CE-11001-03-15-000-2000-7799-01(S-799)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Infundado. Incompetencia de las Asambleas para regular sistema pensiones de servidores territoriales / PENSION DE JUBILACION - Requisitos: servidores del nivel territorial. Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION - Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Incompetencia para regular pensiones de servidores territoriales / SISTEMA GENERAL DE PENSIONES - Vigencia para los servidores públicos del nivel territorial. Régimen de transición En el sub-lite se circunscribió la controversia a que la actora prestó sus servicios en el Departamento de Cundinamarca por más de 22 años y fue separada del cargo por causas distintas a separación voluntaria o mala conducta, razón por la cual estima que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en las condiciones del artículo 24 de la Ordenanza 59 de 1937. En el asunto en examen el fallo suplicado no accedió a las súplicas de la demanda, es decir, no condenó al ente demandado a reconocer la pensión de jubilación reclamada dando aplicación a la Ordenanza 59 de 1937, no porque la actora no se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque la citada Ordenanza desde su expedición era contraria a la Constitución Política. En el recurso extraordinario de súplica no se expone ningún argumento tendiente a controvertir el fundamento del fallo objeto de la censura, pues la interesada no esgrime razón de ninguna índole de la cual se pueda

deducir que la ordenanza sí estaba acorde con los postulados constitucionales. Es evidente que el fallo suplicado aplicó en debida forma el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que la situación pensional de la actora por cumplir con los requisitos allí señalados se regía por la normatividad anterior. De ahí que al concluir que la Ordenanza 59 de 1937 era contraria a la Constitución, examinó el asunto frente a las previsiones de la Ley 33 de 1985 que era la normatividad anterior que regulaba la materia cuyas hipótesis no satisfizo la demandante. No se presentó por tanto la alegada violación directa por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aduce así mismo que el fallo suplicado incurrió en violación directa por aplicación indebida del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. El anterior planteamiento no tiene asidero, pues no resulta razonable que so pretexto de alegar violación directa por aplicación indebida del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pretenda la aplicación de una Ordenanza que el fallo suplicado concluyó que era contraria a la Constitución con fundamento en una expresión de la misma Ley declarada inexequible. Se desestima infundado el planteamiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

}Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá D.C., diciembre siete (7) de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2000-7799-01(S-799)

Actor: LUZ STELLA SAMPER RIOS Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la apoderada judicial de la señora LUZ STELLA SAMPER RIOS, contra la sentencia del 23 de noviembre de 2000, proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del

Consejo de Estado. ANTECEDENTES La demanda LUZ STELLA SAMPER RIOS por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del oficio No. 04288 del 8 de octubre de 1996 y el oficio No. 2596 del 26 de septiembre de 1996, suscrito el primero por la Gobernadora de Cundinamarca y el segundo por el Síndico Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, por medio de los cuales le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación establecida en el artículo 24 de la Ordenanza 59 de 1937, expedida por la Asamblea de Cundinamarca. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación consagrada en el artículo 24 de la Ordenanza 59 de 1937, con todos sus derechos, reajustes, mesadas y primas. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, los hace consistir en que la Ordenanza 59 de 1937, artículo 24, estableció una pensión de

jubilación para empleados y obreros del Departamento, cuyos requisitos la actora cumplió, pues sirvió al Departamento por más de 20 años y fue separada del cargo por causas distintas a retiro voluntario o mala conducta. En el hecho 8 de la demanda, expresa: “En el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA el sistema General de Pensiones entró en vigencia el 28 de junio de 1995 mediante el Decreto No. 01455 expedido por la Gobernadora del Departamento de Cundinamarca, razón por la que, en gracia de discusión y conforme a la interpretación errónea dada por la administración departamental al inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, la Ordenanza No. 59 de 1937 sobre Pensión especial de jubilación continúa vigente por dos años, que se cumplen el 28 de junio de 1.997, estando así vigente la Ordenanza en mención para el momento en que la señora SAMPER RIOS formuló petición de reconocimiento de tal derecho pensional. Dicho artículo 146 no ha sido declarado inexequible.” LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación mediante la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2000, objeto del recurso extraordinario de súplica confirmó la decisión de primera instancia mediante la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las razones que a continuación se resumen: Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que la regulación de prestaciones sociales para los empleados públicos, según el texto constitucional de 1886, era facultad exclusiva del Congreso de la República o del

