CE-11001-03-15-000-2001-0257-01(S-065)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Violación directa por aplicación Indebida de norma: Inexistencia. Militarización de servicios / BANDA DE MÚSICA DEL EJÉRCITO - Asimilación de sus miembros a militares para efectos prestacionales. Determinación del grado militar para sus miembros para efectos de pensión / HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Militarización del servicio. Asimilación de miembros de bandas de música del ejército a militares / SENTENCIA DE MILITARIZACIÓN - Asimilación de miembros de banda de música a militares para efectos de pensión / FUERZAS MILITARESMilitarización de servicios a miembros de banda de música. Determinación del grado militar NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencial sentencia S-619 de 4 de mayo de 2004. Sala Plena. Ponente: María Inés Ortiz Barbosa. Actor: José Abelardo

Tovar Sánchez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., once (11) mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación numero: 11001-03-15-000-2001-0257-01(065)

Actor: CARLOS GABRIEL ESPINOZA GONZÁLEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DEL EJÉRCITO NACIONAL Resuelve la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 3 de mayo de 2001, proferida por la Sección Segunda – Subsección

“B” del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. ANTECEDENTES La demanda CARLOS GABRIEL ESPINOSA GONZÁLEZ, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó de esta Corporación la nulidad de los siguientes actos: - Hoja de servicios distinguida con el número 894 de 8 de noviembre de 1999 expedida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, por medio de la cual, en cumplimiento de sentencia del Consejo de Estado, militarizó los servicios prestados en la Banda de Música del Ejército, en cuanto le asignó el grado de “SARGENTO SEGUNDO”. - Resolución No. 885 de 14 de septiembre de 1999 expedida por el Comandante del Ejército Nacional por medio de la cual aprobó la hoja de servicios. - Acto contenido en el oficio 3106 CESEM de 11 de noviembre de 1999 por medio de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución antes mencionada. - Acto contenido en el oficio 434197 del 12 de octubre de 1999 expedido por el Director de Prestaciones Económicas del Ejército Nacional por medio del cual denegó al actor la modificación del grado que le fue asignado en cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar de que en realidad le corresponde el grado de Coronel en la categoría de oficial, y no en la categoría de SuboficialSargento Segundo como lo dispuso la entidad demandada, en los actos acusados. En subsidio solicitó otorgar el mayor grado en la categoría de Suboficial, es decir en el grado de Sargento Mayor, o lo que se demuestre en el proceso. Para la prosperidad de sus pretensiones, señaló el demandante que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa Nacional, como miembro de la Banda del Ejército desde el 16 de junio de 1952 hasta el 10 de septiembre de 1974, razón por la cual se le otorgó una pensión de jubilación la cual actualmente recibe. Mediante sentencia de 1º de julio de 1999 el Consejo de Estado condenó al Ministerio de Defensa Nacional, a expedir la hoja de servicios militares, en el grado que le correspondiera, de acuerdo con la antigüedad en el servicio, incluyendo los tiempos dobles y el tiempo servido como soldado. El Ministerio de Defensa Nacional en cumplimiento de la sentencia mencionada expidió la hoja de servicio No. 894 y la Resolución No. 885 de 1999, por medio de la cual se militarizaron los servicios, pero sin explicación eligió el grado de Sargento Segundo para efectos prestacionales. Arguyó el demandante que la decisión del Ministerio de Defensa no se ajustó a la protección especial de los derechos que nacen de las relaciones laborales de conformidad con su calidad profesional como músico, y el tiempo de servicios que es superior a 27 años, circunstancias que ameritaban a reconocerle el grado militar en la categoría de oficial, o subsidiariamente el mayor grado de Suboficial existente, teniendo en cuenta los 22 años de prestación de servicios.

A pesar de que la Ley 103 de 1912, no resulta clara en cuanto al grado, puesto que solo determina que la militarización se efectúe de conformidad con el tiempo de servicio, debe tomarse la mayor categoría posible para otorgarle el grado. No es admisible, dice el demandante, que el Ministerio de Defensa Nacional invocando el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942 le adjudique el grado de Sargento Segundo, por lo siguiente: Si bien dicha norma es aplicable al personal de Bandas de Guerra del Ejército que forman parte de la tropa propiamente dicha, en el caso presente se trata de un integrante de la Banda de Música del Ejército, aspecto que es diferente, pues las Bandas de Guerra están conformadas con personal de tropa, no requieren formación musical específica, limitándose en su ejercicio a la interpretación de marchas militares, conformadas en principio por cornetas y tambores, a los que fueron añadiéndose el uso de platillos y bombos. En tanto que las bandas de músicos están formadas por profesionales de la música que han tenido formación profesional en conservatorio y su función es de más alto rango que las bandas de guerra, estando preparados para conciertos. Están compuestas por distintos instrumentos: de viento, de cuerda, etc. constituidas generalmente por un Director, en cambio, las bandas de guerra están dirigidas por el tambor mayor. El Decreto 1025 de 1942 sólo hace referencia a las asignaciones de las bandas de guerra, de manera específica a los cornetas y tambores, que son las personas que ejecutan tales instrumentos, sin que pertenezcan a las bandas de músicos del Ejército, sino a las bandas de guerra.

