CE-11001-03-15-000-2000-7757-01(S-757)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Requisitos. Inexistencia de violación directa de norma por falta de aplicación. Retiro del servicio en la Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Procedencia en la Policía Nacional por recomendación del Comité de Evaluación / POLICÍA NACIONAL - Procedencia del retiro del servicio por recomendación del Comité de Evaluación / ACTA DE RETIRO - No requiere motivación. Facultad discrecional en la Policía Nacional NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia S-025 de 1 de junio de 2004. Sala Plena. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Leopoldo

Luna. Demandado: Director General de la Policía Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., primero (01) de junio de dos mil cuatro (2004).

Radicación numero: 11001-03-15-000-2000-7757-01(S-757)

Actor: JESÚS ARNULFO RIVERA BARBOSA Demandado: DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 2 de noviembre de 2000, proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” del

Consejo de Estado. ANTECEDENTES La demanda Jesús Arnulfo Rivera Barbosa solicitó que se declarara la nulidad de la resolución número 000454 del 30 de enero de 1996, expedida por el Director General de la

Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad de la misma dirección. En la demanda señaló como hechos los siguientes: Laboró como Agente Profesional al servicio de la Policía Nacional durante 7 años, con lealtad, honestidad, eficiencia y fue separado del servicio activo sin justa causa y sin recomendación previa de su comandante inmediato, no obstante haber desempeñado sus funciones en forma responsable y honrada, observando una conducta irreprochable como se demuestra en su respectiva hoja de vida. El Acta del Comité de Evaluación que recomendó su retiro es manifiestamente contraria a la ley (decreto 354 de 1994), puesto que si bien se aduce para ello “asuntos relacionados con el servicio” no se expuso ningún hecho concreto y verídico para demostrar tal situación; además, no se tuvo en cuenta su trayectoria profesional ni se evaluó su hoja de vida ni su comportamiento dentro de la institución. El Director General de la Policía Nacional afirmó en un medio de comunicación, el 5 de julio de 1995, que los retiros de la institución obedecían a hechos de corrupción. Y, el Comandante de la Policía Metropolitana ofició a los Comandantes de Estación y Jefes de Plana Mayor para que enviaran listas de funcionarios corruptos con el fin de aplicar los decretos 573, 574 y 132. Sin fundamento alguno, el Director avaló la recomendación del Comité de Evaluación, a pesar de que su Comandante no envió informe que lo comprometiera. La recomendación del Comité es infundada pues allí no se señaló

razón alguna para su retiro y sin agotar el procedimiento establecido en el decreto 574 de 1995, incurriendo en expedición irregular del acto y desviación de poder. El acto acusado violó el debido proceso y el derecho de defensa al no expresar las razones por las cuales se le retiró del servicio. La recomendación del Comité de Evaluación no contiene un juicio o análisis de sus circunstancias personales y profesionales que conduzca a la conveniencia o inconveniencia de su retiro. Al momento de su retiro de la entidad se le estaban adeudando unos días de vacaciones. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. Fundó la decisión en los siguientes argumentos: El presente asunto se contrae a establecer si la resolución 000454 del 30 de enero de 1996, expedida por el Director General de la Policía Nacional, se ajusta a derecho. Considera el recurrente que la jurisprudencia y las disposiciones violadas constituyen pruebas de ilegalidad del acto. Al respecto basta decir que conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el juez en sus providencias solo está sometido al imperio de la ley, y que según la misma disposición constitucional la jurisprudencia es solo un criterio auxiliar de la actividad judicial. De otra parte, la ley tampoco constituye prueba de los hechos. Como se sabe, la ley manda, permite o prohíbe y corresponde a quien alega la violación de la misma probar a través de los medios idóneos (conducentes y pertinentes) los supuestos

de hecho que la ley prevé. De allí que el artículo 177 del C. de P.C. prescriba que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Violación del debido proceso y del derecho de defensa. Expedición Irregular del acto. El retiro del señor Jesús Arnulfo Rivera Barbosa del servicio activo de la Policía Nacional se produjo mediante la resolución 000454 del 30 de enero de 1996, expedida por el Director General de la Policía Nacional en uso de las facultades que le confieren los artículos 5 y 6 - numeral 2 literal f) - del decreto 574 de 1995, en concordancia con el artículo 11 ibídem. Como se sabe, la facultad legalmente denominada “Retiro por disposición de la Dirección General” aplicada al personal de la Policía Nacional, compete ejercerla al Director General de esa entidad. El acto de “retiro por voluntad del Director General” es la concreción propia de una facultad discrecional. El artículo 11 del Decreto 574 de 1995, es claro en señalar que el retiro por voluntad del Director General de la Policía Nacional es una facultad discrecional que no requiere explicar los propósitos que animan el acto que lo materializa. De otro lado y en relación con las “razones del servicio” el Consejo de Estado ha señalado que éstas no se contraen exclusivamente a las calidades laborales del servidor sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al fuero interno del nominador. Además, la recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales

