CE-11001-03-15-000-2000-0516-01(S)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Configuración de violación de norma sustancial por indebida aplicación / NORMA SUSTANCIAL - Violación por indebida aplicación. Inexistencia de concurso de méritos para ingreso en la Fiscalia / CARRERA JUDICIAL - Fiscalía General de la nación: inexistencia de concurso de méritos / INFIRMACIÓN DE SENTENCIAProcedencia. Violación directa de norma sustancial por indebida aplicación / FISCAL - Declaratoria de insubsistencia: Procedencia. Inexistencia de derechos de carrera / CONCURSO DE MÉRITOS - No tiene esta condición el celebrado en la Fiscalía En el presente asunto, la Sala entiende cumplidos los requisitos enunciados. Si los motivos expuestos resultan o no suficientes para determinar la prosperidad del recurso, es asunto cuyo estudio asume enseguida, no sin antes advertir que al resolver un asunto similar, la Sala recientemente se pronunció y dichas consideraciones, dada la similitud con el sub lite, a continuación se transcriben: “Por consiguiente, el ad quem al darle a ese procedimiento una consecuencia distinta a aquélla, no obstante que no se encuadra en las normas que aplicó para el efecto, violó éstas de manera directa por indebida aplicación, de donde habrá que declarar la prosperidad del cargo en lo que concierne a tales normas, esto es, los artículos 68, 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991, así como el segundo cargo en cuanto al artículo 125 de la Constitución Política, invocado en el primer cargo, por cuanto la situación descrita no corresponde a lo previsto en el inciso tercero de

esa norma para considerar que el ingreso del actor al cargo en cuestión se hizo “previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”. Lo anterior es suficiente para infirmar la sentencia suplicada y para que la Sala se erija en juez de instancia a fin de asumir el conocimiento del recurso de apelación, de modo que se torna irrelevante el estudio de las demás acusaciones formuladas en el presente recurso extraordinario de súplica”. Sentencia S-531.

NOTA DE RELATORÍA: En similar sentido ver sentencia S-531 de 2 de

septiembre de 2003. Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Actor: Antonio Musiri Gutiérrez. SENTENCIA DE REEMPLAZO - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia de fiscal que no estaba amparado por derechos de carrera / DESVIACIÓN DE PODER - Inexistencia. En la Fiscalia las necesidades del servicio pueden estar asociadas a razones diferentes a las académicas / INSUBSISTENCIA EN LA FISCALIA - Procedencia. No se configuró desviación de poder / FISCAL DELEGADO - Procedencia de la declaratoria de insubsistencia frente a quien no le asisten derechos de carrera Vistas las razones en que se funda, la Sala observa que retoma los cargos formulados en la demanda, esto es, expedición del acto con desviación de las atribuciones propias (desviación de poder), expedición irregular por falta de motivación y violación de las normas reguladoras de la carrera en la Fiscalía General de la Nación, vigentes en esa época. Al respecto se tiene lo siguiente: Es sabido que la desviación de poder se da cuando la autoridad que expide el acto

administrativo lo hace con fines distintos a los que corresponden al ejercicio de la competencia prevista en la norma, los cuales, en tratándose de actos discrecionales, se considera que se relacionan con el interés general o el bien común, esto es con el mejoramiento del servicio, en los casos de desvinculación de servidores públicos. Cuando se trata de un cargo como el de fiscal, las necesidades del servicio pueden estar asociadas a razones distintas de las académicas, por lo cual el mejoramiento en éste no siempre está condicionado sólo a dicho aspecto, de suerte que además del mismo pueden contar, y de hecho cuentan, otras condiciones personales. No es, entonces, demostrativo de un desmejoramiento del servicio y, por tanto, un indicio necesario de desviación de poder. Por lo demás, no hay prueba en el plenario de que el acto censurado hubiere obedecido a persecución alguna del actor. La acusación, por consiguiente, no prospera. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Declaratoria de insubsistencia de fiscal local: procedencia. Inexistencia de concurso / FALTA DE MOTIVACIÓN - No se configura en acto discrecional que no requiere motivación / DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA - Procedencia frente a fiscal local / ACTO DISCRECIONAL - No requiere motivación. Declaratoria de insubsistencia de fiscal que no estaba amparado por derechos de carrera En lo atinente a la expedición irregular por falta de motivación y por atenderse su condición de funcionario de carrera, basta poner de presente que al quedar demostrado que la convocatoria en virtud de la cual se produjo el nombramiento de fiscal local no constituyó concurso para ingresar a la carrera en la Fiscalía

