CE-11001-03-15-000-2000-6629-01(S-629)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. No procede revisión de la sentencia con fundamento en violación indirecta de la ley / FACULTAD DISCRECIONAL - No es absoluta: límites están dados por la ley / DESVIACION DE PODER - Configuración: desvinculación tenía un objetivo diferente al buen servicio / REINTEGRO AL CARGO - Procedencia. Configuración de desviación de poder El apoderado judicial de la entidad demandada también denuncia la violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Concreta el cargo en que el Instituto de Seguros Sociales gozaba de la facultad discrecional, otorgada en los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973, para declarar insubsistentes aquellos cargos que son de libre nombramiento y remoción, potestad que estima puede ser ejercida “libremente, sin que sea necesario motivar la decisión”. Para el impugnante la facultad discrecional no se encuentra sometida por ataduras de ninguna índole y siempre se presume su legalidad. Sobre este punto la Sala Plena no comparte la apreciación de la entidad recurrente sobre el alcance del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968. La facultad de libre nombramiento y remoción de que disponen algunas autoridades administrativas, es discrecional en el sentido que la ley les reconoce la posibilidad de apreciar libremente los motivos, y de esta forma que tomen, por razones del servicio la decisión correspondiente. En desarrollo de tal potestad, se exime a la

autoridad de motivar la decisión, pero ello no puede significar que se trate de una facultad que pueda ejercer sin ningún límite, porque ello eliminaría la posibilidad de control judicial de los actos en que se desarrolla, lo que extinguiría la ulterior responsabilidad del Estado o de sus funcionarios. En el actual Estado de derecho, no existen facultades puramente discrecionales, pues su ejercicio debe enmarcarse en la misma ley. La oportunidad, la conveniencia y la razonabilidad son el marco de libertad del funcionario. En el presente caso, la Sección Segunda estimó que el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante, configuró una desviación de poder por parte del Instituto de los Seguros Sociales, porque la desvinculación tenía un objetivo diferente al buen servicio, pues pretendía imponer una sanción por irregularidades en las que se comprobó que el actor no tenía responsabilidad alguna. La conclusión a la que llegó el a-quem, desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado, conforme a las normas que acaban de comentarse, de donde se concluye que no existió la pretendida violación al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, porque la consecuencia jurídica adoptada por la Sección Segunda de ésta corporación es adecuada las conclusiones fácticas a las que llegó.

NOTA DE RELATORIA: La suplicada fue la sentencia 1602-99 de 11 de

noviembre de 1999. Sección Segunda Subsección B. Ponente: Carlos Arturo Orjuela Góngora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil cuatro (2004)

Radicado 11001-03-15-000-2000-6629-01(S - 629)

Actor: BERNARDO VIVAS REINA Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, contra la Sentencia de fecha noviembre 11 de 1999, proferida por la Sección Segunda Subsección B de la Corporación, que accedió en segunda instancia a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor BERNARDO VIVAS REINA, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales ISS, para que se decretara la nulidad de la Resolución 1255 del 6 de marzo de 1996, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento del cargo de “Jefe de Departamento II, 8 horas, registro 24.558, Departamento Seccional de Bienes y Servicios VA/GSA, Seccional Valle del Cauca.” Así mismo solicitó que se ordenara a la entidad demandada su reintegro al mismo cargo a otro similar o de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio. También requirió el pago de las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, incrementos y demás emolumentos dejados de pagar. La Sección Primera del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de fecha 11 de diciembre de 1998, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que la actuación acusada se originó en la facultad

discrecional que la autoridad administrativa posee en virtud de la ley, pues el actor ocupaba un empleo de libre nombramiento y remoción y por tanto no gozaba de fuero alguno que le otorgara estabilidad en el cargo, ni su labor era de periodo fijo. El apoderado judicial del actor interpuso recurso de Apelación contra la sentencia del Tribunal, por lo cual el Consejo de Estado, a través de su Sección Segunda, asumió la competencia en segunda instancia. EL FALLO SUPLICADO Mediante sentencia del 11 de noviembre de 1999, la Sección Segunda de la Corporación revocó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda en juicio de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor BERNARDO VIVAS REINA. En su lugar decretó la nulidad de la Resolución N° 1255 de fecha 6 de marzo de 1996 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de “Jefe de Departamento II, 8 horas, registro 24.558, Departamento Seccional de Bienes y Servicios VA/GSA, Seccional Valle del Cauca.” Como restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada el reintegro del demandante al mismo cargo o a otro de similar o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio. Igualmente ordenó reconocer y pagar todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, incrementos y demás emolumentos dejados de pagar desde la fecha del retiro y hasta cuando sea efectivamente reincorporado al servicio, aclarando que no ha

