerdo Conciliatorio N° 46 de fecha julio 31 de 2.003 y en consecuencia se dé por terminado el proceso respecto a retenciones en la fuente por el mes de abril de 1.994’, para ello aportaron, entre otros documentos, el acuerdo conciliatorio, acta 177 de 31 de agosto de 2.003 proferida por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y copia del recibo oficial de pago en bancos. El Consejero a quien fue asignada la sustanciación del recurso en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por auto de 7 de noviembre de 2.003, denegó el trámite de aprobación de la conciliación tributaria judicial, solicitada por las partes, con bases en las siguientes razones. Dijo que de conformidad con el artículo 98 de la ley 788 de 2.002, la conciliación tributaria, sometida a consideración de la Corporación, está condicionada, entre

otros requisitos, a que se realice en proceso contencioso administrativo en el que no se haya proferido sentencia definitiva; que la conciliación se solicitó y concretó cuando ya se había proferido sentencia definitiva de segunda instancia; que la circunstancia de que se estuviese adelantando el trámite del recurso extraordinario de súplica no elimina la referida calidad de la sentencia por medio de la cual la Sección Cuarta de la Corporación definió la segunda instancia del proceso, si se tiene en cuenta que el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, determina que el referido recurso procede ‘contra las sentencias debidamente ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado [...]”, que entonces, la sentencia objeto del recurso es definitiva; que el inciso final de ese artículo señala expresamente que la interposición del recurso de súplica no impide la ejecución de la sentencia; con fundamento en lo anterior, concluyó que, como la conciliación se produjo cuando se había proferido la sentencia definitiva en el correspondiente proceso administrativo, se incumplió una de las condiciones para su procedibilidad, previstas en la ley 788 de 2.002, lo que impide adelantar el trámite solicitado ante esta Corporación. Contra ese auto la demandante interpuso recurso de súplica, para que se revoque, y en su lugar se señale fecha y hora para adelantar la audiencia de conciliación y poner fin al proceso, en los términos del artículo 98 de la ley 788 de 2.002 y del decreto reglamentario 309 de 2.003, o en su defecto se le ordene al ponente hacer tales señalamientos.

Las razones de su inconformidad son las siguientes: que el alcance de la expresión sentencia definitiva, bajo la cual se rechazó la solicitud de conciliación elevada por las partes, supone la existencia de una decisión judicial plasmada en una providencia inmodificable y por ello definitiva; que en el auto impugnado se tratan como sinónimos las expresiones sentencia definitiva y sentencia ejecutoriada, pero que es pertinente aclarar, que si bien una decisión ejecutoriada, puede ser igualmente una decisión definitiva, no necesariamente existe tal identidad de conceptos en derecho procesal, en la medida en que, una decisión ejecutoriada puede llegar a ser modificada en determinados eventos, y en tales casos, la decisión ejecutoriada no es definitiva; que como requisitos de procedibilidad de la conciliación establecida en la ley 788 de 2.002, el legislador exigió que no se hubiere proferido sentencia definitiva, y que el proceso se hallare en conocimiento del Consejo de Estado, lo cual permite afirmar que para efectos de la conciliación se requiere la concurrencia de estas dos condiciones, que esas dos condiciones, son consecuentes: (i) (la negativa), que no exista sentencia definitiva, esto es, que no exista ya una sentencia que no sea susceptible de ser modificada y (ii) (la positiva), que el proceso se encuentre en conocimiento del Consejo de Estado; que esas dos condiciones se satisfacen en este caso, pues aún conoce del proceso el Consejo de Estado, en virtud del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra el fallo de la Sección Cuarta, y entonces, es evidente que aún no existe sentencia definitiva, en la medida que la proferida pero

