CE-11001-03-15-000-2000-6617-01(S-617)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Inexistencia de violación de norma sustancial por falta de aplicación / COMPAÑIA DE SEGUROS - Son responsables del impuesto sobre las ventas en la enajenación de salvamentos / SALVAMENTOS - Compañía de seguros es responsable del impuesto sobre ventas por su enajenación / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Aplicación. Responsables / COMERCIANTE - Responsable del impuesto sobre las ventas La Sala encuentra que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no aplicó indebidamente, ni dejó de aplicar, ni interpretó erróneamente el artículo 437 del Estatuto Tributario en cuanto motiva la inconformidad de la parte actora con la sentencia suplicada. Por su parte, los literales a) de los artículos 420 y 421 del E.T. señalan en su orden: 1) Que el impuesto sobre las ventas se aplicará a la comercialización de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas de manera expresa; y, 2) A los hechos que deben considerarse como venta, incluidos todos los actos que impliquen transferencia del dominio de tales bienes, independientemente de la denominación que se dé a la convención que origine ese traspaso y de los términos en que éste se pacte. De conformidad con las disposiciones legales citadas, son responsables del impuesto sobre las ventas no solo los comerciantes por las actividades (en este caso enajenación de bienes) que efectúan en el giro ordinario de sus negocios sino también aquellas personas que sin tener la aludida condición ejecutan frecuentemente actos afines a los de aquellos. Pues bien, contrario a lo expresado por la entidad suplicante, la Sala

estima que las compañías de seguros sí son consideradas sujetos pasivos del impuesto sobre las ventas. En efecto, según el artículo 20.10 del Código de Comercio, las empresas de seguros y la actividad aseguradora en si misma, tanto en sus actos como en sus operaciones, son consideradas para todos los efectos legales como mercantiles. Ahora bien, conforme al artículo 99 ibídem, se entienden incluidos dentro del objeto social mercantil no solo los actos que tienen que ver directamente con su objeto sino también las acciones que están encaminadas a ejercer derechos o hacer cumplir obligaciones emanadas de la existencia y actividad propia de la sociedad comercial. En conclusión, cuando las compañías de seguros comercian bienes recibidos en salvamento, es decir, cuando realizan actividades consideradas como mercantiles, son sujetos pasivos del impuesto sobre las ventas.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia S-231 de 27 de noviembre de 2000. Sala Plena. Ponente: Mario Alario Méndez. Actor: Cigna Seguros de Colombia. En similar sentido Sentencia S-674 de 22 de junio de 2004. Sala Plena. Ponente: Alberto Arango Mantilla, Actor: Chubb de Colombia Compañía de Seguros S. A. .

Esta se puede consultar en sentencias P.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D. C., veintidós (22) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2000-6617-01(S-617)

Actor: CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A.

CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., por medio de apoderado interpone recurso extraordinario de súplica contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2000 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. ANTECEDENTES Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. pidió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca anular la operación administrativa por medio de la cual se modificó la liquidación privada del IVA - segundo bimestre de 1995 - y se le impuso una sanción por inexactitud, operación contenida en los siguientes actos: “a. Requerimiento Especial No.0136 de fecha 23 de mayo de 1997 proferido por la División de Fiscalización de la Administración Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá. b. Liquidación Oficial de Revisión No.045 de fecha 10 de febrero de 1998 emitida por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá. c. Resolución No. 000424 de fecha 10 de diciembre de 1998 emitida por la División Jurídica Tributaria de la Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Santa Fe de Bogotá.”. Como consecuencia de la declaración anterior, solicitó el restablecimiento de su derecho. El Tribunal Administrativo, en sentencia de 2 de marzo de 2000, dispuso:

“1. ANULASE PARCIALMENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO, MEDIANTE EL

CUAL SE MODIFICO LA LIQUIDACION PRIVADA DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Y LE IMPUSO SANCION POR INEXACTITUD POR EL SEGUNDO BIMESTRE DE 1995 A LA COMPAÑIA CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE

SEGUROS S.A., NIT.860.034.520-5.

2. COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR Y A TITULO DE

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECLARASE, QUE LA SOCIEDAD

RELACIONADA EN EL NUMERAL ANTERIOR NO ESTA OBLIGADA A PAGAR

SUMA ALGUNA POR LA SANCION POR INEXACTITUD IMPUESTA EN EL

ACTO QUE SE ANULA.”.

LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Cuarta del Consejo de Estado modificó la providencia apelada y dispuso: “1. Anúlanse parcialmente los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 000045 del 10 de febrero de 1998 y la Resolución No. 000424 del 10 de diciembre de 1998, proferidos por las Divisiones de Liquidación y Jurídica Tributaria, respectivamente, de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Administración Especial de Impuestos Nacionales de los Grandes Contribuyentes de Santafé de Bogotá, por medio de los cuales se determinó oficialmente el impuesto sobre las ventas por el segundo bimestre de 1995 a cargo de la compañía CHUBB DE COLOMBIA DE SEGUROS S.A. con Nit 860.034.520.

2. En consecuencia y de acuerdo a la liquidación inserta en la parte motiva de esta providencia, fijase la suma de doscientos treinta y nueve millones cuarenta y

tres mil pesos ($239.043.000) como total saldo a pagar de la sociedad CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A., por el impuesto a las ventas correspondiente al segundo bimestre de 1995.” (fl.270 C.2). Consideró que de acuerdo con lo dispuesto por el literal a) del artículo 490 del Estatuto Tributario los ingresos que se originen en conceptos distintos a venta y prestación de servicios, no pueden hacer parte de la base para determinar la proporción de los impuestos descontables e imputables a las mismas. Que el cálculo de la liquidación efectuado por la Administración es contrario a las normas legales. Que la enajenación de salvamentos no se encuentra contenida dentro de las actividades mercantiles señaladas en los numerales 1 y 12 del artículo 20 del Código de Comercio y que por lo tanto las aseguradoras no son comerciantes responsables del impuesto a las ventas. Que según la naturaleza de los bienes objeto de enajenación - muebles que no han sido excluidos del gravamen -, se entiende configurado el hecho generador del impuesto sobre las ventas, de donde se infiere la responsabilidad de liquidar, cobrar y declarar tal impuesto (artículos 420, 421 y 437 del Estatuto Tributario). Que la enajenación de bienes recibidos por las compañías aseguradoras bajo el concepto de “salvamentos” constituye una actividad propia de las operaciones de seguros, lo cual, en el caso concreto, se registra dentro de las transacciones que maneja ordinariamente la entidad. Y que en este caso no se configuró el hecho irregular objeto de sanción por inexactitud.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Es interpuesto por CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A..

La sentencia recurrida es acusada de violar directamente normas sustanciales, así: el artículo 437 del Estatuto Tributario por interpretación errada que condujo a su no aplicación, literal a) del 420 y literal a) del 421 de ese mismo estatuto por aplicación indebida. Sostiene que, para que exista una determinada obligación tributaria a cargo de un “sujeto pasivo individualizado” se necesita la concurrencia simultánea de los cinco elementos sustanciales descritos por el artículo 338 de la Constitución Política y regulados por el Estatuto Tributario, que se refieren a: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. Señala que según la sentencia recurrida, toda persona vendedora de bienes muebles corporales es responsable del IVA frente a la Nación. Que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 437 del Estatuto Tributario la calidad de “responsable” o “sujeto pasivo” del IVA no se predica de toda persona que venda bienes muebles corporales. Que, repite, en la sentencia objeto del recurso extraordinario no cuenta la noción de comerciante o la de ejecutar habitualmente actos similares a los de aquél. Solo cuenta el elemento objetivo de la transferencia de dominio de bienes corporales muebles no excluidos, pues es evidente que si tal trasferencia la realiza una persona no responsable del impuesto, no nace a la vida jurídica dicha obligación, porque ésta no puede existir sin un sujeto pasivo, interpretándose tan equivocadamente la norma (artículo 437 E.T.) que conduce a

su no aplicación. Sostiene que de acuerdo con el inciso final del artículo 437 del Estatuto Tributario, no son en principio responsables del IVA, los comerciantes por la venta de bienes muebles corporales enajenados por fuera del giro ordinario de sus negocios. Que solo llegan a serlo por excepción, cuando se presenta el presupuesto del impuesto descontable en la adquisición previa de los mismos. Manifiesta que en el presente caso, no eran aplicables las disposiciones de los artículos 1,2, 420 y 421 del Estatuto Tributario, respecto a las operaciones de venta de salvamentos que por fuera del giro ordinario de sus negocios realiza la entidad recurrente, aunque se trate de bienes muebles teóricamente gravables.