Presidente en uso de facultades extraordinarias. Por lo tanto, una Ordenanza, no podía señalar requisitos distintos de los establecidos en la Ley para el reconocimiento del derecho. La Ordenanza señalada por la actora data de 1937, durante su vigencia, en el año de 1985, fue expedida la Ley 33, la cual estableció algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión. Entre sus disposiciones unificó la edad, tanto para hombres como para mujeres, estableció cuatro hipótesis que conforman el régimen de transición, dentro de los cuales no se encuentra la actora. Agrega que la Ley 33 de 1985, cobijaba al orden departamental como se desprende de su artículo 13. Concluyó en consecuencia que la Ordenanza no servía a la actora como sustento de su pretensión por no serle aplicable. A lo anterior agrega que la demanda se fundamenta en expresiones del inciso segundo de la Ley 146 de la Ley 100 que fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, de donde concluye que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. FUNDAMENTOS DE LA SUPLICA Afirma la actora que el fallo suplicado incurrió en violación directa por aplicación indebida de los artículos 36, 146 y 151 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 24 de la Ordenanza 59 de 1937. Sustenta el cargo en que el fallo suplicado concluyó que la Ordenanza 59 de 1937 es contraria a la Carta Política y por tal razón debe dejar de aplicarse, cuando respecto de la constitucionalidad de la ordenanza, el Consejo de Estado, al debatir el

mismo problema jurídico, ordenó reconocer una pensión de jubilación con base en el artículo 6º de la Ordenanza 21 de 1946, que tiene el mismo origen legal y regula exactamente el derecho a una pensión de jubilación de los empleados del Departamento de Cundinamarca, como lo hace la presente ordenanza, sin que resulte consecuente que para un caso en particular esta alta Corte haya considerado que por lo menos transitoriamente las citadas ordenanzas son una excepción al principio de inconstitucionalidad en las normas territoriales y para otros, como el presente, las mismas ordenanzas sean abiertamente inconstitucionales. Agrega que es incuestionable que a la actora se le aplica el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia tiene derecho a pensionarse con las normas que regían antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones. El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en lo pertinente señala: “… También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas…”. A pesar de que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “… o cumplan dentro de los dos años siguientes …”, contenida en la disposición antes citada, lo cierto es que el inciso se le aplica, toda vez que cumplió los requisitos señalados en el artículo 24 de la Ordenanza 59 de 1937, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el Departamento de Cundinamarca, el cual entró a regir el 1º de enero de 1995 y los

fallos de la Corte Constitucional no producen efectos retroactivos. Si la sentencia suplicada hubiese aplicado correctamente el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, como lo hizo la misma Sala en sentencia de 25 de marzo de 1999, habría concluido que la actora cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ordenanza 59 de 1937. Siendo beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos del régimen aplicable, habría concluido que la cobijaba la Ordenanza 59 de 1937, no la Ley 33 de 1985, ello en aplicación del principio de favorabilidad, por tratarse de una norma especial. En consecuencia y en aras de la aplicación del principio de igualdad, debe accederse a la pensión reclamada. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación

errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas

sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos, razón por la cual no son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. En el sub-lite se circunscribió la controversia a que la actora prestó sus servicios en el Departamento de Cundinamarca por más de 22 años y fue separada del cargo por causas distintas a separación voluntaria o mala conducta, razón por la cual estima que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en las condiciones del artículo 24 de la Ordenanza 59 de 1937, cuyo tenor es: “Tendrán derecho a pensión de jubilación, aunque no hayan cumplido los 50 años de edad, los empleados y obreros que, habiendo trabajado al servicio del Departamento por veinte años o más, se encuentren absolutamente incapacitados para trabajar, así como también, los que hallándose en las mismas circunstancias de servicios, sean retirados por causas diferentes de separación voluntaria o mala conducta comprobada.” La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica precisó que tanto a la luz de la anterior Carta Política (art. 76-9) como de la actual, la competencia para regular pensiones a favor de servidores públicos es del legislador; advirtió que las Asambleas no han tenido competencia derivada de la Ley 4ª de 1913 para ocuparse

