CE-11001-03-15-000-2001-00091-01(REV)-2010

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Procedencia. Términos. Requisitos. Causales La Sección Primera del Capítulo III del Título XXIII del Libro 4° del Código Contencioso Administrativo -con las modificaciones que le introdujo el artículo 57 de la Ley 446 de 1998dispone que el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (artículo 185), el cual deberá interponerse dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia (artículo 187), mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 137 de ese mismo Estatuto Procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 189). Las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, enlistadas de manera taxativa en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, dan cuenta de la naturaleza eminentemente procedimental de los vicios o errores que, de conformidad con la ley procesal, son los únicos que permiten la revisión de la sentencia por la vía del recurso extraordinario que se analiza. Ciertamente, a excepción de la causal del numeral 5°, referida a la violencia o cohecho en que se pudo incurrir en el pronunciamiento del fallo, ninguno de los yerros que se relacionan en los numerales del mencionado artículo se refiere de modo directo a la actividad analítica del juez, dado que ninguno cuestiona la labor intelectual de juzgamiento, sino que todos involucran, bien sea una

irregularidad de carácter procesal (numeral 6°, referido a la existencia de causal de nulidad originada en la sentencia, y numeral 8°, referido al desconocimiento de la cosa juzgada), o bien, aspectos que atañen a la validez intrínseca o insuficiencia de los elementos de prueba que determinaron el sentido de la decisión (numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 7°). De modo que por la vía del recurso extraordinario de revisión no es posible reabrir el debate propio de las instancias, sino revisar la sentencia mediante la cual fue resuelta esa controversia a fin de determinar la justicia de ese pronunciamiento a la luz de estrictas causales legales.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 12 de julio de 2005, Rad. REV-00143 y de 18 de octubre de 2005, Rad. REV-0226; Corte Constitucional, sentencias C-418 de 1994 y T-966 de 2005. Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 18 de octubre de 2005, Rad.

REV-00173, de 26 de julio de 2005, Rad. REV-00177, de 8 de noviembre de 2005, Rad. REV-00218 y de 7 de febrero de 2006, Rad. REV-00150.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 187 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - 188 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - 189 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 57

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Causal de nulidad originada en la sentencia / CAUSAL DE NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIAProcedencia. Exige que el vicio se configure al momento de proferirse el fallo. Puede alegarse una nulidad originada antes de la sentencia pero que no pudo advertirse / NULIDAD ORIGINADA EN LA SENTENCIA - Causales de nulidad del proceso del artículo 140 Código de Procedimiento Civil La causal del recurso extraordinario de revisión a la que acude la Sociedad recurrente es la prevista en el numeral 6° del artículo 188 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 188.- Causales de Revisión. Son causales de revisión: (…) 6°. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Cuando la norma se refiere a la “nulidad originada en la sentencia” exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Dichas restricciones se explican por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada. No será posible, entonces, alegar como causal del recurso extraordinario de revisión

la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber que el artículo 145, íbídem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe “antes de dictar sentencia”. No obstante, la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso. En época más reciente, la Sala Plena consideró que sólo podían considerarse motivos de nulidad originada en la sentencia, para efectos del recurso extraordinario de revisión, las causales que como nulidad del proceso taxativamente señala el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la causal de nulidad originada antes del fallo pero que no pudo advertirse en el proceso: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2004, Rad. REV-00132. Sobre las causales de nulidad del proceso como motivos de nulidad originados en la sentencia: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencias de 11 de mayo de 1998, Rad. REV-00093.y del 18 de octubre de 2005, Rad. REV00239.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 188 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 57