Subalternos, como lo ordena la disposición invocada en el acto acusado, es una función que no puede confundirse con la prevista el numeral 3º del artículo 53 del decreto 41 de 1994, referida al retiro por conducta deficiente contemplado en el artículo 85 ibídem. Al examinar detenidamente el artículo 11 del decreto 574 de 1995 en parte alguna se consagra que en el acta del Comité de Evaluaciones deban consignarse particularmente las razones del servicio que involucran la situación del oficial o del suboficial. Luego no es necesario que en la respectiva acta se expliquen de manera concreta las razones que se aducen para cada caso particular y concreto. En el expediente aparece el Acta número 235 del 22 de enero de 1996, expedida por el Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos en donde se recomienda por razones del servicio, el retiro absoluto del servicio activo de la Policía Nacional del actor, es decir, que al actor no se le endilgó cargo alguno del cual tuviera que defenderse y no resultaría válido agregar requisitos y procedimientos no consagrados en la ley al ejercicio de la facultad prevista en el decreto 574 de 1995 pues, de lo contrario, una facultad que en principio se consagra como discrecional se convertiría en reglada. Así entonces, no está llamado a prosperar el cargo en relación con la violación al debido proceso y el derecho de defensa. Así mismo, considera el actor que era un excelente funcionario y por ello no existía razón del servicio para que se le desvinculara, sin embargo, ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño

de las funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador. FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA En el recurso extraordinario de súplica estructura así los cargos: Primero. Violación directa por falta de aplicación de las siguientes normas: Carta Política, artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y 252. Código Contencioso Administrativo, artículo 36. Decreto 354 de 1994, artículos 32, 50 y 66 Decreto 41 de 1994, art. 52. C.P.C., artículos 174 y 177 Violación directa por indebida aplicación del artículo 11 del Decreto 574 de 1995. Sustenta este cargo afirmando que la facultad discrecional con que fue investido el nominador no es absoluta, pues de ser así, estaríamos frente a un poder omnipotente que serviría de excusa para ocultar errores de la Administración. Ello por cuanto el acto impugnado adolece de falsa motivación y desviación de poder, en razón a que la decisión de retirarlo estuvo precedida o inspirada en un móvil oculto distinto al buen servicio publico, el fin perseguido por la Administración con el acto de remoción acusado, se orientó a sancionarlo por una supuesta responsabilidad disciplinaria. El fallo suplicado ignoró que el acto de retiro acusado no contó con la previa

recomendación del Comité de Evaluación en los términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995 en cuanto advirtió que tales comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación de oficiales, suboficiales o agentes según el caso. En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción, hecho este examen el comité procede a recomendar que el implicado sea o no retirado y de ello se levanta un acta. En caso de decidirse la remoción, se le notifica al implicado. No se trata de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha. Expresa que la sentencia recurrida ignoró que en el acto acusado no hay recomendación previa, ni se cumple con los requisitos señalados en sentencias que cita y transcribe. Es claro dice el recurrente, que si se trata de excluir de la institución a uno de sus miembros por presuntas faltas a la disciplina, es preciso escucharla en descargos antes de proceder a retirarlo para dar cumplimiento al debido proceso. El fallo suplicado no vio que la entidad demandada no probó cómo mejoró el servicio con el retiro del actor. Invoca a título de segundo cargo, “Interpretación errónea de las sentencias de la Corte Constitucional C525 de 1995, T-533 de 1999 y T-201810 aplicación indebida de los artículos 11 del Decreto 574 de 1995 y 52 del Decreto 41 de 1994.