existido solución de continuidad en la prestación del servicio a la entidad demandada por parte del actor. El a-quem consideró que el acto acusado fue expedido en forma irregular, y sin buscar el fin del buen servicio, por lo que quedó desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara. Estimó que la entidad demandada expidió la declaratoria de insubsistencia con base en las noticias publicadas en los medios de comunicación, que daban cuenta de irregularidades cometidas en unos contratos de compra de elementos por el I.S.S. Manifestó que al actor se le abrió investigación disciplinaria por su comportamiento presuntamente omisivo en el desempeño de las funciones de su cargo; la cual fue resuelta mediante Resolución N° 0760 de fecha 1 de marzo de 1999, donde la Vicepresidencia Administrativa del Instituto de Seguros Sociales resolvió absolver de responsabilidad disciplinaria al actor. (fl. 319-343 cuaderno principal) Agregó que la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Administración Pública y Justicia, Fiscalía 94 Seccional, mediante el interlocutorio N° 011 de fecha 14 de febrero de 1997, definió la situación jurídica del actor por el ilícito de Celebración Indebida de Contratos, absteniéndose de dictarle medida de aseguramiento alguna, y profirió Resolución de Preclusión de investigación. (fl 228 - 255 del cuaderno principal). Por lo anterior concluyó que el actor no participó en los hechos irregulares que se le endilgaron tanto en la investigación penal como en la disciplinaria, y que su conducta fue adecuada, en el ejercicio de sus funciones. EL RECURSO EXTRAORDINARIO El apoderado judicial del instituto de Seguros Sociales, solicitó infirmar la

Sentencia de segunda instancia y en su lugar, se confirme el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca. Consideró que la sentencia impugnada violó de manera directa, por falta de aplicación, los artículos 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 4° de la Constitución Política; 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973. Manifestó el impugnante, que la providencia del Consejo de Estado no indicó las pruebas que le permitieron concluir: Que el I.S.S. expidió la insubsistencia con base en irregularidades detectadas; Que existe relación de causalidad entre el informe de auditoría externa y la declaratoria de insubsistencia, y que la entidad no se adecuó al fin del buen servicio público y por tanto su actuación fue irregular. Agregó que esta Corporación no tuvo en cuenta que el actor es un empleado de libre nombramiento y remoción, y por lo tanto puede ser declarado insubsistente libremente sin que sea necesario motivar la decisión. Por ello estimó que no se aplicó el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que prevé la discrecionalidad de algunas decisiones de la administración, como la que se juzga, conforme a la potestad originada en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 y el 107 del Decreto 1950 de 1973. Agregó que la existencia de un proceso disciplinario no impide que la entidad haga uso de la facultad de remover al funcionario investigado. Señaló que el nombramiento de un empleado público no perteneciente a carrera puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin

motivar la providencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala Plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado debe decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, demandada, contra la providencia de fecha noviembre 11 de 1999, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación. Conforme con el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, el Recurso extraordinario de Súplica procede contra sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, cuando el fallo viole directamente normas sustanciales bajo los conceptos de aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. La finalidad principal del recurso es garantizar la juridicidad de las sentencias, mediante la defensa de la Constitución y la Ley. De acuerdo con los términos del recurso, el cargo se concreta en la violación a los artículos 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo, y 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973. También fue citado el artículo 4° de la Constitución Política, pero el recurrente omitió señalar expresamente los motivos de su infracción. Ante la ausencia de este requisito establecido en la ley, la Sala se abstendrá de examinar esta disposición. El apoderado judicial de la entidad impugnante también citó los artículos 174, 176, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, normas éstas que se citan como parte de la proposición jurídica completa, por lo que su examen se realizará al

lado de las normas sustanciales que se dicen vulneradas. Acusa el recurrente, que se violó el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el cual dispone: “Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.” Justifica la violación en que el a-quem dio por cierto que la insubsistencia se dictó con fundamento en el informe de auditoría realizado al interior de la entidad y por tanto, el acto no tuvo soporte objetivo. Pero el fallo impugnado no indicó los fundamentos probatorios que permitieran desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado. Con el anterior planteamiento, la entidad impugnante dirige la acusación a que las conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador no fueron las correctas y como consecuencia de ello se vulneró indirectamente la norma transcrita. La ley limitó la procedencia del recurso extraordinario de súplica a la violación directa de normas sustanciales, es decir, por circunstancias ajenas a la cuestión