FALTA DE COMPETENCIA - Concepto. Causal de nulidad procesal saneable excepto por el factor funcional / INCOMPETENCIA POR FACTOR FUNCIONAL - Insaneable El recurrente sostiene que la sentencia cuestionada incurre en la causal de nulidad del numeral 2° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando el juez carece de competencia”. Dicha causal de nulidad está referida al desconocimiento de las reglas procesales que determinan la competencia para tramitar y decidir el asunto, bien sea por la calidad de las partes (factor subjetivo), la materia o el valor (factor objetivo), el territorio (factor territorial), o por la distribución vertical de funciones entre jueces (factor funcional). Al tenor de lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, la incompetencia del fallador es una causal de nulidad procesal de naturaleza saneable, a menos que la falta de competencia se configure por el factor funcional, también llamado vertical o de instancia. En efecto, esa norma dispone el saneamiento del vicio procesal que se analiza “cuando la falta de competencia distinta de la funcional no se haya alegado como excepción previa. Saneada esta nulidad, el juez seguirá conociendo del proceso”. La nulidad procesal alegada es aquella que, según el recurrente, se originó en la sentencia de segunda instancia por falta de competencia del juez ad quem para pronunciarse en grado jurisdiccional de consulta y, por tanto, con plena competencia, sobre la decisión del a quo, que fue apelada parcialmente. En estas

circunstancias, la nulidad resultaría insaneable por falta parcial de competencia funcional.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 140NUMERAL 2 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 144 - NUMERAL

5 GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Procedencia / SENTENCIA DECLARATIVA - Concepto / SENTENCIA CONDENATORIA - Concepto / SENTENCIA CONSTITUTIVA - Concepto / PROCEDIBILIDAD DE LA CONSULTA - Frente a sentencias condenatorias que imponen una obligación económica a cargo de la entidad pública Plantea el recurrente que el juez de segunda instancia no estaba facultado para revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el fallo del a quo, parcialmente apelado. Y llega a esa conclusión, en cuanto entiende que, si bien la decisión no apelada era adversa a la administración (nulidad del acto administrativo demandado en nulidad y restablecimiento del derecho), la misma no constituía condena contra la entidad pública demandada y, por tanto, no convertía en consultable ante el superior la sentencia parcialmente apelada. Para estudiar la procedencia del recurso, es del caso determinar si el vicio imputado se produjo antes o en el momento de proferir el fallo. En otras palabras, examinar si la irregularidad constitutiva de la nulidad invocada puede calificarse como “originada en la sentencia”. Para este propósito se observa que el demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue concedido por el Tribunal Administrativo de Santander.

Luego, el recurso fue admitido por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, por auto del 25 de junio de ese mismo año. Posteriormente, por auto del 26 de agosto siguiente, el Consejero sustanciador ordenó correr traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público por el término de diez días para que presentaran sus alegatos por escrito. Finalmente, el 12 de septiembre de 1997 el asunto regresó al Despacho del Ponente para fallo. Nótese que en la segunda instancia al recurso se le dio el trámite de la apelación, pues no de otro modo se entiende que el traslado a las partes se haya concedido por diez días y no por cinco días, como corresponde a la consulta (artículo 184 del Código Contencioso Administrativo). De manera que no fue antes de dictar sentencia, sino en el texto de la providencia que puso fin a la controversia, que la Sección Segunda, Subsección A, resolvió asumir el “conocimiento pleno” de la sentencia de primera instancia parcialmente apelada, como si se tratara del grado jurisdiccional de consulta. Comoquiera que la providencia citó como única razón para asumir el conocimiento pleno del asunto el hecho de que la sentencia apelada “contiene una condena contra una entidad pública” y aunque la providencia no es explícita en este punto, se entiende que la asunción de plena competencia sólo pudo sustentarse en lo dispuesto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, sobre el grado jurisdiccional de consulta, en la versión de esa norma -entonces vigenteaplicable al caso, según la cual eran consultables las providencias dictadas en primera instancia que liquidaran una