Afirma en forma textual que: “En este orden de ideas, debe quedar claro que por aplicación del inciso final del artículo 437 y la correcta interpretación de su literal a), la aseguradora no es sujeto pasivo del IVA por la venta de bienes corporales muebles, como los salvamentos, puesto que no es comerciante con empresa dedicada a alguno de los ciclos de la producción o distribución de bienes y las enajenaciones correspondientes, cuando se efectúan, se realizan por fuera del giro ordinario del negocio y no dan lugar a descuento del IVA en su adquisición...”(fl.8 C. ppal).

Así mismo expresa, conforme al artículo 433 del Estatuto Tributario que si la venta del salvamento es el resultado del contrato de seguro el hecho generador y su base gravable especial no se aplican a todas la operaciones que conforman el servicio de seguros; norma ésta que prevalece sobre los literales a) de los

artículos 420 y 421 ibídem. Por último dice que la sentencia no aplicó el inciso final del artículo 437 del Estatuto Tributario y aplicó indebidamente los artículos 1, 2, 420 literal a) y 421 literal a) del mismo estatuto, ya que los comerciantes no son en principio responsables del IVA por la venta de bienes muebles corporales enajenados por fuera del giro ordinario de sus negocios y sólo por excepción podrían llegar a serlo. Continúa diciendo, que no puede deducirse que se trata de una actividad mercantil por omisión (artículo 20 del Código de Comercio) ni que corresponda al giro ordinario de sus negocios (artículo 38 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Se decide previas estas CONSIDERACIONES A) LA COMPETENCIA Es competente esta Sala para conocer del presente recurso según lo establecido en el artículo 194 del C.C.A. tal como fue modificado por el artículo 57 de la ley 446 de 1998, que reza, en lo pertinente: “El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas...”. Sobre este punto debe la Sala insistir en que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina el recurso extraordinario de súplica no es, ni puede ser, una nueva instancia y que solo se revisará la sentencia suplicada en el caso de que prospere el recurso extraordinario.

Ello quiere decir que para el solo efecto del recurso no es dable en esta etapa procesal analizar hechos ni dilucidar su legalidad. La actuación del juzgador se limita, única y exclusivamente, a verificar si se dá, o no, la existencia del cargo o cargos formulados por la parte recurrente, en escrito que por lo mismo ha de estar concebido con claridad y concreción y con la técnica procesal adecuada. Así, el juez de la súplica solo verificará si la sentencia en realidad viola normas sustanciales y si esa violación se da, en efecto, conforme a lo alegado, por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea de las mismas. Se trata de un juicio puramente jurídico sobre la decisión del juez de instancia en el cual está vedado todo aquello que, en materia de hechos y de pruebas, es propio o está naturalmente reservado a las instancias ordinarias. Como ya se dijo, esas decisiones de instancia solo serán examinadas por la Sala Plena si, a su juicio, se encuentra demostrada alguna de las causales de súplica ya citadas. B) EL RECURSO PROPIAMENTE DICHO Argumenta en esta oportunidad la parte recurrente que la sentencia suplicada viola directamente el artículo 437 del Estatuto Tributario y los artículos 13 y 363 de la Constitución Política. a) La Sala encuentra que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no aplicó indebidamente, ni dejó de aplicar, ni interpretó erróneamente el artículo 437 del Estatuto Tributario en cuanto motiva la inconformidad de la parte actora con la sentencia suplicada. En efecto, el artículo 437 del E.T. dispone:

“Los comerciantes y quienes realicen actos similares a los de ellos y los importadores son sujetos pasivos.

Son responsables del impuesto: a) En las ventas, los comerciantes, cualquiera que sea la fase de los ciclos de producción y distribución en la que actúen y quienes sin poseer tal carácter, ejecuten habitualmente actos similares a los de aquellos.”.

Por su parte, los literales a) de los artículos 420 y 421 del E.T. señalan en su orden: 1) Que el impuesto sobre las ventas se aplicará a la comercialización de bienes corporales muebles que no hayan sido excluidas de manera expresa; y, 2) A los hechos que deben considerarse como venta, incluidos todos los actos que impliquen transferencia del dominio de tales bienes, independientemente de la denominación que se dé a la convención que origine ese traspaso y de los términos en que éste se pacte. De conformidad con las disposiciones legales anteriores, son responsables del impuesto sobre las ventas no solo los comerciantes por las actividades (en este caso enajenación de bienes) que efectúan en el giro ordinario de sus negocios sino también aquellas personas que sin tener la aludida condición ejecutan frecuentemente actos afines a los de aquellos. Pues bien, contrario a lo expresado por la entidad suplicante, la Sala estima que las compañías de seguros sí son consideradas sujetos pasivos del impuesto sobre las ventas. En efecto, según el artículo 20 - numeral 10 - del Código de Comercio, las empresas de seguros y la actividad aseguradora en si misma, tanto en sus actos como en sus operaciones, son consideradas para todos los efectos legales como