meramente fáctica. Cuando se invoca la violación directa de la ley, se parte del supuesto de que el fallador captó la realidad que muestra el expediente, pero erró al asignar el derecho, por no aplicar la norma que correspondía a estos hechos, o por aplicarla pero en un sentido desfigurado, o bien por hacerla actuar en indebidamente. Dado que en este caso se invocan problemas probatorios de la sentencia, que se concretaron, según la recurrente, en la incorrecta apreciación de los hechos, encuentra la Sala que el cargo hace relación a la violación indirecta de la ley, que no es susceptible de ser revisado a través del recurso extraordinario de súplica. El juzgador de segundo grado goza de autonomía en la estimación de los elementos de convicción incorporados al proceso, por lo que sus decisiones no pueden ser infirmadas con fundamento en aspectos de hecho, aún en el caso que la Sala Plena, en desarrollo del recurso extraordinario de súplica, discrepe del criterio tenido en cuenta por la Sección o Subsección para llegar a una conclusión. Sólo son susceptibles de ser examinadas, aquellas sentencias en que se verifique con certeza la existencia de un yerro jurídico. Por lo expuesto el cargo de violación a los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y 174, 176, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, no está llamado a prosperar. El apoderado judicial de la entidad demandada también denuncia la violación del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que dispone: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o

particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Concreta el cargo en que el Instituto de Seguros Sociales gozaba de la facultad discrecional, otorgada en los artículos 26 del Decreto 2400 de 1968 y 107 del Decreto 1950 de 1973, para declarar insubsistentes aquellos cargos que son de libre nombramiento y remoción, potestad que estima puede ser ejercida “libremente, sin que sea necesario motivar la decisión”. Para el impugnante la facultad discrecional no se encuentra sometida por ataduras de ninguna índole y siempre se presume su legalidad. Sobre este punto la Sala Plena no comparte la apreciación de la entidad recurrente sobre el alcance del artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, que dispone: D.L. 2400/68. “Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo de carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. (...)” La facultad de libre nombramiento y remoción de que disponen algunas autoridades administrativas, es discrecional en el sentido que la ley les reconoce la posibilidad de apreciar libremente los motivos, y de esta forma que tomen, por razones del servicio la decisión correspondiente. En desarrollo de tal potestad, se exime a la autoridad de motivar la decisión, pero

ello no puede significar que se trate de una facultad que pueda ejercer sin ningún límite, porque ello eliminaría la posibilidad de control judicial de los actos en que se desarrolla, lo que extinguiría la ulterior responsabilidad del Estado o de sus funcionarios. En el actual Estado de derecho, no existen facultades puramente discrecionales, pues su ejercicio debe enmarcarse en la misma ley. La oportunidad, la conveniencia y la razonabilidad son el marco de libertad del funcionario. En el presente caso, la Sección Segunda estimó que el acto que declaró la insubsistencia del nombramiento del demandante, configuró una desviación de poder por parte del Instituto de los Seguros Sociales, porque la desvinculación tenía un objetivo diferente al buen servicio, pues pretendía imponer una sanción por irregularidades en las que se comprobó que el actor no tenía responsabilidad alguna. La conclusión a la que llegó el a-quem, desvirtúa la presunción de legalidad del acto demandado, conforme a las normas que acaban de comentarse, de donde se concluye que no existió la pretendida violación al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, porque la consecuencia jurídica adoptada por la Sección Segunda de ésta corporación es adecuada las conclusiones fácticas a las que llegó. Como se indicó anteriormente, los criterios tenidos en cuenta por el juzgador para llegar al convencimiento de los hechos, no son objeto del presente recurso, por lo que el fallo impugnado deberá ser confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA No prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de fecha noviembre 11 de 1999, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. Cópiese, notifíquese, cúmplase. Una vez ejecutoriada, devuélvase a la Sección de origen. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE REINALDO CHAVARRO BURITICA

RUTH SRELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER EDUARDO HERNANDEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

FILEMON JIMENEZ OCHOA LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

DARIO QUIÑONES PINILLA HECTOR J. ROMERO DIAZ

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General