CE-11001-03-15-000-2000-7703-01(S-703)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. No se configuró falta ni indebida de aplicación de normas / RETIRO DEL SERVICIO - Procedencia por llamamiento a calificar servicios. Facultad discrecional en la Policía Nacional / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro en la Policía Nacional con el concepto de la Junta Asesora y 15 años de servicios. Llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Retiro en la Policía Nacional. Requisitos Planteó el recurrente como primer cargo, la violación directa por falta de aplicación de los artículos 2º, 3º, 4º, 6º, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y 252 de la Constitución, artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, artículos 32, 50 y 66 del decreto 354 de 1994, y el artículo 1º del decreto 2584 de 1993, y por indebida aplicación de los artículos 27 numeral 1 y 29 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 6º, numeral 1, literal b y 7º del decreto 574 de 1995. Revisado el planteamiento del cargo, es evidente la falta de técnica en su formulación, por cuanto en el recurso extraordinario no son admisibles acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general del contenido de los preceptos constitucionales, las leyes o estatutos especiales, en los términos propuestos por el recurrente. El cargo carece de la exposición clara de los motivos o razones por los cuales el recurrente considera que en la sentencia se incurrió en

violación directa de las normas citadas, en razón a que no lo formula confrontando el contenido específico de tales preceptos con la orientación que manejó la sentencia objeto del recurso. Lo expuesto en las sentencias que cita y transcribe, no suple la responsabilidad del recurrente toda vez que la violación directa de la norma sustantiva no se deduce de lo expuesto en otras sentencias, sino del examen del fallo suplicado con la normatividad invocada. Los vicios de falsa motivación y desviación de poder que atribuye el acto impugnado, debieron ser objeto de comprobación en la instancia correspondiente a través del examen y valoración de la prueba regularmente incorporada al proceso. En el recurso extraordinario de súplica no es posible reabrir el debate probatorio, porque esto no corresponder a una nueva instancia, la tarea del juez se circunscribe a confrontar el fallo impugnado con el precepto invocado con el fin de deducir la supuesta violación directa de la norma sustanciales, en las modalidades de falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación, sin que en dicha labor sea posible realizar un nuevo examen al acto acusado para establecer los vicios de falsa motivación y desviación de poder.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 11001-03-15-000-2000-7703-01(S-703)

Actor: CLIMACO CARDENAS ACOSTA

Demandado: POLICIA NACIONAL

Se resuelve el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de agosto de 2.000 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Clímaco Cárdenas Acosta, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declarara nula la resolución 586 de 20 de febrero de 1998, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, mediante la cual se le retiró del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios.

Dijo el demandante que estuvo vinculado a la Policía Nacional durante más de 17 años, tiempo durante el cual se distinguió por sus capacidades morales y profesionales; agregó que el acta del Comité de Oficiales Subalternos que recomendó su retiro no reúne los requisitos establecidos en la sentencia C525 de 1995, por cuanto previamente no se evaluó su hoja de vida y una vez tomada la decisión no le fue notificada. Que fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios en forma arbitraria, con infracción de la Constitución Política y la ley; que dicho acto fue expedido en forma irregular, con desviación de poder y falsa motivación, porque no se anotó en la hoja de vida el motivo de tal decisión. Alegó que hubo desvío de la facultad discrecional, ya que su retiro tiene un evidente carácter sancionatorio. Dijo también que en su caso se violó el debido proceso y su derecho de defensa,

porque no se le escuchó en descargos antes de sancionarlo con la destitución, ni se le dio oportunidad de rendir descargos. Finalmente señaló que hubo falsa motivación, porque los móviles ocultos que determinaron su separación, no tuvieron como fin el buen servicio público, además, se desconoció el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. La sentencia de primera instancia Es la de 19 de noviembre de 1999, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima denegó las pretensiones de la demanda.