impugnada con el recurso extraordinario de súplica es susceptible de ser modificada, como se reconoce en el auto recurrido; que el fin de la conciliación establecida en la ley 788 de 2.002, es poner término a las controversias contencioso administrativas en materia de impuestos, lo cual supone la existencia de esa controversia, la que se persigue precisamente terminar con la conciliación, y frente a la cual no hay aún decisión que le haya puesto punto final, pues si tal decisión ya existiere es obvio que mal podría hablarse de la existencia de una controversia; que el legislador se refirió a la no existencia de sentencia definitiva, como requisito de procedibilidad de la conciliación, y no simplemente a que no existiera sentencia ejecutoriada; que para nada influye, que la sentencia de segunda instancia tenga carácter ejecutorio; que el recurso extraordinario de súplica interpuesto, no niega que aún persiste la controversia entre las partes, controversia de la cual aún conoce el Consejo de Estado; que sentencia definitiva, es aquella sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada material, inmodificable completamente, en tanto que sentencia ejecutoriada es aquella que hace tránsito a cosa juzgada formal, pero que es susceptible de ser modificada por la vía de los recursos extraordinarios; que no sería lógico que se estableciera un mecanismo como la conciliación, para concluir una controversia, si la misma ya ha sido extinguida por virtud de una decisión judicial inmodificable, como sería aquella que ha sido fallada ya con una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada

material; que es perfectamente lógico, que se disponga la posibilidad de la conciliación respecto de controversias aún en trámite, en las cuales aunque se haya proferido una sentencia ejecutoriada, la cual no obstante su ejecutoria, no haya hecho tránsito a cosa juzgada material, como sería el caso de la sentencia frente a la cual se haya interpuesto un recurso extraordinario de súplica, la cual, no sería definitiva, y por lo mismo, la controversia aún se encuentra en conocimiento del Consejo de Estado, lo cual justifica que se prevea la posibilidad de ponerle punto final mediante el mecanismo de la conciliación; que en el auto impugnado se tiene como base una supuesta equivalencia entre los conceptos de sentencia ejecutoriada y de sentencia definitiva, entendiendo en forma equivocada, que el legislador hubiese podido utilizar cualquiera de dichas expresiones indistintamente, pero que se olvida de la gran diferencia existente entre tales conceptos, y que sólo uno de ellos, el de sentencia definitiva, efectivamente utilizado en la ley 788 de 2.003, impediría la procedencia de la conciliación, en tanto que el de sentencia ejecutoriada no, que aún con esta, por razón del recurso extraordinario de súplica interpuesto, aún se estaría en presencia de una controversia, la cual, por tal razón está en conocimiento del Consejo de Estado, y como tal, es susceptible de ser terminada mediante el mecanismo de la conciliación; que el Consejo de Estado, ya ha aceptado la procedencia de la conciliación en asuntos similares, como en el proceso S-712, actor: Compañía de Seguros Colmena S. A. hoy Liberty Seguros S. A., Consejera

Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete, en el cual se encontraba pendiente la decisión del recurso extraordinario de súplica interpuesto, y en el que se admitió la conciliación celebrada con la DIAN al amparo de lo dispuesto por el artículo 101 de la ley 633 de 2.000, norma ésta que estableció la conciliación en los mismos términos en que posteriormente lo hizo la ley 788 de 2.002; finalmente dijo que, teniendo en cuenta que ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos previstos en las normas para la conciliación de los procesos contencioso administrativos tributarios, carece de fundamento el rechazo de la solicitud de conciliación que se hizo en el auto impugnado.

II. Se decide el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 7 de noviembre de 2.003 dictado por el Consejero a quien fue asignada la sustanciación del recurso en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual denegó el trámite de la aprobación de la conciliación tributaria judicial, solicitada por las partes. Solicita la recurrente, B. P. Exploration Company Colombia Limited, se revoque el auto de 7 de noviembre de 2.003 y en su lugar se señale fecha y hora para adelantar la audiencia de conciliación y poner fin al proceso, en los términos del artículo 98 de la ley 788 de 2.002 y del decreto reglamentario 309 de 2.003, o en su defecto se le ordene al ponente hacer tales señalamientos. Reiteradamente la Sala se ha pronunciado acerca de la improcedencia de celebrar la conciliación tributaria judicial de que trata el artículo 98 de la ley 788 de