General de la Nación, sino para proveer ese cargo, entre otros, de manera provisional, se concluye que dicho funcionario no quedó incorporado en la carrera, más cuando ésta aún no existía por falta de la necesaria reglamentación de los procesos respectivos, de allí que no adquirió status alguno que le confiriera estabilidad; luego, aunque el cargo estuviese clasificado como de carrera, su incorporación al mismo fue en provisionalidad, por las razones atrás expuestas, y ninguna de las normas invocadas como violadas le otorgan estabilidad a la provisionalidad, y menos la estabilidad propia de la carrera. En tales condiciones podía ser removido del cargo en la misma forma como ello se da respecto de las designaciones de libre nombramiento y remoción, es decir, de manera discrecional, toda vez que ante la ausencia de alguna estabilidad, nada obsta para que en uso de esa discrecionalidad el nominador declare la insubsistencia del nombramiento, más cuando el cargo está llamado a ser proveído mediante concurso. Se está entonces ante un acto discrecional, que por lo mismo generalmente no requiere ser motivado, ni hay norma que de manera especial y para su expedición no era menester seguir procedimiento alguno que correspondiera a la remoción de servidores en carrera, pues el afectado no lo era, de allí que no se configura la falta de motivación como vicio de forma, ni la expedición irregular por omisión de un específico procedimiento. El cargo, en consecuencia, tampoco prospera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-0516-01(S-516)

Actor: JORGE ORLANDO CAICEDO ROJAS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la del 4 de mayo de 2000 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Corporación.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Jorge Orlando Caicedo Rojas demandó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución N° 0-1902 del 23 de agosto de 1995 proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante la cual se le declaró insubsistente del cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. EL FALLO SUPLICADO La Subsección “B” de la Sección Segunda de la Corporación mediante la Sentencia objeto del recurso extraordinario resolvió la apelación instaurada así: “Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 13 de junio de 1997, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda, instaurada a través de apoderado por el doctor Jorge Orlando Caicedo Rojas y, en su lugar se dispone: 1°) Declárase la nulidad de la Resolución N° 0-1902 del 23 de agosto de 1995, expedida por el Fiscal General de la Nación por

medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Fiscal Local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca. 2°) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada deberá reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba o a otro de igual o similar categoría. 3°) Condénase a la Fiscalía General de la Nación a pagar al demandante los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio y hasta cuando sea reintegrado al mismo. El valor de las condenas será reajustado en los términos del artículo 178 del C. C. A. dando aplicación a la siguiente formula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha en que fue desvinculado del servicio en virtud del acto acusado, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia). Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Se declara además que para todos los efectos legales no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios y

no hay lugar a descontar de lo adeudado los valores que pudiera haber percibido el actor de alguna entidad oficial durante el tiempo de su desvinculación. Se dará cumplimiento a los artículos 176 y 177 del C. C. A.” Consideró la Sección que en el expediente se probó que el actor ostentaba su nombramiento en provisionalidad; sin embargo, demostró haber ingresado a la entidad previa superación de las etapas del concurso, situación que está amparada por las prerrogativas y las garantías que confiere la carrera y su retiro sólo procedía por calificación no satisfactoria en el ejercicio del cargo. Concluyó que se reiteró la jurisprudencia de la Sección1 y por ello, para que se desvinculara el actor, el Fiscal General de la Nación debía haber motivado el acto administrativo de insubsistencia, por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Se señalan como normas sustanciales violadas por indebida aplicación, los artículos 13, 125, 249, 251 numeral 2° y 253 de la Constitución Política y los artículos 20 numeral 4°, 67, 68, 69, 71, 72, 73 y 100 del Decreto 2699 de 1991. En relación con los artículos 20 numeral 4° y 100 del Decreto 2699 de 1991, señaló que se aplicaron indebidamente, toda vez que el Fiscal General de la Nación tiene facultad para remover discrecionalmente a los funcionarios y empleados de su dependencia y el actor por ser Fiscal Delegado es un empleado de libre nombramiento y remoción. 1 Sentencia del 23 de septiembre de 1999, Expediente 602-99, actor: Antonio Musiri Gutiérrez, M.

