CE-11001-03-15-000-2001-0207-01(S-034)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. No se configuró falta de aplicación de normas / RETIRO DEL SERVICIOProcedencia por llamamiento a calificar servicios. Facultad discrecional en la Policía Nacional / FACULTAD DISCRECIONAL - Retiro en la Policía Nacional con el concepto de la Junta Asesora y 15 años de servicios. Llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Retiro en la Policía Nacional. Requisitos La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica confirmó la decisión de primera instancia, que denegó las súplicas de la demanda, en razón a que el acto de retiro impugnado se expidió conforme a las previsiones del artículo 12 del decreto 573 de 1995, previa recomendación del Comité de Evaluación y dicho precepto no exige que en el acta se deban consignar las razones en que se fundamenta la recomendación, ni que aquella deba notificarse al implicado, de donde resulta improcedente agregar requisitos o procedimientos no establecidos en la ley. Por su parte, el recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que la orientación expuesta en la sentencia recurrida constituye una violación directa por falta de aplicación de los artículos 2º, 3º, 5º, 7º, 72, 73, 74, 76 y 77 del decreto 354 de 1994. Las disposiciones del decreto 354 de 1994 invocadas como directamente infringidas por falta de aplicación, versan sobre el concepto de evaluación para los miembros de la Policía Nacional –artículo 2º–, principios que informan la evaluación –artículo 3º–, utilización de la evaluación –artículo 5º–,

obligación de la entidad evaluadora de notificar los resultados –artículo 7º– y los artículos 72 a 77 que se ocupan de los recursos contra las evaluaciones. Concreta el cargo de violación por falta de aplicación de las disposiciones del decreto 354 de 1994 invocadas en que para su retiro del servicio era necesario que el Comité de Evaluación consignara en el acta correspondiente las razones o motivos que le sirvieron de fundamento para recomendar el retiro y se le notificara su contenido, ritualidades que fueron omitidas puesto que se limitaron a elaborar una lista de las personas que serían removidas, no obstante el fallo impugnado no accedió a las súplicas de la demanda. Para la Sala no se configura la violación por falta de aplicación del mencionado decreto, en razón a que para la expedición del acto de retiro acusado la entidad demandada se fundó en las previsiones del artículo 12 del decreto 573 de 1995, el cual confiere al Gobierno Nacional o a la Dirección General según el caso, la facultad discrecional, para que por razones del servicio, dispongan el retiro de oficiales o suboficiales con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación. No exige dicho precepto que para el ejercicio de dicha facultad, se requiera observar el procedimiento establecido en el decreto 354 de 1994, este decreto define el sistema de evaluación como un proceso continuo y permanente de estos servidores, el cual tiene unos objetivos específicos, diferentes al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 12 del decreto 573 de 1995. Aceptar los planteamientos del recurso

extraordinario de súplica, en el sentido de que para el ejercicio de la facultad invocada por la administración, debiera observarse el procedimiento señalado en el decreto 354 de 1994, sería tanto como convertir en reglada, una facultad que por virtud de la ley, es discrecional. En otros términos, si el fallo suplicado hubiera exigido el procedimiento señalado en el decreto 354 de 1994, se configuraría más bien como una violación directa por indebida aplicación del citado Estatuto. El cargo no tiene vocación de prosperidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil cuatro (2004).

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-0207-01(S-034)

Actor: JOSE GREGORIO SANCHEZ LOZANO Demandado. POLICIA NACIONAL Se resuelve el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de febrero de 2001, proferida por la Sección Segunda,