condena u obligación impuesta en abstracto a cualquier entidad pública, siempre que no fueran apeladas por la administración. El recurrente afirma que la sentencia del a quo no era consultable por no contener una condena, ni en concreto ni en abstracto, contra la entidad pública demandada. La doctrina jurídica en materia procesal ha elaborado criterios para distinguir las sentencias que declaran la existencia o inexistencia de una relación jurídica; diferentes de las sentencias de condena que son las que imponen al demandado una obligación de dar, de hacer, o de no hacer; y las constitutivas que crean, modifican o extinguen por sí mismas un estado jurídico, introduciendo una estructura o situación jurídica nueva. Por tanto, las sentencias consultables son aquellas condenatorias que imponen una obligación de carácter económico a cargo de cualquier entidad pública. Es necesario agregar que, a pesar de que el texto entonces vigente del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo no estableció un monto o cuantía para la procedibilidad de la consulta, la jurisprudencia de esta Corporación siempre consideró necesario, para ese efecto, tener en cuenta el monto de la condena impuesta.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la necesidad de tener en cuenta el monto de la condena impuesta en el grado jurisdiccional de consulta: Consejo de Estado, Sección Tercera: autos del 18 de noviembre de 1994, Rad. 10221 y de 13 de julio de 1995, Rad. 10945, y sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 11707.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

184

INCOMPETENCIA FUNCIONAL COMO CAUSALIDAD DE NULIDAD DE LA

SENTENCIA - Se configura si fallador asume el conocimiento del grado jurisdiccional de consulta cuando el marco de competencia es el recurso de apelación Establecidos los requisitos de procedibilidad del grado jurisdiccional de consulta, es preciso estudiar si la sentencia proferida el 3 de febrero de 1997 por el Tribunal Administrativo de Santander era o no consultable ante el superior funcional. Como se anotó en los antecedentes de esta providencia, las pretensiones de la demanda consistieron en: i) la declaración de nulidad de la Resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento del actor como Auditor Regional; ii) el reconocimiento y pago de la bonificación por “su retiro a causa de la reestructuración de la Contraloría y supresión de su cargo”; y iii) subsidiariamente, en caso de no obtener la bonificación, “que se le restablezca en el servicio en un cargo equivalente o superior y se le reconozcan los salarios y prestaciones dejados de devengar sin solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales”. El fallo acusado resolvió tales pretensiones en el sentido de declarar sólo la nulidad del acto de insubsistencia acusado y denegar todas las prestaciones de restablecimiento del derecho. Así las cosas, es evidente que la providencia de primera instancia no era susceptible de ser conocida por el superior en grado jurisdiccional de consulta y, menos aún cuando sólo apeló el demandante, respecto de una de las decisiones para él desfavorables, es decir, con exclusión de la declaración judicial de nulidad del acto acusado. Por ende, no podía la Sección Segunda, Subsección A, del

Consejo de Estado asumir frente a lo decidido en la sentencia parcialmente apelada “un conocimiento pleno”, pues al no existir condena económica que afectara el erario faltó el requisito de procedibilidad para conocer del grado jurisdiccional de consulta. El fallador de segundo grado asumió una competencia funcional que no le correspondía al revisar sin limitación alguna el fallo de primera instancia, incluida la declaración de nulidad del acto acusado, con violación del principio de la no reformatio in pejus y excediendo, con ello, el marco de su competencia al cual, como juez de la apelación, se encontraba sometido. En efecto, mientras que el grado de consulta faculta al superior para revisar la totalidad de lo decidido por el inferior, el recurso de apelación impide al ad quem pronunciarse sobre los aspectos no apelados de la decisión impugnada (artículo 357 del Código de Procedimiento Civil).

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 357

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - Implica el restablecimiento del derecho / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO POR NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE INSUBSISTENCIA - Si el cargo fue suprimido no procede el reintegro. Pago de prestaciones sociales procede por el tiempo que hubiera permanecido el servidor en el cargo En principio, “la nulidad de un acto administrativo que dispone el retiro del servicio de un empleado, implica la orden de reintegrarlo al servicio y pagarle todos los salarios prestaciones y demás derechos que se hubieran causado en su favor, haciendo la ficción de que para efectos laborales no hubo solución de continuidad