Reitera la violación directa por falta de aplicación de la normatividad invocada en el primer cargo. Sustenta este cargo, afirmando nuevamente que la facultad discrecional con que fue investido el nominador no es absoluta, como parece concluirlo en los fallos que sirven de sustento a la sentencia recurrida para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda. Dice el recurrente que el legislador no pudo haber revestido al nominador de la facultad discrecional para que abusara de dicho poder, por el contrario, para que hiciera uso de ella en casos concretos pero bien definidos, con el fin de que no quedara supeditado a largos procedimientos. Expresa que hay falsa motivación en la decisión puesto que a pesar de que se afirme que actúa dentro del ejercicio de la facultad discrecional que le confiere la Ley, ella estuvo precedida por móviles diferentes al buen servicio. Es decir, que hay una relación causa a efecto, que convierte la decisión en arbitraria e injusta, por ello insiste en que se le violó el derecho de defensa y del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política. Al concretar el cargo relacionado con la interpretación errónea de las sentencias de la Corte Constitucional invocadas, manifiesta que en ellas dicha Corporación explicó la función que cumplen los Comités de Evaluación para explicar que el fallo suplicado no atendió las directrices en ellas expuestas. Estima que la sentencia recurrida interpretó erróneamente las normas invocadas en el recurso de apelación, razón por la cual le reconoció la presunción de legalidad al acto atacado. De haberlas interpretado correctamente habría llegado

a la conclusión de que el acto demandado carecía de la presunción de legalidad y en consecuencia habrían prosperado las peticiones de la demanda. Propone el cargo de violación del debido proceso “supralegal” consistente en la falta de aplicación del artículo 29 de la C.N., el cual sustenta en que basta con examinar el texto del fallo suplicado para advertir que no dijo ni una sola palabra sobre la obligación para los jueces de acatar la doctrina constitucional; para el caso particular la “discusión jurídica” sobre la aplicación del artículo 11 del Decreto 574 de 1995. Si el fallo suplicado estimaba que no estaba obligado a acatar la doctrina constitucional debió expresarlo para que la parte interesada tuviera oportunidad de contra argumentarla a través del recurso extraordinario de súplica. Para resolver, se CONSIDERA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora

estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia no del recurso extraordinario y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la

norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. Llama la atención de la Sala la manera como fue presentado el recurso extraordinario de súplica, pues no sólo adolece de una antitécnica formulación de los cargos, sino que el estilo utilizado conlleva un derroche innecesario de jurisdicción, dado que el recurrente no hace más que exponer una mínima e insuficiente argumentación y en el extenso memorial transcribe repetitivamente sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corporación para efectos de la sustentación. En esas condiciones sus planteamientos resultan improcedentes por las razones que a continuación se exponen: Impugnó la Resolución por medio de la cual la Dirección General de la Policía Nacional, en ejercicio de la facultad discrecional consagrada en el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, retiró al actor de la Institución por razones del servicio. El recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que la sentencia recurrida incurre en violación directa por falta de aplicación de los artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y

252 de la Carta Política, artículos 35 y 36 del C.C.A., artículos 32, 50 y 66 del Decreto 354 de 1994, artículo 1º y siguientes del Decreto 2584 de 1993 y el artículo 52 del Decreto 41 de 1994 e indebida aplicación del artículo 11 del Decreto 574 de 1995. Para sustentar los cargos de violación directa por falta de aplicación e indebida aplicación de la normatividad sustantiva invocada, transcribe lo expuesto en diversas sentencias tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación y expresa que la facultad con que fue investido el nominador mediante el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, no es absoluta, pues de ser así, estaríamos frente a un poder omnipotente que serviría de excusa para ocultar errores de la administración. Ello, por cuanto estima que el acto de retiro impugnado adolece de falsa motivación y desviación de poder, dado que el fin perseguido por la administración se orientó a sancionarlo por una supuesta conducta constitutiva de responsabilidad disciplinaria. Planteado así el cargo, es palmaria la falta de técnica en su presentación, en consideración a que si bien el cúmulo de normas invocadas como directamente violadas por la sentencia, pudiera tener alguna relación con el objeto de la litis, en el recurso extraordinario no son admisibles acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general al contenido de los preceptos constitucionales, a las leyes o estatutos especiales, en los términos propuestos por el recurrente. El cargo carece de la exposición clara de los motivos o razones

por los cuales el suplicante considera que la sentencia incurrió en violación directa de la citada normatividad, en razón a que no lo formula confrontado el contenido específico de tales preceptos con la orientación que manejó la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica. Lo expuesto en las sentencias que cita y transcribe, no suple la responsabilidad del recurrente toda vez que la violación directa de la norma sustantiva no se deduce de lo expuesto en otras sentencias, sino del examen del fallo suplicado con la normatividad invocada. Los vicios que atribuye el acto enjuiciado, debieron ser objeto de comprobación en la instancia correspondiente a través del examen y valoración de la prueba regularmente incorporada. En el recurso extraordinario de súplica no es posible reabrir el debate probatorio, por no corresponder éste a una nueva instancia. La tarea del juez se circunscribe a confrontar el fallo impugnado con el precepto invocado con el fin de deducir la supuesta violación directa de la norma sustanciales, en las modalidades de falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación, sin que en dicha labor sea posible realizar un nuevo examen al acto acusado. Se acusa así mismo la sentencia de haber ignorado que el acto de retiro impugnado, no contó con la previa recomendación del Comité de Evaluación, en los precisos términos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, mediante la que declaró exequible el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, en cuanto expresó que tales comités tienen a su cargo el examen de los cargos que inducen a la separación, la hoja de vida de la