Subsección B del Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El señor José Gregorio Sánchez Lozano, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que se declarara la nulidad de las actas 166 de 9 de julio de 1997, mediante la cual no se recomienda el ascenso del actor al grado de Teniente Coronel y 458 de la misma fecha, por la que se aprobó y

recomendó al Gobierno Nacional el retiro del servicio activo del demandante, por llamamiento a calificar servicios de conformidad con lo establecido en los artículos 75, 76, numeral 1, literal c y 79 del decreto 41 de 1994, modificados por los artículos 6º y 7º numeral 1, literal b del decreto 573 de 1995; y del decreto 2017 de 14 de agosto de 1997, por medio del cual el Gobierno Nacional retiró del servicio activo al actor por llamamiento a calificar servicios. Dijo el señor Sánchez Lozano que ingresó a la Escuela de Cadetes de Policía General Santander, como alumno el 16 de enero de 1976 y después de haber aprobado el curso para Oficial, accedió al escalafón de oficiales y fue nombrado Subteniente; que durante su trayectoria tuvo cargos de gran responsabilidad no sólo a nivel operativo, sino también a nivel administrativo y si bien fue suspendido y detenido con base en orden de una Fiscalía de Derechos Humanos en abril de 1997 fue cesado todo procedimiento en su contra; que el último ascenso que tuvo fue al grado de Mayor, correspondiéndole en consecuencia ascender al grado inmediatamente superior, es decir, Teniente Coronel; que sin embargo, los mandos de una manera ilegal y arbitraria resolvieron no ascenderlo, razón por la que automáticamente se convirtió en el Mayor más antiguo, hecho que es incómodo para los superiores, quienes para efectos de terminar con tal incomodidad, resolvieron aplicar la facultad discrecional, retirándolo del servicio en forma temporal y con pase a la reserva, llamándolo a calificar servicios; que con la expedición del acto administrativo de retiro hubo una violación de la Constitución y

la ley.

2. La sentencia impugnada Es la de 8 de febrero de 2001, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección B, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, confirmó la decisión de primera instancia, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. Fundó la decisión en los siguientes argumentos: En primer lugar y luego de transcribir las normas con base en las cuales se dictó el acto acusado, señaló que tanto del examen de ellas como del decreto acusado y de los elementos probatorios allegados al proceso, se deduce que se encuentra ajustado a derecho, pues fue expedido por el Gobierno Nacional, se emitió el concepto previo de recomendación de retiro y el oficial contaba con más de 15 años de servicio como él mismo lo afirma y se desprende de los extractos de su hoja de vida; con base en esas mismas razones señaló que no hubo desviación de poder en la expedición del acto demandado.

En relación con la violación al debido proceso dijo, que el acta contiene solamente una recomendación previa y por lo mismo no era necesaria su notificación y que las previsiones del decreto 354 de 1994 se refieren exclusivamente a la evaluación y clasificación ordinaria para el personal de la Policía, en tanto que aquél se relaciona con la discrecionalidad otorgada al nominador para el retiro del servicio de un funcionario con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de las autoridades citadas.

3. El recurso extraordinario de súplica El demandante acusó la sentencia de 8 de febrero de 2.001 dictada por la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo de infringir,

por falta de aplicación los artículos 2º, 3º, 5º, 7º, 72, 73, 74, 76 y 77 del decreto 354 de 1994, 1º del decreto 2584 de 1993, 26 y 61 del decreto 2400 de 1968 y 52 del decreto 41 de 1994, y por errónea interpretación los artículos 12 del decreto 573 de 1995 y 36 del Código Contencioso Administrativo. Considera el recurrente que el fallo suplicado incurrió en violación directa por falta de aplicación de las normas citadas, en razón a que el Comité de Evaluación se limitó a elaborar una lista de las personas cuyo retiro recomendó sin consignar las razones o motivos que aconsejaban el retiro, no aplicó los principios orientadores de la evaluación y tampoco fue notificado de la misma; que no obstante se denegaron las súplicas de la demanda por considerar que para la expedición del acto de retiro impugnado no era menester observar el mencionado procedimiento. La violación directa por interpretación errónea de los artículos 12 del decreto 573 de 1995 y 36 del Código Contencioso Administrativo, la hace consistir en que la doctrina constitucional es de obligatorio cumplimiento; que la Corte Constitucional mediante sentencia C-525 de 1995 al declarar la exequibilidad del artículo 12 del decreto 573 de 1995, delimitó el papel que cumplen los comités de evaluación, estableció el procedimiento que se debe seguir para recomendar el retiro de oficiales de la Policía Nacional, señalando que dichos Comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos y razones que inducen a la separación,