en la relación laboral (…) se deben regresar las cosas al estado anterior, ordenando el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar porque para todos los efectos legales, se debe entender que durante dicho tiempo permaneció vinculado con la administración”. De manera que, declarada la nulidad del acto administrativo de insubsistencia, la cuestión por resolver no es otra que el restablecimiento del derecho que surge como consecuencia de la invalidación. Y para determinar el restablecimiento particular y concreto del derecho, es necesario constatar la situación jurídica y fáctica en que se encontraba el servidor al momento en que se profirió el acto de insubsistencia para, de ser posible, ordenar que la situación del actor retorne al estado en que se encontraba en ese momento, como si el acto nulo no hubiera existido. Para la fecha de la expedición del acto acusado (19 de julio de 1994), el demandante se encontraba vinculado a la Contraloría General de la República, prestando sus servicios en el cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Grado 4 de la Auditoría Regional ante el Servicio de Salud de Bucaramanga, empleo que desempeñó hasta el 5 de agosto de 1994, según consta en la certificación expedida el 17 de agosto de 1994 por el Director de la Oficina Seccional para Santander de la Contraloría General de la República. En este punto del análisis debe advertirse que para esa fecha el citado cargo estaba transitoriamente vigente en la planta de personal de la Contraloría General de la República. Sin embargo, según la Ley 106 de 1993, el cargo desempeñado por el demandante no podía tener existencia sino hasta el 30 de diciembre de

1994, entonces, el restablecimiento debe consistir, no en el reintegro –que es jurídica y materialmente imposible-, sino en el reconocimiento de los de sueldos y prestaciones dejados de devengar, lo cual operará desde la fecha de insubsistencia hasta el 30 de diciembre de 1994, momento hasta el cual, por mandato de la ley, el cargo tuvo vigencia. Es destacable que en reciente sentencia de esta Sala Plena se estableció que el reintegro y el pago de prestaciones sociales procede “por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.”.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el restablecimiento en sentencias de nulidad de acto administrativo de insubsistencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 16 de febrero de 2006, Rad. 1011-05 y de 8 de agosto de 1966, Rad. 7163. Sobre el reintegro y pago de prestaciones por el tiempo que se hubiera permanecido en el cargo: Sala Plena, sentencia de 29 de enero de 2008, Rad.

2046.

FUENTE FORMAL: LEY 106 DE 1993

REINTEGRO - Debe probarse que en nueva planta de personal existe cargo en que se cumplen requisitos legales / REINTEGRO - Debe probarse mejor derecho que servidor que desempeña el cargo Se precisa que para obtener el reintegro a un cargo similar o superior de la nueva planta de personal, es carga del demandante demostrar que en esa nueva planta

existen cargos para los cuales no sólo cumple los requisitos legales, sino que ostenta un mejor derecho a ser nombrado que el que le asiste a cada uno de los servidores que allí se desempeñan (v. gr., porque a diferencia del actor, éstos no ingresaron a la carrera administrativa). De no ser así, el desplazar a estos servidores por mandato judicial implicaría el desconocimiento, en forma grave, de sus legítimos derechos. En este caso el actor no adujo ni presentó prueba alguna para que, de conformidad con lo antes expuesto, su reintegro al servicio fuera procedente en un cargo de la nueva planta de personal adoptada mediante la Ley 106 de 1993. En todo caso, no sobra agregar que la supresión del cargo de Auditor Regional que obró por virtud de la Ley 106 de 1993, no tuvo finalidad distinta que la de ajustar la planta de personal de la Contraloría General de la República a las tareas que le asignó la Constitución Política de 1991, las cuales implicaron el abandono del modelo de control fiscal previo, reemplazado por el control fiscal posterior y selectivo que impuso la nueva Carta (artículo 267 constitucional). Para la fecha de esta sentencia, no procede, entonces, el restablecimiento pretendido por el demandante, en cuanto solicita ser reintegrado en la nueva planta de personal, en un cargo “equivalente o superior” al que desempeñaba, pues la situación fáctica y jurídica en que se encontraba al momento de proferirse la decisión anulada, esto es, aquella situación que debe restablecerse como consecuencia de la anulación ordenada en primera instancia, no era otra que la de quien ocupaba un cargo transitoriamente vigente. Sin más

consideraciones, es del caso revocar parcialmente el fallo impugnado, concretamente, la decisión que fue objeto de impugnación para, en su lugar, ordenar el reconocimiento de los de sueldos y prestaciones dejados de devengar, el cual operará desde el momento de su desvinculación efectiva hasta la fecha máxima de vigencia del cargo que ocupaba para ese entonces, esto es, hasta el 30 de diciembre de 1994.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la posibilidad de reintegro solo hasta que sea jurídica y físicamente posible: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de febrero de 2006, Rad. 1011-05.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D. C ., dos (2) de marzo de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-15-000-2001-00091-01(REV)