P. Javier Díaz Bueno Señaló que el ad quem al otorgar categoría de concurso de méritos para la

provisión de cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación “a un simple e informal proceso de selección de personal diseñado por la administración para valorar las capacidades de quienes ingresaran en provisionalidad”, dio un alcance errado y sustancialmente diferente del previsto en la ley. Agregó que en los términos establecidos en el Decreto 2699 de 1991, el proceso de selección de personal del año 1994 no puede calificarse como concurso de méritos por las siguientes razones: “1.- Para la época de la convocatoria no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Personal, como único organismo competente para administrar la carrera en la Fiscalía General de la Nación y por tanto para reglamentar los procedimientos a seguir en el proceso de selección mediante concurso de méritos. 2.-La administración expidió un instructivo para el mencionado proceso de selección de personal donde se incluyeron las bases para el mismo. Sin embargo, luego de la presentación de las pruebas para los cargos de las Unidades Locales de Fiscalías, y ante el alto porcentaje de aspirantes que las reprobaron (302 de 4000 para 1.528 cargos a proveer), se decidió dar otra oportunidad a los que acertaron entre 25 y 35 preguntas inclusive, para presentar un segundo examen. De esta forma se cambiaron las bases iniciales convirtiéndose en una segunda etapa de la convocatoria, aspecto este no contemplado por el Decreto 2699 de 1991. 3.- El artículo 68 del Decreto 2699 de 1991 establece que todo concurso será abierto con el fin de permitir la participación de

quienes pertenecen a la carrera o de personas ajenas a ella. A la convocatoria que se hizo para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal de Distrito se le dio el carácter de cerrada, lo que evidentemente diferencia estas dos formas de selección de personal. 4.- El mismo artículo 68 del Decreto 2699 de 1991 señala como etapas del proceso de selección la convocatoria, el concurso y el período de prueba, aspectos regulados por el Acuerdo 002 de 1997 expedido por la Comisión Nacional de Administración de Personal. En el proceso de selección a que se ha venido haciendo mención, que se pretende validar a través de la Sentencia objeto del presente Recurso Extraordinario de Súplica, no se estableció como etapa del proceso el período de prueba; tan cierto es esto que los nombramientos producidos como resultado de dicha convocatoria se realizaron en provisionalidad y no en período de prueba. 5.- Nótense además que dentro de la citada convocatoria, las condiciones y requisitos estaban dados y fueron conocidos con anterioridad a su realización por los aspirantes, en especial el contenido en la NOTA del numeral 4.1 que expresaba: “El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la Entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.” En igual orden de ideas, el citado instructivo, en su parte introductiva estableció: “El presente instructivo es parte complementaria del formulario de inscripción y en él se da al

aspirante toda la información relacionada con el concurso. Al firmar dicho formulario el aspirante está certificando que conoce las bases del concurso y por lo tanto no serán aceptados reclamos que tengan que ver con la información a este respecto.” Manifestó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Javier Henao Hidrón, mediante Concepto del 3 de diciembre de 1997, en relación con el proceso para la selección de personal convocado en el año de 1994 por la Fiscalía General de la Nación, señaló que “Este proceso se realizó con el único propósito de que la selección fuera un poco más objetiva, pero no se efectuó bajo los requisitos del régimen de carrera de la Fiscalía, establecido en los artículos 68, 69, 70, 71 y 72 del Decreto 2699, ni se planteó como un concurso de méritos con derecho a la carrera, tal como se dejó establecido expresamente en la convocatoria.” Por último y en relación con el derecho a la igualdad, adujo que con el fallo suplicado “se puede colegir que no todas las personas son iguales ante la ley, y que no están recibiendo la misma protección y trato ante el Honorable Consejo de Estado y que no gozan de los mismos derechos”, pues en diversas Sentencias2, esta Corporación ha negado las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes reiteraron los argumentos expuestos en las instancias y los expresados con ocasión del recurso extraordinario interpuesto. MINISTERIO PÚBLICO 2 Del 26 de junio de 1998, Expediente 241-98, M. P. Javier Díaz Bueno; del 30 de julio de 1998,

