CE-11001-03-15-000-2000-0568-01(S)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de violación directa por aplicación indebida de norma / INSUBSISTENCIA - Procedencia. Inconveniencia de la permanencia del servidor en el DAS por razones de seguridad / REGIMEN LABORAL - Servidores del DAS. Marco legal / DASRetiro del servicio. Inconveniente la permanencia del servidor por razones de seguridad. Trámite. Marco legal La Sección Segunda, Subsección "B" de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Para el efecto consideró que el actor fue retirado del servicio con base en el artículo 44.d del Decreto 2147 de 1989, que dispone que el nombramiento de los empleados inscritos en el régimen ordinario de carrera será declarado insubsistente cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente la permanencia en el Departamento por razones de seguridad, caso en el cual la providencia no se motivará. Como lo especifica la norma, dicho informe tiene carácter reservado y mal haría la administración en llamar al afectado a rendir descargos o a dar explicaciones sobre su contenido. Tampoco es posible consagrar trámite alguno para correr traslado de cargos, razón por la cual no es posible la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa. En el expediente aparece prueba de que la Comisión de Personal se reunió, evaluó la información reservada expuesta por la Dirección de Inteligencia y, en consecuencia, recomendó el retiro del actor.

De lo anterior concluyó que la administración dio cumplimiento al trámite consagrado en la norma que le sirvió de base para la expedición del acto acusado. El recurso extraordinario de súplica no tiene vocación de prosperidad por las razones que a continuación se explican: Se presenta violación directa por aplicación indebida cuando el juzgador al resolver la controversia, aplica una norma sustantiva que no es procedente. En el asunto sub examine no se configura trasgresión en tal sentido, en razón de que, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 2146 de 1989, los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad se clasifican como de libre nombramiento, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera. Aunque el actor ingresó a la carrera administrativa al amparo de los Decretos 2400 y 3074 de 1968, tal circunstancia no significa que haya quedado excluido de la aplicación de los Decretos 2146 y 2147 de 1989, pues éstos rigen las distintas situaciones de los servidores del DAS a partir de su vigencia. El artículo 1 del Decreto 2146 de 1989 dispone que el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se regirá por las disposiciones de ese Decreto y, en lo que no resulte contrario, se aplicaran los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las demás disposiciones que los adicionen y modifiquen. Es decir, los decretos 2400 y 3074 sólo se aplican de manera supletoria. De esta manera, aceptar los planteamientos del recurrente sería tanto como considerar que los Decretos 2146

y 2147 de 1989 regulan solo a un grupo de servidores, es decir, a los que ingresaron con posterioridad a su vigencia, y no a los antiguos, cuando ninguno de estos estatutos contempla previsiones en tal sentido.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2000-00568-01(S)

Actor: JORGE CALDERON FRANCO Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 8 de junio de 2000, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del

Consejo de Estado. ANTECEDENTES La demanda JORGE CALDERON FRANCO, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución 3045 del 26 de diciembre de 1995 proferida por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, por medio de la cual fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente 119-16 de la Planta Global, Area de Dirección superior, asignada a la Dirección de Protección. A título de restablecimiento del derecho pretende lo siguiente: Que se condene a la entidad demandada a reintegrarlo al cargo del cual había sido retirado, o a otro de igual o superior categoría, y al pago de todos los sueldos, primas, prestaciones y aumentos legales, desde el momento de su retiro y hasta

cuando sea efectivamente reintegrado. Que se señale que no se ha producido solución de continuidad en la prestación de los servicios. Como fundamentos de hecho y de derecho, el actor manifestó: Que el 17 de enero de 1983, ingresó al DAS como Asistente Administrativo 414015, y por Resolución 3965 de 28 de noviembre de 1986 fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en dicho cargo. Que el 7 de julio de 1993, fue incorporado al cargo de Asistente 119-16 en la Planta Global, Area de Dirección Superior, asignada a la Dirección de Protección del DAS. Que por el acto demandado fue declarado insubsistente y, no obstante pertenecer a la carrera, la decisión no fue motivada y tampoco se le adelantó el correspondiente proceso disciplinario consagrado en los Decretos 2400 y 3074 de 1968, Ley 27 de 1992 y Ley 200 de 1995. Que dicho acto administrativo, además de violar las normas señaladas, quebranta el debido proceso y los principios de igualdad y derechos adquiridos consagrados en los artículos 29, 53 y 58, así como las garantías de carrera establecidas en el artículo 125 de la C.P. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda, Subsección "B" de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: El actor fue retirado del servicio con base en el artículo 44 [d] del Decreto 2147 de

1989, que dispone que el nombramiento de los empleados inscritos en el régimen ordinario de carrera será declarado insubsistente cuando por informe reservado de la Dirección General de Inteligencia y previa evaluación de la Comisión de Personal, aparezca que es inconveniente la permanencia en el Departamento por razones de seguridad, caso en el cual la providencia no se motivará.. Como lo especifica la norma, dicho informe tiene carácter reservado y mal haría la administración en llamar al afectado a rendir descargos o a dar explicaciones sobre su contenido. Tampoco es posible consagrar trámite alguno para correr traslado de cargos, razón por la cual no es posible la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa. En el expediente aparece prueba de que la Comisión de Personal se reunió, evaluó la información reservada expuesta por la Dirección de Inteligencia y, en consecuencia, recomendó el retiro del actor. De lo anterior se concluye que la administración dio cumplimiento al trámite consagrado en la norma que le sirvió de base para la expedición del acto acusado. Por último, y en cuanto a la solicitud de aplicación de la Ley 27 de 1992, la Sección Segunda concluyó que la entidad demandada tiene un régimen especial de carrera y que, por tanto, no es destinataria de esta Ley. En relación con la Ley 200 de 1995, precisó que no debía aplicarse, pues en el presente caso no se trataba de un proceso disciplinario, sino de la declaratoria de insubsistencia decretada de conformidad con el Decreto 2147 de 1989. FUNDAMENTOS DE LA SUPLICA Cargo único. Violación directa por indebida aplicación del literal d) del artículo 44