Actor: PEDRO ANTONIO DURAN DURAN Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Procede la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a resolver el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia dictada el 25 de febrero de 1999 por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA A.- PRETENSIONES El Señor Pedro Antonio Durán Durán, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en el Tribunal Administrativo de Santander con el objeto de obtener la nulidad de la Resolución 04673 del 19 de julio

de 1994, por la cual el Contralor General de la República declaró insubsistente su nombramiento como Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Grado 4 de la Auditoría Regional ante el Servicio de Salud de Bucaramanga. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación a la que considera tener derecho “por su retiro a causa de la reestructuración de la Contraloría y supresión de su cargo”, debidamente ajustada en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. En subsidio de lo anterior, solicitó “que se le restablezca en el servicio en un cargo equivalente o superior, y se le reconozca los salarios y prestaciones dejados de devengar sin solución de continuidad para todos los efectos legales y prestacionales”. B.- HECHOS Como fundamentos de hecho de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el demandante sostuvo, en síntesis, lo siguientes hechos: 1°. El demandante al momento de su retiro, el 10 de agosto de 1994, desempeñaba el cargo de Auditor Regional, Nivel Ejecutivo, Grado 4 de la Auditoría Regional ante el Servicio de Salud de Bucaramanga. Cargo suprimido de la planta de personal de la Contraloría General de la República. 2°. El ordenamiento jurídico prevé que a quienes se les suprima el cargo y no sean incorporados en la nueva planta tienen derecho a una indemnización (Ley 73 de 1993) o a una bonificación (Ley 106 de 1993) por razón de su retiro. Por tanto, “para el retiro de los funcionarios a quienes se les suprimía el cargo por

razón de la reestructuración de la Contraloría, el Contralor no tenía una omnímoda facultad discrecional, sino que la ley le imponía un marco específico y además indemnizarlos”. 3°. El Contralor General de la República, según la ley, “tenía un año hasta el 30 de diciembre de 1994 para desarrollar e implantar la nueva planta, lapso durante el cual el actor tenía derecho a continuar vinculado al servicio”. 4°. El acto administrativo por el cual se dispuso el retiro del demandante debió motivarse en la reestructuración de la planta de personal y, por tanto, incluir el reconocimiento y liquidación de la indemnización o de la bonificación consecuencial.

2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 3 de febrero de 1997, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de la Resolución número 04673 del 19 de julio de 1994

(numeral primero) pero denegó las demás súplicas de la demanda (numeral segundo). Declaró la nulidad del acto acusado por falsa motivación, luego de advertir que “al analizar las circunstancias concretas del aquí demandante, se arriba a la conclusión que su desvinculación obedeció simple y llanamente a la supresión del cargo de la nueva planta de personal (…) no fue precisamente la disponibilidad por razones del buen servicio, ínsita en el acto de insubsistencia, la causa próxima del retiro del demandante, sino precisamente la supresión del cargo (…) el nominador quiso ocultar las verdaderas razones que se tuvieron en cuenta para su expedición, consignando otras que tienen una connotación y naturaleza diferente (…) lo justo y