2.002, y ello por cuanto la misma está prevista para aquellos procesos contencioso administrativos en que no se haya proferido sentencia definitiva, y en el presente caso, ya se dictó sentencia definitiva y ejecutoriada, toda vez que, se encuentra en trámite el recurso extraordinario de súplica. Al resolver asunto semejante, la Sala, en providencia de 27 de enero de 2.004, explicó: La Sala abordará, en primer lugar, el análisis relacionado con la ejecutoria y el carácter definitivo de la sentencia, para concluir que, estando en trámite el recurso extraordinario de súplica ya no hay lugar a celebrar una conciliación judicial. Así se infiere de los artículos 98 de la Ley 788 de 2002 y 194 del Código Contencioso Administrativo, cuyos textos -parcialmenteson los siguientes: Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00069-01. “Artículo 98. Ley 788 de 2002. Conciliación contenciosa administrativa tributaria. (...) Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar antes del 31 de julio del año 2003, con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (...)” “Artículo 194. Código Contencioso Administrativo. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las

secciones o subsecciones del Consejo de Estado. (...).” (Negrillas fuera de texto). En efecto, cuando la primera de las normas en referencia prevé que procede la conciliación mientras no se haya proferido sentencia definitiva dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario, y la segunda preceptúa que el mentado recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, permiten establecer claramente que durante el trámite del recurso extraordinario de súplica no hay lugar a celebrar conciliación. Y es así porque, si ya se está tramitando el recurso extraordinario, es precisamente porque el proceso ha culminado con sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, sólo que ésta puede ser excepcionalmente revocada sólo en el evento en que el recurso sea resuelto favorablemente, por lo que, mientras no se presente ésta situación, la decisión tomada por el juez contenida en la sentencia de segunda instancia proferida se mantiene incólume. La interpretación que hace el recurrente de los conceptos de sentencia definitiva y sentencia ejecutoriada, no es de recibo para la Sala. Para aquel, la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Granahorrar S.A. contra el Distrito Capital de Bogotá no tiene la virtualidad de ser una sentencia definitiva, pues, a su juicio, lo será la que resuelva el recurso extraordinario de súplica. Tal comprensión normativa es errada, habida cuenta que una sentencia definitiva es la que pone fin a un litigio, y que se entiende por sentencia ejecutoriada la que,

además de tener el carácter de definitiva, se encuentra en firme, por lo que la decisión en ella contenida es exigible por la parte favorecida con el fallo, al haber transcurrido el término previsto por el legislador para que ello ocurra en el artículo 331 del C.P.C. En ese momento una sentencia definitiva es, además, una sentencia ejecutoriada que goza de los efectos de cosa juzgada material. Cuando el Código de Procedimiento Civil se refiere a la “sentencia definitiva” lo hace en normas relacionadas con la terminación del proceso; por ejemplo, el artículo 308 que consagra la adición de la condena en concreto, dispone que “Cuando entre la sentencia definitiva y la de entrega de bienes, se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en la sentencia, su liquidación se hará por incidente...”. Así mismo, el artículo 690 sobre medidas cautelares en procesos ordinarios, reza en el numeral quinto que “Si la sentencia definitiva fuera favorable al demandante, la caución sólo se cancelará cuando éste haya recibido el inmueble...”. Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, también menciona a la sentencia definitiva en los artículos 158 y el 164; en la primera de tales disposiciones –que consagra la reproducción del acto suspendido provisionalmente-, indica que “en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos.”. La segunda norma referida, dispone que “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas.”. El contexto normativo reseñado fuerza concluir que la sentencia definitiva es, como se dijo, la que pone fin al proceso, y en la que se deciden todos los