Es más claro aun que el Decreto 1123 de 1942 art. 6º, en cuanto define los servicios oficiales como aquellos que por su inclinación y estudios especiales se dedican a ciertas actividades como la intendencia, material de guerra, sanidad, justicia, veterinaria y otras similares donde podría ubicarse el demandante quien hizo estudios de música y es un profesional de esta actividad. El Decreto mencionado, en el artículo 66 expresa: “Todo oficial, suboficial o miembro de las bandas de guerra y de músicos”, de donde a todas luces demuestra que se trata de distinta índole de funcionarios. La diferencia también se observa, dice el demandante, en la Ley 62 de 1927 que de manera específica señala que los miembros que ejecuten la trompeta, corneta y tambor, hacen parte de la tropa misma, con salarios inferiores, incluso al de un cabo primero, mientras que los integrantes de las bandas de música están sometidos a un régimen de salario diferente, no incluidos en la tropa sino que es personal de rango diferente a aquel de los suboficiales. Igualmente la Ley 6ª de 1935 señala otra diferencia al fijar las asignaciones de la Banda de la Policía Nacional, como Banda de Músicos y no como simples trompetas, tambores o cornetas, circunstancia que implica una categoría diferente y superior. Por lo anterior, en sentir del demandante, no es procedente la aplicación del Decreto 1025 de 1942 que sirve de fundamento al acto acusado. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en

los siguientes argumentos: La Ley 103 de 1912 artículo 1º dispuso que los Miembros de la Banda de Música del Ejército, se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896 y que se les computará en su hoja de servicio tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas Oficiales de los Estados Unidos de Colombia o en cualquiera de los estados de la Unión Colombiana. Los actos que expidió el Ministerio de Defensa Nacional en cumplimiento de las decisiones judiciales emanadas del Consejo de Estado, en las que ha ordenado la elaboración de la hoja de servicios militares en el grado que corresponda y de acuerdo con la antigüedad en el servicio, no dependen del capricho de las partes, vale decir, la administración no elabora la hoja de servicios militares en la categoría y grado según su voluntad, ni es procedente tampoco como lo pretende el actor en la categoría de oficial, en el grado de Coronel, o en subsidio en el mayor grado de la categoría de Suboficial - Sargento Mayor. La decisión en tal sentido debe ser armónica con la norma que le sirva de fundamento. Desde la expedición de la Ley 149 de 1896, en el artículo 5º se dispuso que para las pensiones por servicios posteriores a la independencia, servirá de base el grado que el militar tenía cuando cumplió el tiempo de servicios allí señalado, siempre que la antigüedad en tal empleo fuere entonces de tres años por lo menos. Luego de hacer referencia a los grados del personal de las bandas de guerra

contemplados en el Decreto 1025 de 1942, señala que en el presente caso no se trata de establecer la posibilidad que tenía el actor de ascender en el escalafón de suboficiales, conforme las disposiciones de tal norma, para lo cual se requería ingresar como soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado y comprobar las capacidades técnicas, buena conducta y aptitud física, sino de la elaboración de la hoja de servicios militares, teniéndo en cuenta el tiempo laborado como músico, exclusivamente para reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Habida cuenta de que el Decreto 1025 de 1942 se dedica exclusivamente a regular la asignación y el tiempo de servicio del personal de las bandas de guerra, para determinar el grado de los miembros de las bandas de música, con fines puramente prestacionales a términos de la Ley 103 de 1912, eran sus disposiciones las que debían aplicarse. En ese sentido, la Corporación estimó acertada la decisión del Ministerio de Defensa Nacional en cuanto elaboró la hoja de servicios del actor en el grado de Sargento Segundo, en acatamiento precisamente del artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, que incorporó a este personal en la categoría de Suboficiales. No sobra agregar de que ni la Ley 103 de 1912 al disponer que se reputaban militares para los efectos de la Ley 149 de 1896, ni el Decreto 1025, indicaron que se les otorgaría algún grado en particular, es por ello, que resulta atinada la remisión que hizo el Ministerio de Defensa al Estatuto Orgánico de la

Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de la Banda de Guerra. Así mismo, consideró de que no era posible acudir a las disposiciones del Decreto 1123 de 1942 ni al Decreto 1211 de 1990, puesto que el primero reorganizó la carrera de oficiales del Ejército y el segundo, reformó el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales. Tales decretos regulan el ingreso y ascenso al escalafón militar previa realización y aprobación de estudios reglamentarios, tiempo mínimo de servicio efectivo en cada grado y acreditación de aptitud sicofísica, y como se advirtió, aquí no se trata de ningún tipo de ingreso o ascenso al escalafón, sino simplemente de la posibilidad que les asiste a los músicos en dicho tratamiento para efectos prestacionales. A eso se reducen los alcances de la Ley 103 de 1912 cuando señala que los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para efectos de la Ley 149 de 1896. FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA Inconforme con lo decidido el demandante interpuso recurso extraordinario de súplica. En esta oportunidad explicó la diferencia que ha existido entre los miembros de las Bandas de Guerra y los de las Bandas de Música del Ejército, de las cuales se destacan las siguientes: Señaló que los miembros de las Bandas de Guerra realizan una labor limitada a ser tambores y trompetas, para lo cual no se requiere conocimiento musical; en cambio, los miembros de las Bandas de Música, son músicos de profesión. La sentencia se fundó en el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942,

norma aplicable únicamente a los tambores mayores que hacen parte de las Bandas de Guerra, decreto que no es aplicable a los miembros de las Bandas de Música del Ejército. La Ley 103 de 1912, estableció el beneficio únicamente para los miembros de las Bandas de Música, no para los miembros de las Bandas de Guerra. Ellos son diferentes, no sólo en cuanto a requisitos y actividad, sino también en cuanto a sus conocimientos. La militarización de los servicios ordenada por la Ley 103 de 1912, es simbólica para efectos prestacionales, exige la aplicación de la normatividad legal que establece las categorías y grados militares, exigiendo tiempo de permanencia en cada grado, bajo el prisma de la favorabilidad. El beneficiario no ejerció como militar, sino como músico y para este efecto no se exige sino el tiempo de servicio y el beneficio se remite a la Ley 149 de 1896, relativo a las pensiones militares, por lo tanto, no hay lugar a exigir ningún requisito propio de la actividad militar. La Ley 149 de 1896 prevé que son pensiones militares, las cantidades suministradas de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos en atención al tiempo que hayan servido, no impone ninguna otra condición, norma que dejó de aplicarse en el presente asunto. Pretender aplicar el Decreto 1025 de 1942 es violatorio del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, porque se trata de una norma derogada, al momento en que el demandante adquirió el derecho a la militarización de los servicios, razón por la cual podría decirse que la norma aplicable es la vigente en esta fecha, es

decir, el decreto 89 de 1984 el cual en esencia contiene las mismas reglas de Decreto 1211 de 1990. La sentencia ordenó la militarización, señalando expresamente que debe otorgarse el grado que corresponda de acuerdo a la antigüedad en el servicio, sin exigir ningún otro requisito, sentencia que por haber hecho tránsito a cosa juzgada, obliga a la administración y también al juez. El tiempo de servicio es superior a 20 años y siendo éste el único elemento que se ordenó tener en cuenta en la sentencia, no puede la administración ni el juez modificar esta condición, porque ello implicaría modificar la sentencia de militarización, se viola entonces el artículo 175 del C.P.C. Tratándose de una ficción legal como la contenida en la Ley 103 de 1912, la entidad no puede exigir requisitos adicionales que son exclusivamente aplicables a militares de carrera y es evidente que los miembros de las Bandas de música nunca lo fueron, por ello no es dable exigirles, por ejemplo, cursos de ascenso o mando de tropa, puesto que ello es un imposible jurídico. Acreditado el tiempo de servicio por el actor, si se le otorgara en la categoría de oficial, alcanzaría el grado de Mayor y si se le otorgara en la categoría de suboficial le correspondería el grado de Sargento Mayor, pero no puede otorgársele el grado de Sargento Segundo, cuando para ello sólo se requieren 12 años, pues ello implicaría no sólo desacatar el principio de favorabilidad, sino atender el capricho de la administración. La sentencia afirma que para la militarización en grado superior a Cabo Primero, se exige la comprobación de capacidades técnicas