apropiado era motivarlo informando al administrado que por razón de la reestructuración, el cargo quedaba suprimido (…) resulta ilógico que el acto se hubiera expedido para mejorar el servicio, cuando en verdad el cargo había sido suprimido”. No obstante lo anterior, negó las pretensiones de restablecimiento del derecho. En relación con la pretensión principal de restablecimiento, concluyó que el demandante no tiene derecho a la indemnización de que trata la Ley 73 de 1993, porque ella sólo fue prevista para funcionarios vinculados al nivel técnico y no al ejecutivo, como era el caso del actor, y porque para tener derecho a la bonificación regulada en la Ley 106 de 1993 era necesario que el cargo suprimido fuera de carrera administrativa y no de libre nombramiento y remoción, como era el cargo ocupado por el demandante. Y, respecto de la pretensión subsidiara, consideró que la misma “no es procedente, porque el cargo al que se tendría que reincorporar materialmente desapareció de la planta de personal de la institución”.

3. RECURSO DE APELACION El demandante apeló la decisión de primera instancia, precisando que dicha impugnación “se interpone contra lo resuelto en la sentencia, a excepción de lo resuelto en el numeral primero de la parte resolutiva” (subraya el recurrente), pero sólo en cuanto a la negación de la pretensión subsidiaria de restablecimiento, consistente en el reintegro. Desistió, entonces, de la pretensión principal de restablecimiento, consistente en el pago de la indemnización y la bonificación reclamadas.

La entidad demandada no apeló el fallo de instancia, ni adhirió al recurso

interpuesto por el demandante.

4. LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO La Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, mediante sentencia del 25 de febrero de 1999, resolvió el recurso de apelación interpuesto en el sentido de revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda y declararse inhibida para emitir pronunciamiento de fondo sobre la pretensión de reconocimiento de la bonificación reclamada, por falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de esa petición.

Para asumir la competencia, señaló lo siguiente: “Dirá la Sala que no obstante que la sentencia sólo fue apelada por el demandante, contiene una condena contra una entidad pública razón por la cual tiene sobre ella un conocimiento pleno”. Encontró el ad quem que en el expediente no obra prueba de que el demandante hubiera solicitado a la entidad demandada el reconocimiento de la bonificación por supresión de su cargo. Por tanto, concluyó que respecto de esa pretensión el demandante no demostró el agotamiento de la vía gubernativa en la forma como lo exigen las normas por él invocadas, “razón por la cual no cabe al respecto pronunciamiento alguno sobre el fondo, como se precisará en la parte resolutiva de esta providencia”. En relación con el cargo de falsa motivación, indicó que el cargo de Auditor Regional que ocupaba el demandante era de libre nombramiento y remoción y no otorgaba a su titular ningún fuero de estabilidad, por lo cual el nombramiento del actor “podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación alguna, como se hizo en el acto acusado, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto

confiere la ley al nominador”. Sobre la desviación de poder señaló que toda declaración de insubsistencia se presume inspirada en razones de buen servicio y que, en el caso concreto, tal presunción no fue desvirtuada por el demandante, quien alegó tal vicio en cuanto consideró que con su desvinculación no se buscó mejorar el servicio sino que dicha medida obedeció i) a la supresión de su cargo y ii) al ánimo de no reconocerle la bonificación a la cual, según él, tenía derecho. Respecto de lo primero el fallo explicó que “tanto la insubsistencia como la supresión tienen como finalidad primordial el mejoramiento del servicio”, razón por la cual “mal podía prosperar un vicio de desviación de poder por el único hecho de haberse dado el retiro del servicio por la supresión del cargo, y mucho menos aceptarse que por haberse usado para ello la insubsistencia, el nominador se alejó de las finalidades del mejor servicio. Si bien no resulta afortunado calificar como insubsistencia un retiro que obedece a la supresión del cargo, ello no alcanza a configurar desviación de poder, ni implica razones ajenas al buen servicio”. Sobre el ánimo de no reconocerle la bonificación, indicó que el demandante no probó que la real intención del acto acusado fuera la de no reconocer a su favor la bonificación reclamada. Anotó que la norma que creó tal bonificación (artículo 3° de la Ley 73 de 1993) fue declarada inexequible (sentencia C-527 de 1994 de la Corte Constitucional) y que, en todo caso, se trataba de una prestación no aplicable a

empleados vinculados a cargos de libre nombram