Dijo el Tribunal que el retiro del demandante se produjo no por razones de orden disciplinario, sino en ejercicio de la facultad discrecional establecida en los artículos 23 y 27 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 5º y 6º, numeral 2, literal f del decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibídem, que permite el retiro de agentes por razones del servicio y por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, para cuyo efecto es suficiente la recomendación previa del Comité de Evaluación de Auxiliares Subalternos; que ninguna de las normas citadas exige al Comité que para emitir su recomendación deba evaluar la hoja de vida del agente que se pretende separar del servicio; que tampoco exige que se consulte previamente con el superior inmediato, ni establece formalidades respecto de su contenido frente al acto administrativo que dispone el retiro del servicio; que no es necesario motivarlo ni indicar las razones que sustentan su emisión, como tampoco dejar constancia sobre si se evaluó la

hoja de vida. Concluyó el Tribunal que si en el caso no se dieron razones del buen servicio y se presentó desviación de poder en la remoción del demandante, ello no fue demostrado y en consecuencia no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara actos como el demandado.

3. La sentencia impugnada Es la de 10 de agosto de 2000, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo, confirmó el fallo proferido por el

Tribunal Administrativo del Tolima. Se dijo en la sentencia de segunda instancia que la resolución por la cual se retiró del servicio al demandante fue expedida por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 27, numeral 1 y 29 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 6º, numeral 1, literal b y 7º del decreto 574 de 1995; que como se lee en el acto acusado, fue en ejercicio de la facultad conferida al Director de la Policía que se llamó a calificar servicios al demandante, atribución que sólo está condicionada a que se hayan cumplido quince años de servicio; que esta condición aparece demostrada en el extracto de la hoja de vida del demandante, toda vez que ingresó a la institución el 16 de noviembre de 1981 y su retiro se produjo el 20 de febrero de 1998; que el demandante se queja de que el concepto del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos no le fue notificado y por ello no pudo ejercer su derecho de defensa; que tal razonamiento no es acertado, pues el único requisito para retirar a los

agentes por llamamiento a calificar servicios es que los hubieran prestado por más de 15 años; que en el proceso no se demostró la existencia del concepto, ni que se le hubiera imputado algún cargo del cual el señor Cárdenas Acosta tuviera que defenderse; que no son de recibo los razonamientos del demandante, en cuanto califica de irregular el procedimiento aplicado en la expedición del acta, porque no siguió los derroteros trazados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525/95 pues, por una parte, no se encontró prueba de la existencia de la mencionada acta y por otra, las normas objeto de examen en dicha sentencia contemplan supuestos diferentes a los que se estudiaban en la litis, ya que ellas se referían al retiro del servicio de agentes, oficiales y suboficiales en cualquier tiempo, sin consideración a que hubieran servido 15 o más años a la institución; que las preceptivas en que se fundamentó el acto demandado no exigen, como solicita el demandante, que para el ejercicio de la potestad referida se juzgue la conducta del agente, pues lo que persigue el ejercicio discrecional del llamamiento a calificar servicios es la buena prestación del mismo, que no la penalización de faltas; que así entonces mal podría endilgarse a la entidad demandada violación del derecho de defensa, que debe garantizarse en los procesos disciplinarios. En cuanto a que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución debieron pesar para no retirar al demandante, el fallo acusado señaló que tratándose de decisiones discrecionales como la acusada no

generan por sí solas fuero de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley le ha conferido a los nominadores, pues bien pueden existir otros motivos que hagan aconsejable el retiro de funcionarios. Por ser un vicio del acto administrativo que, en principio, goza de la presunción de legalidad, la carga de la prueba de desvío de poder le corresponde al impugnante y es este quien tiene que demostrar que la administración ha perseguido un fin diferente a aquel que el derecho ha asignado, cuestión que no aconteció en este caso. Concluyó que tuvo razón el Tribunal al considerar que no fueron demostrados los vicios de que se acusó al acto demandado, por lo que se imponía la confirmación del fallo apelado.

4. El recurso extraordinario de súplica El recurrente interpuso el recurso extraordinario de súplica contra la sentencia

referida, formulando tres cargos, así:

1. Violación directa por falta de aplicación de los artículos 2º, 3º, 4º, 6º, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y 252 de la Constitución Política, 36 del Código Contencioso Administrativo, 32, 50 y 66 del decreto 354 de 1994 y 1º del decreto 2584 de 1993, y por indebida aplicación de los artículos 27, numeral 1 y 29 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 6º, numeral 1, literal b, y 7º del decreto 574 de

1995. Como sustento de este cargo, dijo que la facultad discrecional con que fue investido el nominador no es absoluta, como parece concluirlo en los fallos que

sirven de sustento a la sentencia recurrida para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda; que el legislador no pudo haber revestido al nominador de la facultad discrecional para que abusara de dicho poder, por el contrario, para que hiciera uso de ella en casos concretos pero bien definidos, con el fin de que no quedara supeditado a largos procedimientos; que hay falsa motivación en la decisión pues a pesar de que se afirmó que se actuó en ejercicio de la facultad discrecional conferida por la ley, ella estuvo precedida por móviles diferentes al buen servicio, es decir, que hay una relación causa a efecto, que convierte la decisión en arbitraria e injusta, por ello insistió en que se violó su derecho de defensa y del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Política. Señaló que tampoco se demostró cómo la entidad demandada mejoró el servicio con su retiro.