Expediente 17.607, M. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora y del 11 de marzo de 1999, Expediente 1922-98, M. P. Javier Díaz Bueno, entre otras. No rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, establece cuatro requisitos fundamentales para la procedencia del recurso extraordinario:  Que se interponga contra una sentencia ejecutoriada, proferida por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado.  Que la acusación contra la sentencia se formule por violación directa de una o varias normas sustanciales, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.  Que se indiquen con precisión, al interponer el recurso, las normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.  Que se interponga dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria del fallo impugnado. En relación con el segundo requisito, se advierte que el recurso de súplica sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas, como tampoco implica una tercera instancia. La Corte Suprema de Justicia se ha referido en varias oportunidades a la diferencia que existe entre estas dos modalidades de infracción de las normas jurídicas. Al respecto, ha manifestado lo siguiente: “… a la violación de la ley sustancial, que constituye el supuesto básico de la causal primera de casación, se puede llegar por dos

rumbos diferentes, directamente o por vía indirecta … “Tiene lugar la primera modalidad cuando sin consideración a los medios de convicción que le hayan servido al sentenciador para formular su juicio, el fallo inaplica para la decisión del litigio un precepto que claramente lo rige, o le aplica el que no lo gobierna o le aplica el que sí le es pertinente pero dándole un alcance que no le corresponde…”, mientras que se da el quebranto indirecto “… cuando el fallador en la estimación de la prueba incurre en un error de hecho o en uno de derecho, y a consecuencia de tales desaciertos, deja de aplicar al caso litigioso la norma que verdaderamente lo regula o le aplica una que le es extraña…” (Casación Civil de 28 de noviembre de 1989 y 13 de febrero de 1992, sin publicar), lo que en el terreno de las consecuencias prácticas equivale a decir, como también lo tiene afirmado la doctrina jurisprudencial, que la violación directa de ley sustancial implica, por contraposición a la que a su vez es hipótesis propia de la violación indirecta, que por el juzgador no se haya caído en desacierto alguno, de hecho o de derecho, en el manejo de las pruebas y que, por lo tanto, “tampoco exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica haya encontrado el fallador, como consecuencia del examen de la prueba (G. J., tomos CXVI, página 60 y CCXIX, página. 260)”.3 (Subrayas fuera del texto para destacar). Esta posición ha sido acogida por esta Corporación, la cual ha manifestado al

respecto: “El recurso extraordinario de súplica sólo procede, entonces, por los llamados errores juris in judicando, esto es, por violación directa de normas jurídicas, sin que se admita al impugnante la presentación de argumentos dirigidos a cuestionar, ni siquiera en forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador. Debe advertirse que no tiene ninguna injerencia, respecto de la prosperidad del recurso, el hecho de que el mismo se sustente en argumentos idénticos o similares a los alegados en las instancias, ya que éstos pueden perfectamente servir de base a la súplica; sin embargo, con ellos debe demostrarse que el fallo acusado ha incurrido en violación directa de una o varias normas sustanciales, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Sólo se exige, como ha quedado explicado, que la infracción no ocurra por contragolpe, esto es, como consecuencia de error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas. La insistencia, en el trámite de la súplica, en la presentación, por una de las partes, de argumentos expuestos en el curso del proceso que culminó con sentencia ejecutoriada no necesariamente provoca, entonces, el debate propio de una tercera instancia.”4 En el presente asunto, la Sala entiende cumplidos los requisitos enunciados. Si los motivos expuestos resultan o no suficientes para determinar la prosperidad del recurso, es asunto cuyo estudio asume enseguida, no sin antes advertir que al resolver un asunto similar, la Sala recientemente se pronunció5 y dichas consideraciones, dada la similitud con el sub lite, a continuación se transcriben:

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de octubre de 1994, Expediente 3972 4 Sentencia del 3 de junio de 2003, S-131, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 5 Sentencia del 2 de septiembre de 2003, S-531, Actor: Antonio Musiri Gutiérrez, M. P. Manuel Santiago Urueta Ayola. “IV. 2. 5. Indebida aplicación La violación de las normas sustanciales aquí aducidas como violadas de manera directa por la sentencia suplicada, se formula a título de indebida aplicación al caso fallado. De acuerdo con el tratadista Hernando Devis Echandía, la violación directa de la norma sustancial por aplicación indebida ocurre cuando siendo clara la norma, 1) se aplica a un hecho probado, no discutido por el recurrente y aceptado por el fallador, pero no regulado por la norma; o 2) cuando en las mismas circunstancias se le aplica en su totalidad, siendo que lo procedente era aplicarla parcialmente, o 3) cuando en idéntica situación procesal se le hace producir efectos o consecuencias que no corresponden a las que prevé la norma6. Las tres hipótesis significan que en todo caso se trata de normas que se aplicaron en la decisión impugnada pero, como lo indica la causal, lo fueron de manera indebida, sea porque no correspondían o no guardaban adecuación con los hechos, o debiéndose aplicar íntegramente, sólo lo fueron de modo parcial, o se les hizo producir efectos jurídicos distintos a los previstos en