examinando la hoja de vida de la persona cuya retiro es propuesto, la verificación de los informes de inteligencia y contrainteligencia, así como del Grupo Anticorrupción que opera en la Policía Nacional, hecho el examen el Comité procede a recomendar que el implicado sea retirado o no de la Institución, que de todo lo anterior se debe levantar un acta y en caso de decidirse la remoción se debe notificar al implicado; que como lo expresa la Corte Constitucional, no se trata de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundada en una evaluación previa y motivada en las razones del servicio, es decir, que no es discrecional como lo afirma el fallo suplicado, sino reglado; que la única discrecionalidad de que goza la administración, es la facultad de retirar al oficial sin consideración al tiempo de servicio, y que por ello el fallo suplicado se encuentra en contravía con la doctrina constitucional y con la ley; que el Comité de Evaluación creado por el artículo 50 del decreto 41 de 1994, tiene asignadas sus funciones en el artículo 51, norma que al ampliar en el numeral 4º las funciones a las demás que le asigne la ley, incluye la función contenida en el artículo 12 del decreto 573 de 1995 función que con las anteriores deben ser desarrolladas en la forma prevenida en el decreto 354 de 1994; ello quiere decir, que necesariamente debe existir un motivo para que proceda el retiro, no es una facultad abiertamente discrecional o arbitraria, sino que se debe fundar en un motivo examinado exhaustivamente por el Comité de Evaluación como lo señaló la Corte

Constitucional en la sentencia, aceptando que por razones del servicio no podía desvincular al oficial dada su excelente hoja de vida; que las pruebas aportadas demuestran que no se retiró al actor por ineptitud o corrupción; que debe existir una relación entre el “mal servicio” y el retiro, nunca entre el buen servicio y el retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso extraordinario de súplica, dice el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, y es su causal la violación directa de normas sustanciales, por su aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea.

Ha de tratarse, entonces, de violación directa, que es la infracción que no resulta de errores, de hecho o de derecho, en la apreciación de las pruebas; cuando ello ocurre, es decir, cuando la infracción resulta de la errónea apreciación de las pruebas, la violación es indirecta. También ha de tratarse de normas sustanciales, que son, dicho de manera muy general, aquellas que otorgan derechos e imponen obligaciones, por oposición a las normas procesales, que son las que establecen los procedimientos para hacer valer o exigir el cumplimiento de esos derechos y obligaciones. Se violan las normas sustanciales por falta de aplicación cuando no se aplican a los casos que regulan; por aplicación indebida, cuando, no obstante haber sido rectamente entendidas, se las aplica a hechos que no regulan o se las hace producir efectos distintos de los establecidos en las mismas; y por interpretación errónea, cuando se las entiende equivocadamente.

Ha dicho la Sala en repetidas oportunidades, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley, esto es, la violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales y no en la infracción indirecta de las mismas. Asimismo, se advierte que al resolver el recurso extraordinario de súplica se desechan los planteamientos subjetivos que eventualmente se expongan por ser propios del alegato de instancia y no del recurso extraordinario, y en la exposición de la violación directa de la norma sustancial, no es posible discutir hechos, ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. También es requisito del recurso indicar en forma precisa la norma o normas sustanciales que se digan infringidas y los motivos de la infracción. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado exista afinidad de materia. La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica confirmó la decisión de

primera instancia, que denegó las súplicas de la demanda, en razón a que el acto de retiro impugnado se expidió conforme a las previsiones del artículo 12 del decreto 573 de 1995, previa recomendación del Comité de Evaluación y dicho precepto no exige que en el acta se deban consignar las razones en que se fundamenta la recomendación, ni que aquella deba notificarse al implicado, de donde resulta improcedente agregar requisitos o procedimientos no establecidos en la ley. Agregó el fallo suplicado que esta facultad no debe confundirse con la prevista en el numeral 3 del artículo 53 del decreto 41 de 1994 referida al retiro por conducta deficiente. Por su parte, el recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que la orientación expuesta en la sentencia recurrida constituye una violación directa por falta de aplicación de los artículos 2º, 3º, 5º, 7º, 72, 73, 74, 76 y 77 del decreto 354 de 1994. Las disposiciones del decreto 354 de 1994 invocadas como directamente infringidas por falta de aplicación, versan sobre el concepto de evaluación para los miembros de la Policía Nacional –artículo 2º–, principios que informan la evaluación –artículo 3º–, utilización de la evaluación –artículo 5º–, obligación de la entidad evaluadora de notificar los resultados –artículo 7º– y los artículos 72 a 77 que se ocupan de los recursos contra las evaluaciones. Concreta el cargo de violación por falta de aplicación de las disposiciones del