cuyo cumplimiento el demandante no acreditó. Este planteamiento no es de recibo puesto que se trata de una ficción que se da al retiro del servicio, por lo cual al igual que los otros requisitos militares, son imposibles de cumplir. Además, la capacidad técnica que podría exigírsele, sería la relativa a su profesión de músico, no capacidad técnica militar, y lo cierto es que el demandante con la sola prestación de los servicios, por más de 20 años, comprobó que cumplía las condiciones técnicas, para ejercer su función. Con fundamento en las razones antes expuestas, acusó la sentencia de haber incurrido en violación directa de la siguiente normatividad sustantiva: - Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1042 (sic), la cual hace consistir en que dicho decreto es una norma especialísima para los miembros de la Banda de Guerra, personal que no tiene comparación con los miembros de la Banda de Música que son agrupaciones con organización y requisitos superiores y tiempo de permanencia diferente. Además es una norma derogada desde el año de 1955, cuando desaparecieron las Bandas de Guerra. Por la misma razón, violó directamente el artículo 29 de la Carta Política. - Violación directa de los artículos 174 y 178 del Código de Procedimiento Civil, puesto que el fallo suplicado dejó de apreciar la prueba con la cual demostró la diferencia existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército. - Violación directa por falta de aplicación de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en cuanto que lo

exigido por la norma es “tiempo que haya servido”, y no otra condición. Agregó de que en la sentencia suplicada se afirmó que ni la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896 “indicaron que se les otorgaría algún grado particular”. Si bien tal afirmación es cierta, también lo es que la Ley 149 de 1896 para efectos de pensión de jubilación exige el “tiempo que haya servido”, “.. por lo que no puede aplicar esta norma el juez cuando al traerla a autos admite su rigor para el caso de los miembros de las Bandas de Música, pero deja de aplicar dicha norma que dice expresamente “... y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.”- - Violación por interpretación errónea de la Ley 103 de 1912, por cuanto dándose la militarización sólo para efectos pensionales al momento del retiro, pretende exigir el cumplimiento de los requisitos militares, esto es que hubiera servido y cumplido el tiempo como militar. Exige específicamente el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 63 del Decreto 1025 de 1942, tomando como tales los “técnicos militares”, cuando la Ley no señala tal exigencia y habiendo cumplido con los requisitos como miembro de la Banda de Música del Ejército. Para resolver, se CONSIDERA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las

Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... En primer lugar, es necesario advertir como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, de que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es

decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo se advierte de que al resolver este medio extraordinario, en la exposición de la violación directa de la norma sustancial no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. En el sub-lite se impugnaron los actos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los cuales, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado “asimiló” a militares los servicios prestados por el actor en la Banda de Músicos del Ejército, para efectos prestacionales. Acusó tales actos, en cuanto en ellos se le asignó el grado de “Sargento Segundo”, pues pretendía que se le ubicara en la categoría de oficial (Coronel), de acuerdo con el tiempo de antigüedad, o en subsidio el grado de mayor jerarquía en la categoría de suboficial, es decir, “Sargento Mayor”.

La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, denegó las peticiones de la demanda, fundada en que para la época en que el actor se desempeñó como miembro de la Banda de Música del Ejército, eran normas aplicables, para efectos de resolver la controversia, la Ley 103 de 1912 y los Decretos 1025 y 1123 de 1942. El primero de los citados decretos es orgánico de la carrera de suboficiales y del personal de Bandas de Guerra del Ejército y el segundo regula la carrera de oficiales de la misma institución. Pese a la diferencia existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército, el fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 en cuanto hace relación a las disposiciones sobre carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra del Ejército, por cuanto en tal clasificación expresamente contempla unos, dejando la posibilidad de que allí se puedan clasificar otros “similares”, razón por la cual, no aplicó el Decreto 1123 de 1942, estatuto que regula la carrera de oficiales del Ejército. El recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que al no haberle aplicado al actor el Decreto 1123 de 1942, por el cual se regula la carrera de oficiales del Ejército, en cuyo evento le hubiera correspondido la categoría de oficial en el grado de Coronel, la sentencia recurrida incurrió en violación directa de la normatividad sustantiva invocada, así: - Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, por ser un

estatuto especialísimo para los miembros de la Banda de Guerra del Ejército, no aplicable a los miembros de la Banda de Música de la misma Institución, norma que además se hallaba derogada. - Violación directa por falta de aplicación e interpretación errónea de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en razón a que tales Leyes prevén la asimilación del tiempo servido en las Bandas de Música del Ejército a Militar, para efectos prestacionales con el único requisito del tiempo de servicios sin más condicionamientos. La sentencia objeto de la censura, al exigir el cumplimiento de requisitos técnico militares, viola la normatividad sustantiva invocada por falta de aplicación e interpretación errónea. - Violación directa de los artículos 174 y 178 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el fallo suplicado no apreció ni valoró la prueba con la cual demuestra la diferencia existente entre las Bandas de Guerra y las Bandas de Música del Ejército. - Por las mismas razones estimó violados los artículos 29 y 220 de la Carta Política. Sentadas así las bases del recurso extraordinario de súplica, la Sala lo resuelve en el siguiente orden: Como antes se precisó, es causal única del recurso extraordinario de súplica, la violación directa de las normas sustanciales y se presenta la infracción por aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, hipótesis que se configuran así: violación por falta de aplicación, cuando siendo pertinente la norma sustancial para resolver el caso concreto, el juez deja de aplicarla; indebida aplicación cuando se aplica a la controversia una norma que no es pertinente, e interpretación errónea