aspectos debatidos en el mismo. Coadyuva lo anterior el criterio de la Sala Plena de esta Corporación, según el cual para interponer un recurso extraordinario se requiere que el apoderado presente un nuevo poder –distinto que el otorgado para promover la acción respectiva-, “por cuanto el mencionado recurso no hace parte del proceso ordinario que culminó con la ejecutoria de la sentencia”, sino que se trata de “una actuación posterior a la terminación del mismo que, obviamente, no está comprendida en las facultades conferidas mediante el poder inicialmente otorgado y, por ello, resulta necesario que se acredite nuevamente personería.”.1 Por consiguiente, para el caso concreto, constituye sentencia definitiva y ejecutoriada la proferida el 12 de septiembre de 2002 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho entablado entre las partes, por lo que no encuadra dentro de la situación prevista en el artículo 98 de la Ley 788 de 2002 para que proceda la conciliación administrativa tributaria. Como razón adicional para descartar la procedencia de la conciliación para este caso, es preciso determinar cuáles son los asuntos que el legislador consagró como susceptibles de ser conciliados, y el momento establecido para celebrar la audiencia. La Ley 446 de 1998 reguló lo relacionado con la conciliación en materia contencioso administrativa, consagrándola para las etapas prejudicial o judicial dentro de los procesos de que conoce ésta jurisdicción. En efecto, el inciso primero del artículo 70 de la mencionada ley, que modificó el

artículo 59 de la Ley 23 de 1991, dispone que: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.” (Resalta la Sala). Así mismo, el artículo 80 ibidem, establece la conciliación prejudicial, la que podrá celebrarse “Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo...”. De conformidad con las normas transcritas, la conciliación en materia contencioso administrativa puede llevarse a cabo bien sea antes, o después de iniciado un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de: a) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, b) la acción de reparación directa y, c) la acción contractual. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. S-022 de 1999. En tales condiciones, es claro que las disposiciones que desarrollan la figura de la conciliación son taxativas en señalar que ésta forma de terminación del proceso únicamente tiene lugar durante el curso de un proceso iniciado en ejercicio de las mencionadas acciones contencioso administrativas o, antes de instaurarlas, pero no indica que la conciliación proceda cuando se está tramitando un recurso extraordinario, ora el de revisión, ora el de súplica. Y no es extraño que la figura de la conciliación no haya sido prevista para ser

celebrada cuando se ha interpuesto alguno de esos recursos extraordinarios, habida cuenta que la finalidad de dichos recursos ha sido expresamente regulada en el Código Contencioso Administrativo. Atendiendo al artículo 188 del C.C.A., el recurso de revisión únicamente procede frente a las causales relacionadas en dicha norma; y, por su parte, el artículo 194 consagra al recurso extraordinario de súplica el objeto de analizar una supuesta violación de directa de normas sustanciales, ya sea por “aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.”. Lo anterior significa que, habiendo el legislador dispuesto una finalidad específica a la materia objeto de estudio cuando se trata de recursos extraordinarios, mal podría terminar tal análisis a través de la conciliación, máxime si se tiene en cuenta que el mencionado artículo 70 de la Ley 446 de 1998 claramente indica que la conciliación versará sobre “conflictos de carácter particular y contenido económico”, asuntos que, como ya se dijo, no son susceptibles de ser analizados directamente mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión o el de súplica, porque escapan a su naturaleza y objeto. En síntesis, la pretendida conciliación no procede para éste asunto porque, en primer lugar, el artículo 98 de la Ley 788 de 2002 la prevé para cuando no se haya proferido sentencia definitiva dentro del respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y en este caso, se reitera, ya se profirió sentencia definitiva y ejecutoriada, como quiera que se encuentra en trámite el recurso extraordinario de súplica.

En segundo lugar, no procede la conciliación porque, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, ésta se encuentra prevista para los procesos contencioso administrativos promovidos en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., respectivamente, o antes de promoverlos; más no tiene cabida en tratándose del trámite del recurso extraordinario de súplica porque éste tiene la finalidad específica de analizar la eventual violación directa de normas sustanciales que haya ocurrido en una sentencia proferida por alguna de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, según lo regula el artículo 194 del C.C.A”. Con base en esas mismas razones, se confirmará el auto impugnado. III. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, resuelve: Confirmar el auto de 7 de noviembre de 2.003.

NOTIFÍQUESE.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Presidente Ausente

ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

TARCISIO CÁCERES TORO REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Ausente

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ P. FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.

Ausente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

Ausente

DARÍO QUIÑONES PINILLA GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General