persona cuyo retiro es propuesto, la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción de lo cual debe dejarse constancia y notificar al implicado. Sobre este particular, se observa que de conformidad con el artículo 194 del C.C.A., el desconocimiento del criterio expuesto en otras sentencias no es causal de recurso extraordinario de súplica. Igualmente invoca como directamente violado por indebida aplicación el artículo 11 del Decreto 574 de 1995, infracción que deduce, no del contenido directo de la misma disposición, sino de lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 1995, antes citada. El tenor literal de la norma es: Art. 11. Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales subalternos, establecido en el art. 52 del Decreto 41 de 1994.” Estima el libelista que el fallo incurre en violación directa por aplicación indebida de la disposición transcrita, en razón a que no medió la previa recomendación del Comité de Evaluación. Insiste en que no hay que confundir un acta con una recomendación, puesto que son conceptos diferentes. El Comité de Evaluación no consignó los cargos que sirvieron de fundamento para recomendar el retiro, no realizó examen de la hoja de vida, ni verificó los informes de inteligencia y

contrainteligencia y del grupo anticorrupción. Para la Sala no se presenta la alegada violación directa de la norma en cuestión, pues de su contenido se desprende sin dificultad, ni necesidad de interpretaciones especiales, la facultad de la autoridad nominadora para disponer el retiro en forma discrecional, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación. Ese fue el alcance que le fijó el fallo suplicado. Nada obsta para que la recomendación obre en un acta. El precepto invocado como directamente transgredido no señala ningún procedimiento especial, no exige que se deban consignar las razones que inducen al retiro en los términos señalados por el recurrente, ni que el acta de recomendación deba notificarse personalmente al inculpado. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica carece de vocación de prosperidad, no solo porque para sustentar los cargos no es posible servirse del criterio expuesto en otras sentencias, como lo pretende el libelista, sino que era indispensable que señalara las razones por las cuales el fallo impugnado incurrió en violación directa por falta de aplicación e indebida aplicación de la serie de disposiciones tanto constitucionales como legales invocadas, actividad que no desplegó. Lo anterior lleva a afirmar la evidente falta de técnica con que fue presentado el recurso en razón a que el recurrente no dirige su inconformidad contra el criterio expuesto en el fallo suplicado, confrontado los planteamientos del mismo con el contenido de las normas sustanciales supuestamente infringidas, sino que dirige la crítica contra la actividad desplegada por la administración para retirarlo del servicio (es

decir la parte fáctica) y no contra la del juzgador en relación con la ley sustancial, lo cual debió ser materia de examen en las instancias correspondientes y no ahora en el recurso extraordinario de súplica. Formula igualmente en el cargo que denominó “supralegal” por violación al debido proceso por falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política”, el cual sustenta en que el fallo suplicado no dijo ni una sola palabra sobre la obligatoriedad para los jueces de atender la doctrina constitucional alrededor de la aplicación del principio de publicidad, en cuanto la decisión que culminó con el retiro del servicio del actor, requería la notificación del acta del comité de evaluación ni se le dieron a conocer los motivos tenidos en cuenta para recomendar el retiro. Sustenta el cargo con transcripción de algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, por medio de la cual declaró exequibles los artículos 11 del Decreto 574 de 1995 y 12 del Decreto 573 del mismo año. Sobre este particular se observa de una parte, que planteamientos similares fueron expuestos en cargos anteriores, los cuales no prosperan por las razones ya anotadas. Además, el recurso extraordinario de súplica busca corregir errores de la sentencia cuando incurre en violación directa de la norma sustancial, confrontándola con la respectiva disposición legal, no con otras sentencias. De conformidad con el artículo 194 del C.C.A., la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial y no causal del recurso extraordinario de súplica. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CÓPIESE y NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ P. RICARDO HOYOS DUQUE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. OLGA INÉS NAVARRETE B.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. JUAN ÁNGEL PALACIO H.

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ELIZABETH WHITTINGHAM G.

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General