2. Invocó como segundo cargo la interpretación errónea de las sentencias de la Corte Constitucional C-525 de 1995, T-533 de 1999 y T-201810, y aplicación indebida de los artículos 11 del decreto 574 de 1995 y 52 del decreto 41 de 1994.

Reiteró la violación directa por falta de aplicación de las normas invocadas en el primer cargo. Manifestó que en dichas sentencias, la Corte Constitucional explicó la función que cumplen los Comités de Evaluación para explicar que el fallo suplicado no atendió las directrices en ellas expuestas.

3. Propuso como tercer cargo el que denominó violación del debido proceso supralegal consistente en la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución,

pues dijo, que bastaba con examinar el texto del fallo suplicado, para advertir que el mismo no hizo referencia alguna a la obligación que tienen los jueces de acatar la doctrina constitucional, para el caso concreto la “discusión jurídica” sobre la aplicación del artículo 11 del decreto 574 de 1995; que si la segunda instancia estimaba que no estaba obligada a acatar la doctrina constitucional debió expresarlo para que la parte interesada tuviera oportunidad de contra argumentarla a través del recurso extraordinario de súplica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso extraordinario de súplica, dice el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, y es su causal la violación directa de normas sustanciales, por su aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

Ha de tratarse, entonces, de violación directa, que es la infracción que no resulta de errores, de hecho o de derecho, en la apreciación de las pruebas; cuando ello ocurre, es decir, cuando la infracción resulta de la errónea apreciación de las pruebas, la violación es indirecta. También ha de tratarse de normas sustanciales, que son, dicho de manera muy general, aquellas que otorgan derechos e imponen obligaciones, por oposición a las normas procesales, que son las que establecen los procedimientos para hacer valer o exigir el cumplimiento de esos derechos y obligaciones. Se violan las normas sustanciales por falta de aplicación cuando no se aplican a los casos que regulan; por aplicación indebida, cuando, no obstante haber sido

rectamente entendidas, se las aplica a hechos que no regulan o se las hace producir efectos distintos de los establecidos en las mismas; y por interpretación errónea, cuando se las entiende equivocadamente.

1. Planteó el recurrente como primer cargo, la violación directa por falta de aplicación de los artículos 2º, 3º, 4º, 6º, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y 252 de la Constitución, artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, artículos 32, 50 y 66 del decreto 354 de 1994, y el artículo 1º del decreto 2584 de 1993, y por indebida aplicación de los artículos 27 numeral 1 y 29 del decreto 262 de 1994, modificados por los artículos 6º, numeral 1, literal b y 7º del decreto 574 de 1995.

Las normas que sirvieron de fundamento para la expedición del acto acusado y que el demandante considera fueron indebidamente aplicadas, disponen: El artículo 6º, numeral 1, literal b, del decreto 574 de 1.995, dice: “ARTICULO 6º. El artículo 27 del Decreto 262 de 1994, quedará así: ARTICULO 27. Causales de retiro. El retiro del servicio activo de los Agentes se produce por las siguientes causales:

1. Retiro temporal con pase a la reserva […] b) Por llamamiento a calificar servicios

[...]”. Y el artículo 7º: “ARTICULO 7º. El artículo 29 del Decreto 262 de 1994, quedará así: ARTICULO 29. Retiro por llamamiento a calificar servicios. Los Agentes de la