de esta materia, por tanto, la Ordenanza que sirve de fundamento a la demanda, desde su expedición, es contraria a la Carta Política. Por ende, no puede prosperar la petición. La Ley 33 de 1985 fijó reglas generales en materia de pensión de jubilación para servidores públicos, contempló algunas excepciones en cuyas hipótesis no se encuentra la situación de la actora. Estima la recurrente que los planteamientos anteriores constituyen violación directa por aplicación indebida de la Ley 100 de 1993, artículos 36, 146, parágrafo del artículo 151, en cuanto en su orden disponen: ARTICULO 36. Régimen de Transición. (…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. ARTICULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes1 los requisitos exigidos en dichas normas. … ARTICULO 151. Vigencia del Sistema General de Pensiones. (…) PARAGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Advierte la Sala que el razonamiento expuesto para estructurar el cargo sobre violación directa por aplicación indebida de la normatividad transcrita es desacertado por las siguientes razones: La infracción por esta modalidad se presenta cuando el juez define la controversia al amparo de una norma sustantiva que no es pertinente. En el asunto en examen el fallo suplicado no accedió a las súplicas de la demanda, es decir, no condenó al ente demandado a reconocer la pensión de jubilación reclamada dando aplicación a la Ordenanza 59 de 1937, no porque la actora no se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino porque la citada Ordenanza desde su expedición era contraria a la Constitución Política. En el recurso extraordinario de súplica no se expone ningún argumento tendiente a controvertir el fundamento del fallo objeto de la censura, pues la interesada no 1 Las expresiones “… o cumplan dentro de los dos años siguientes…” fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997.

esgrime razón de ninguna índole de la cual se pueda deducir que la ordenanza sí estaba acorde con los postulados constitucionales. Es evidente que el fallo suplicado aplicó en debida forma el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que la situación pensional de la actora por cumplir con los requisitos allí señalados se regía por la normatividad anterior. De ahí que al concluir que la Ordenanza 59 de 1937 era contraria a la Constitución, examinó el asunto frente a las previsiones de la Ley 33 de 1985 que era la normatividad anterior que regulaba la materia cuyas hipótesis no satisfizo la demandante. No se presentó por tanto la alegada violación directa por aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Aduce así mismo que el fallo suplicado incurrió en violación directa por aplicación indebida del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en cuanto prevé la posibilidad de acceder a la pensión con base en disposiciones departamentales quienes con anterioridad a la vigencia de dicha disposición, “… hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.”. Expresa que a pesar de que la Corte Constitucional mediante sentencia C-410 de 1997 declaró inexequible la expresión subrayada, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión en los términos del artículo 24 de la Ordenanza 59 de 1937, puesto que cumplió los requisitos dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el Departamento de Cundinamarca.- Entró a regir

el 1º de enero de 1995 y el fallo de la Corte Constitucional no tiene efectos retroactivos. El anterior planteamiento no tiene asidero, pues no resulta razonable que so pretexto de alegar violación directa por aplicación indebida del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pretenda la aplicación de una Ordenanza que el fallo suplicado concluyó que era contraria a la Constitución con fundamento en una expresión de la misma Ley declarada inexequible.- Se desestima infundado el planteamiento. Además, como antes se hizo precisión las razones que expone la recurrente para defender la constitucionalidad de la ordenanza se circunscriben a señalar que en aras de la aplicación del principio de igualdad se debió acceder a las súplicas de la demanda, en razón a que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 25 de marzo de 1999 en un asunto en el cual se presentó una situación similar dispuso el reconocimiento de una pensión con base en la Ordenanza 21 de 1946. Obsérvese que este más que un cargo contra la sentencia por violación directa de la norma sustantiva, es una apreciación personal de la recurrente. No concreta la norma sustancial directamente infringida y la jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial, no es causal del recurso extraordinario de súplica. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: DECLARASE INFUNDADO el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

RECONOCESE PERSONERIA al doctor FABIO HERNANDO PASTOR PASTOR

como apoderado judicial del Departamento de Cundinamarca. CONDENASE en costas a la parte recurrente. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE REINALDO CHAVARRO BURITICA

RUTH STELLA CORREA PALACIO MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER EDUARDO HERNANDEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ P.

FILEMON JIMENEZ OCHOA LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO

MARIA INES ORTIZ BARBOSA DARIO QUIÑONES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. JUAN ANGEL PALACIO H.

HECTOR ROMERO DIAZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General