cuando se examina la disposición que es pertinente para resolver el asunto y se le imprime un alcance equivocado. Para resolver el primer cargo, (violación directa por indebida aplicación del Decreto 1025 de 1942), es indispensable reiterar que el fallo suplicado al fijar los alcances del artículo 1º de la Ley 103 de 1912, en cuanto establece la posibilidad de asimilar los servicios prestados en las Bandas de Música del Ejército a militares para efectos prestacionales, advirtió que tal normatividad no señalaba en particular el grado que debía otorgarse al músico destinatario de tal beneficio. El tenor literal de esta disposición legal es: Artículo 1º. Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde al vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana. El fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 reorgánico de la carrera de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra del Ejército, en razón a que este estatuto clasificaba a los oficiales en combatientes y de servicios y a éstos como “de Intendencia, de Material de guerra, de sanidad, de veterinaria y otros similares”. (art. 4º).

El Decreto 1123 de 1942, orgánico de la carrera de oficiales, sólo regula la carrera en esta categoría, en su articulado no menciona para ningún efecto, ni a los miembros de la Banda de Guerra o Bandas de Música del Ejército y como no contiene tales denominaciones no existía la posibilidad jurídica a través de la cual, apelando a las expresiones “ ... y otros similares ...” fuera posible su aplicación, pues no resultaría hacer regir el estatuto de oficiales y de ese modo ubicar al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, en el grado de Coronel. Para la Sala, no se presenta la aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, puesto que es incuestionable que si bien, las Bandas de Guerra del Ejército son diferentes a las Bandas de Música de la misma Institución, para los efectos de la militarización de los servicios en referencia, tales agrupaciones son “similares”, como lo dispone el artículo 4º de este estatuto. En efecto, el Decreto 1025 de 1942 al fijar los grados de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra, previó la posibilidad de que allí se ubicaran “otros similares”, abriendo la puerta al Ministerio de Defensa Nacional para que diera cabal cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado en cuanto ordenó elaborar la hoja de servicios Militares del actor en el grado que le correspondiera de acuerdo con la antigüedad en el servicio. Por su parte, el artículo 34 del mismo Decreto 1025 de 1942, permite a los tambores mayores ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra hasta el grado

de Sargento Segundo comprendido, en el cual la entidad demandada al elaborar la hoja de servicios militares por asimilación ubicó al actor. Previsiones en tal sentido no obraban en el Decreto 1123 de 1942 por el cual se reorganizó la carrera de oficiales del Ejército, razón por la cual no era procedente su aplicación con el fin de asimilar al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música, en el grado de Coronel, como lo pretende la parte actora, de este modo, la administración no elaboró la hoja de servicios militares a su arbitrio o simple capricho, sino que debía hacerlo con sujeción al ordenamiento jurídico. En el mismo cargo señaló que se aplicó indebidamente el Decreto 1025 de 1942 por cuanto la sentencia impugnada se fundó en él estando derogado. Esta afirmación carece de fundamento, de una parte porque estructura el cargo sobre la base de que las bandas de guerra del Ejército desaparecieron desde el año de 1955, razonamiento que no implica la derogatoria de dicho Estatuto. El segundo cargo, que hace consistir en falta de aplicación e interpretación errónea de la Ley 103 de 1912, en concordancia con la Ley 149 de 1896, no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: Lo primero que advierte la Sala es que respecto de una misma disposición no es aceptable jurídicamente invocar dos formas excluyentes de violación como son la falta de aplicación y la interpretación errónea. Para esta Corporación, de la lectura de la sentencia se evidencia que la Ley 103 de 1912 aunque fue citada no constituyó fundamento del fallo y la Ley 149 de 1896 no fue mencionada en éste.

Así las cosas, no puede acusarse como modalidad de violación directa la errónea interpretación de los estatutos legales. Procede entonces analizar la acusada falta de aplicación de las Leyes en cuestión. El artículo 1º de la Ley 103 de 1912 que remite a la Ley 149 de 1896, prevé que los miembros de las bandas de mús