Policía Nacional sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo las excepciones consagradas en el presente Decreto”. Para sustentar el primer cargo dijo que la facultad discrecional con que fue investido el nominador no es absoluta, como parece concluirse en los fallos que sirvieron de fundamento a la sentencia recurrida para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda; que el legislador no pudo haber revestido al nominador de la facultad discrecional para que abusara de dicho poder, por el contrario, para que hiciera uso de ella en casos concretos pero bien definidos, con el fin de que no quedara supeditado a largos procedimientos; que hay falsa motivación en la decisión puesto que a pesar de que se afirme que se actuó en ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la ley, ella estuvo precedida por móviles diferentes al buen servicio, es decir, que hay una relación causa a efecto, que convierte la decisión en arbitraria e injusta y por ello insiste en que se le violó el derecho de defensa y del debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Política; que tampoco se demostró cómo la entidad demandada mejoró el servicio con su retiro. Planteado así el cargo, es evidente la falta de técnica en su formulación, por cuanto en el recurso extraordinario no son admisibles acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general del contenido de los preceptos constitucionales, las leyes o estatutos especiales, en los términos propuestos por el recurrente. El cargo carece de la exposición clara de los motivos

o razones por los cuales el recurrente considera que en la sentencia se incurrió en violación directa de las normas citadas, en razón a que no lo formula confrontando el contenido específico de tales preceptos con la orientación que manejó la sentencia objeto del recurso. Lo expuesto en las sentencias que cita y transcribe, no suple la responsabilidad del recurrente toda vez que la violación directa de la norma sustantiva no se deduce de lo expuesto en otras sentencias, sino del examen del fallo suplicado con la normatividad invocada. Los vicios de falsa motivación y desviación de poder que atribuye el acto impugnado, debieron ser objeto de comprobación en la instancia correspondiente a través del examen y valoración de la prueba regularmente incorporada al proceso. En el recurso extraordinario de súplica no es posible reabrir el debate probatorio, porque esto no corresponder a una nueva instancia, la tarea del juez se circunscribe a confrontar el fallo impugnado con el precepto invocado con el fin de deducir la supuesta violación directa de la norma sustanciales, en las modalidades de falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación, sin que en dicha labor sea posible realizar un nuevo examen al acto acusado para establecer los vicios de falsa motivación y desviación de poder.

2. El segundo cargo planteado es la interpretación errónea de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional C-525 de 1995, T-533 de 1999 y T-201810, asimismo reiteró la violación directa por falta de aplicación de las normas invocadas en el primer cargo.

Dijo el recurrente que la sentencia suplicada ignoró que el acto de retiro del

servicio no contó con la previa recomendación del Comité de Evaluación, en los precisos términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, mediante la que declaró exequible el artículo 11 del decreto 574 de 1995, en cuanto expresó que tales comités tienen a su cargo el examen de los cargos que inducen a la separación, la hoja de vida de la persona cuyo retiro es propuesto, la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción de lo cual debe dejarse constancia y notificar al implicado. Al respecto basta anotar que el recurso extraordinario de súplica solo admite como causa la violación directa de normas sustanciales, en sus modalidades de falta de aplicación, interpretación errónea y aplicación indebida, razón por la cual resulta improcedente formular una acusación de violación directa con fundamento en que se interpretó erróneamente una sentencia judicial.

3. El tercer cargo que denominó supralegal por violación al debido proceso “[…] consistente en la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política”, pues dijo, que si el fallador consideraba que no estaba obligado a acatar la doctrina constitucional de la Corte, relacionada con las recomendaciones de los Comités de Evaluación, así debió expresarlo en el fallo impugnado, para darle oportunidad a la parte afectada de contra argumentar mediante el recurso extraordinario de súplica, si es que la argumentación del fallo implicaba violación de normas sustanciales. Además transcribió algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional por medio de la cual declaró exequibles los artículos 11 del

decreto 574 de 1995 y 12 del decreto 573 del mismo año. Sobre este particular observa la Sala de una parte, que planteamientos similares fueron expuestos en los cargos anteriores, los cuales no prosperan por las razones ya anotadas y de otra, el recurso extraordinario de súplica busca corregir errores de la sentencia cuando incurre en violación directa de la norma sustancial, confrontando la sentencia con la respectiva disposición legal, no con otras sentencias. La jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial y no causal del recurso extraordinario de súplica. Por las razones explicadas, habrá de declararse infundado el recurso interpuesto.

III. DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Declárase infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente a la Sección de origen.

NOTIFIQUESE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON RICARDO HOYOS DUQUE

FILEMON JIMENEZ OCHOA LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Ausente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA DARIO QUIÑONES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Ausente

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ELIZABETH WHITTINGHAM GARCIA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General