del Decreto 2147 de 1989. El recurrente fundamenta el cargo en las razones siguientes: Que fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa en virtud de los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, el 28 de noviembre de 1986, es decir, en fecha anterior a la expedición del Decreto 2147, por lo cual considera que este último se le aplicó retroactivamente, modificando su status de carrera, en lo concerniente a la estabilidad en el empleo. Que el ingreso se dio por incorporación, quedando cobijado por las disposiciones contenidas en el artículo 23 de la Ley 1932 de 1989, con las garantías de la no solución de continuidad en el servicio y la prohibición de no ser desmejorado en sus condiciones laborales y salariales. Que de acuerdo con la interpretación consignada por la Corte Constitucional en la sentencia C-048 de 1997, el artículo 44 [d] del Decreto 2147 de 1989 se aplica exclusivamente a los empleados del área operativa señalados por el Decreto 01179 de 1996, situación en la que no se encontraba al momento de su desvinculación. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla la procedencia del recurso extraordinario de súplica contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación, y señala como causal la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de la misma. Como lo ha manifestado de manera reiterada la Corporación, el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual

sea posible una revisión de los aspectos fácticos del proceso. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley, a saber: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo, se advierte que en la censura por violación directa de norma sustancial, no es jurídico discutir hechos, ni juicios de valor relacionados con los medios de prueba. De conformidad con lo prescrito en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo deben expresarse en forma precisa las normas sustanciales violadas y el concepto de violación, por lo tanto, no son admisibles las acusaciones de carácter general ni la invocación genérica de leyes o estatutos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. El recurso extraordinario de súplica no tiene vocación de prosperidad por las razones que a continuación se explican: Se presenta violación directa por aplicación indebida cuando el juzgador al resolver la controversia, aplica una norma sustantiva que no es procedente. En el asunto sub examine no se configura trasgresión en tal sentido, en razón de que, de conformidad con el artículo 2º del Decreto 2146 de 1989, los empleos del Departamento Administrativo de Seguridad se clasifican como de libre

nombramiento, de régimen ordinario y de régimen especial de carrera. Aunque el actor ingresó a la carrera administrativa al amparo de los Decretos 2400 y 3074 de 1968, tal circunstancia no significa que haya quedado excluido de la aplicación de los Decretos 2146 y 2147 de 1989, pues éstos rigen las distintas situaciones de los servidores del DAS a partir de su vigencia. El artículo 1 del Decreto 2146 de 1989 dispone que el régimen de administración de personal de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, se regirá por las disposiciones de ese Decreto y, en lo que no resulte contrario, se aplicaran los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las demás disposiciones que los adicionen y modifiquen. Es decir, los decretos 2400 y 3074 sólo se aplican de manera supletoria. De esta manera, aceptar los planteamientos del recurrente sería tanto como considerar que los Decretos 2146 y 2147 de 1989 regulan solo a un grupo de servidores, es decir, a los que ingresaron con posterioridad a su vigencia, y no a los antiguos, cuando ninguno de estos estatutos contempla previsiones en tal sentido. Así mismo, afirma el recurrente que la Corte Constitucional mediante sentencia C048 de 1997, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 44 [d] del Decreto 2147 de 1989, delimitó su aplicación a los funcionarios pertenecientes al área operativa a la cual él no pertenecía. Sobre este particular se observa que efectivamente la Corte Constitucional en la mencionada sentencia, expuso:

“En conclusión, por las razones anotadas se declararán exequibles el literal d) del artículo 44 del Decreto 2147 de 1989 materia de examen constitucional, siempre que se trate de la insubsistencia del nombramiento de aquellos empleados en período de prueba o inscritos en el régimen ordinario de carrera, cuyos cargos se encuentran relacionados dentro del área operativa de que trata el Decreto 01179 del 4 de julio de 1996, con exclusión de los señalados en el mismo, dentro del Area Administrativa y sin perjuicio de que para estos últimos pueda el legislador señalar los cargos que por su naturaleza especial pueden ser objeto igualmente de la facultad discrecional, por razones de seguridad.” Sin embargo, las directrices señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia cuya parte pertinente se acaba de transcribir, no se aplican al sub-lite en razón de que el acto de insubsistencia acusado se expidió el 26 de diciembre de 1995, esto es, con anterioridad tanto a la expedición del Decreto 01179 de 4 de julio de 1996, como a la mencionada sentencia. En efecto, los actos administrativos rigen a partir de la fecha de su expedición o publicación en el medio correspondiente (Diario Oficial), y no proyectan sus efectos hacia el pasado y, por su parte, la Corte Constitucional no moduló los efectos de la sentencia C-048, por lo que se entiende que son hacía el futuro. En conclusión, el recurso extraordinario no tiene vocación de prosperidad, como habrá de declararse. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA : DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto. CONDENASE en costas a la parte recurrente. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE HECTOR J. ROMERO DIAZ

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER EDUARDO HERNANDEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ P.

RUTH STELLA CORREA PALACIO FILEMON JIMENEZ OCHOA

LIGIA LOPEZ DIAZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MARIA INES ORTIZ BARBOSA

DARIO QUIÑONES PINILLA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General