decreto 354 de 1994 invocadas en que para su retiro del servicio era necesario que el Comité de Evaluación consignara en el acta correspondiente las razones o motivos que le sirvieron de fundamento para recomendar el retiro y se le notificara su contenido, ritualidades que fueron omitidas puesto que se limitaron a elaborar una lista de las personas que serían removidas, no obstante el fallo impugnado no accedió a las súplicas de la demanda. Para la Sala no se configura la violación por falta de aplicación del mencionado decreto, en razón a que para la expedición del acto de retiro acusado la entidad demandada se fundó en las previsiones del artículo 12 del decreto 573 de 1995, el cual confiere al Gobierno Nacional o a la Dirección General según el caso, la facultad discrecional, para que por razones del servicio, dispongan el retiro de oficiales o suboficiales con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación. No exige dicho precepto que para el ejercicio de dicha facultad, se requiera observar el procedimiento establecido en el decreto 354 de 1994, este decreto define el sistema de evaluación como un proceso continuo y permanente de estos servidores, el cual tiene unos objetivos específicos, diferentes al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 12 del decreto 573 de 1995. Aceptar los planteamientos del recurso extraordinario de súplica, en el sentido de que para el ejercicio de la facultad invocada por la administración, debiera observarse el procedimiento señalado en el decreto 354 de 1994, sería tanto como convertir en reglada, una facultad que por virtud de la ley, es discrecional. En otros términos,

si el fallo suplicado hubiera exigido el procedimiento señalado en el decreto 354 de 1994, se configuraría más bien como una violación directa por indebida aplicación del citado Estatuto. El cargo no tiene vocación de prosperidad. La alegada violación directa por interpretación errónea del artículo 12 del decreto 573 de 1.993, la hace consistir en que la doctrina constitucional es de obligatorio cumplimiento. La Corte Constitucional mediante sentencia C-525 de 1995 al declarar la exequibilidad del artículo 12 del decreto 573 de 1995, fijó el papel que cumplen los comités de evaluación y señaló el procedimiento que deben seguir para recomendar el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Afirma el recurrente que el ejercicio de dicha facultad no envuelve un procedimiento arbitrario sino una decisión fundada en una evaluación previa y motivada en razones del servicio, que no es discrecional, sino una actividad reglada, cuyo procedimiento a seguir es el contemplado en el decreto 354 de 1994, al cual hizo referencia en el cargo anterior. Sobre este cargo es del caso señalar que la sentencia suplicada no se refirió a la norma de la cual se predica una errónea interpretación, por cuanto el retiro del actor se produjo por la causal de llamamiento a calificar servicios contenida en el artículo 79 del decreto 41 de 1994, modificado por el artículo 8º del decreto 573 de 1995 y no por la de voluntad del Gobierno o de la Dirección General que establece el artículo 12 señalado y en tal virtud no puede presentarse la causal alegada respecto de una norma que no se aplicó al caso controvertido, por tratarse de una

situación diferente y en estas se desestima el presente cargo. Por las razones explicadas, habrá de declararse infundado el recurso interpuesto.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Declárase infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente a la Sección de origen.

NOTIFIQUESE.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ ALIER EDUARDO HERNANDEZ E.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ P. RICARDO HOYOS DUQUE

FILEMON JIMENEZ OCHOA LIGIA LOPEZ DIAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M. OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Ausente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA DARIO QUIÑONES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Ausente

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ELIZABETH WHITTINGHAM GARCIA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General