mercantiles. Ahora bien, conforme al artículo 99 ibídem, se entienden incluidos dentro del objeto social mercantil no solo los actos que tienen que ver directamente con su objeto sino también las acciones que están encaminadas a ejercer derechos o hacer cumplir obligaciones emanadas de la existencia y actividad propia de la sociedad comercial. En conclusión, cuando las compañías de seguros comercian bienes recibidos en salvamento, es decir, cuando realizan actividades consideradas como mercantiles, son sujetos pasivos del impuesto sobre las ventas. Al respecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señala: “... las compañías de seguros son comerciantes que tienen por objeto la realización de operaciones de seguro, y que es comercial la actividad aseguradora, según lo establecido en los artículos 38 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 20, numeral 10, del Código de Comercio. Se entienden incluidos en ese objeto los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan por finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad, según lo establecido en el artículo 99 del Código de Comercio. Se entiende por salvamento la cosa siniestrada cuya propiedad adquiere la aseguradora cuando ha indemnizado al asegurado por pérdida total. Si los salvamentos, entonces, se adquieren con el pago de indemnizaciones, su enajenación se entiende incluida en el objeto social de la aseguradora en tanto constituye ejercicio de un derecho derivado de su actividad y, por tanto, actividad propia de su giro ordinario. Siendo así, y conforme lo establecido en los artículos 420, literal a, 421, literal a, y

437, literal a, del Estatuto Tributario, las compañías de seguros son responsables del impuesto sobre las ventas en la enajenación de salvamentos.”1. En tal caso, la Sala no encuentra que la sentencia suplicada de la sección cuarta haya violado directamente la norma invocada del Estatuto Tributario, por el contrario, tal providencia se ajustó, tanto en su interpretación como en su aplicación, a la normatividad tributaria vigente. b) En cuanto a la alegada violación - por falta de aplicación - de los artículos 13 y 363 de la Constitución Política, que consagran en su orden el principio de igualdad de todos ante la ley así como el derecho a recibir un mismo trato de las autoridades y el principio de equidad en el cual debe fundamentarse, entre otros, todo el sistema tributario, la Sala dirá que tampoco comparte en este sentido los argumentos de la parte recurrente. Sí, las compañías de seguros son sujetos pasivos del impuesto sobre las ventas y no existe posibilidad alguna de establecer violación del principio de igualdad en cuanto al tratamiento que se les ha dado en esta materia a las entidades bancarias, no encuentra la Sala que frente a estas compañías se haya hecho discriminación por parte de la providencia recurrida. 1 Sentencia de noviembre 27 de 2001, expediente S-183, actor LATINOAMERICANA DE SEGUROS S. A., M.P. Dr. Mario Alario Méndez. De otra forma no se hubiera dicho, con equidad, que las compañías de seguros son sujetos pasivos del impuesto a las ventas cuando comercializan bienes recibidos en salvamento, sencillamente porque eso es lo que manda la ley y ésta, por principio, es equitativa.

En cuanto se refiere a esta causal, se expresa en la misma sentencia: “Tampoco prospera el cargo derivado de la alegada violación de los artículos 13 y 363 de la Constitución si, como se explicó, los artículos 420, literal a, 421, literal a, y 437, literal a, del Estatuto Tributario fueron adecuadamente aplicados, aun cuando en aplicación de esos mismos artículos a entidades distintas se hubiera llegado a conclusiones diferentes.”2. Decir lo contrario, mientras la ley no lo establezca, sí que sería violatorio de los principios constitucionales enumerados en el precitado artículo 363 de la Carta. Lo anterior es suficiente, a juicio de la Sala, para proferir la decisión que sigue. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto mediante apoderado por la sociedad CHUBB DE COLOMBIA COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2000 por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2º Condenar en costas a la parte suplicante. Liquídense. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente a la sección de origen. Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 2 Ibídem.

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

TARSICIO CACERES TORO REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ P.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ RICARDO HOYOS DUQUE

JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE FILEMON JIMENEZ OCHOA

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. OLGA INES NAVARRETE B.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

RAFAEL E. OSTAU LAFONT P. DARIO QUIÑONES PINILLA

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General