ellas. De las disposiciones motivo del cargo que se analiza, la sentencia atacada aplicó los artículo 68, 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991, entre otros de ese decreto, cuyos textos conviene retomar, así: “Art. 68. El proceso de selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la Carrera o personas ajenas a ella”. “Art. 69. La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal. “Art. 71 . El proceso de selección evaluará íntegramente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal. “La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso”. 6 Devis Echandía Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo III, Editorial ABC, Bogotá, 1.977, pag. 265. Los hechos del sub lite, según consta en el plenario y es aceptado por las partes así como por el ad quem, en resumen, consisten en los siguientes: En 1994, la Fiscalía General de la Nación hizo una convocatoria para seleccionar personal a fin de proveer cargos en las unidades

locales de esa entidad, para cuyo desarrollo la Dirección Nacional Administrativa y Financiera y la Dirección Nacional de Fiscalías de aquélla institución publicó un instructivo en el cual se señalaron los cargos a proveer, los requisitos para la inscripción, las etapas de la selección y los factores a tener en cuenta para el efecto. En el instructivo se incluyó la siguiente advertencia: “NOTA: El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso”. (Fl. 347) La selección constó de las siguientes etapas: convocatoria, inscripción, análisis de hoja de vida, prueba de conocimientos específicos, entrevista y elaboración de lista de aprobados. El actor participó en ese proceso y en virtud de haber superado sus etapas eliminatorias (análisis de hoja de vida, prueba de conocimientos específicos, entrevista ), el 9 de junio de 1994 fue nombrado en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación, Seccional Montería, como Fiscal Local. Mediante Resolución Núm. 00459 de 25 de febrero de 1997 expedida por el Fiscal General de la Nación fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo citado. Se encuentra establecido que el cargo que desempeñaba el actor es de carrera, según lo prescribe el artículo 66 del Decreto 2699

de 1991. Por Resolución Núm. 002 de 28 de mayo de 1997, de la Comisión Nacional de Administración de Personal de la Fiscalía General de la Nación, se expidió el reglamento del proceso de selección mediante concurso de méritos de dicha entidad, invocando al efecto las atribuciones que le confiere a la Comisión los artículos 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991 ( folios 358 a 370 ). Ninguna de las anteriores circunstancias es motivo de controversia en el presente recurso extraordinario. Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador. Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad

demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban ( refiriéndose al actor ) las prerrogativas que otorga el status de carrera”. Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes. Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. A lo anterior, y como indicativo de la provisionalidad y premura de esa actuación, se agrega que en el instructivo no se estableció que los nombramientos se hicieran de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que aprobaran el concurso, como se prevé en el inciso final del artículo 71 en comento, sino

que para ello se conformaría una lista de aprobados, quienes serían los que obtuvieran un puntaje igual o mayor a 50 y que los integrantes de la misma “podrían ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos.” Así las cosas, cabe concluir que el procedimiento señalado en la norma no fue utilizado por la recurrente para seleccionar y vincular al actor en el cargo cuyo nombramiento le fue declarado insubsistente, pues no consistió en un concurso para ingresar a la carrera del servicio en esa entidad, sino en un procedimiento informal que por las circunstancias prácticas se adoptó para proveer provisionalmente determinados cargos de carrera, mientras ésta podía ser puesta en funcionamiento en virtud de su reglamentación por la autoridad prevista en las normas legales que la regulaban. Asimismo, que el nombramiento en provisionalidad no aparece como una decisión caprichosa e ilegal sino como adecuada a esas circunstancias. Sea esta la ocasión para precisar que no todo proceso de selección mediante elementos objetivos y subjetivos de valoración origina estabilidad o status de carrera en un determinado cargo, puesto que la consideración del mérito no es incompatible con la facultad de libre nombramiento y remoción o de designación en cargos de período, ya que el nominador en ejercicio de esa facultad precisamente puede optar por ese mecanismo si a bien lo tiene, y si el mismo es una forma de propender por el mejoramiento del servicio. Tampoco sería incompatible con la designación