CE-11001-03-15-000-2002-0022-01(S-134)-2002

PRIMA DE ACTUALIZACION - Presupuestos para que opere el reconocimiento. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial. Marco legal / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procedencia. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial. Marco legal / POLICÍA NACIONALPrima de actualización. Oficial en retiro / FUERZAS MILITARES - Prima de actualización. Oficial en retiro / VIOLACIÓN DIRECTA DE NORMA - Prima de actualización. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL - Presupuestos para que opere. Reconocimiento de prima de actualización a personal retirado Para la Sala es claro que los decretos reseñados, objeto de la declaración de nulidad parcial, crearon la prima de actualización únicamente para los miembros activos de las Fuerzas Militares y de Policía, de lo que se colige que excluyó a los oficiales retirados, quienes sólo pudieron acceder a dicho beneficio a partir de la ejecutoria de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, por medio de las cuales se declaró la nulidad de apartes de los Decretos 35 de 1993 y 64 de 1994, por esta razón no se comparte la interpretación que en este sentido desarrolló la parte demandada. En virtud del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, según el cual, todo acto se presume conforme a derecho y será obligatorio siempre y cuando no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, mientras estuvieron vigentes los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el

parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, el personal en retiro de las fuerzas militares y de policía no podía reclamar la prima de actualización a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por cuanto no tenía la facultad para ello, razón por la cual no se podía predicar la prescripción de quien no tenía un derecho exigible. Por lo anterior la Sala considera que al analizar la sentencia recurrida en súplica, la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y dejó de aplicar el inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil. Así las cosas, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, hace alusión a derechos cuyo reconocimiento y pago están regulados por él de lo que se colige, que no incluye otras prestaciones como la prima de actualización creada con posterioridad. Por lo anterior, el recurso extraordinario de súplica prosperará.

NOTA DE RELATORÍA: La suplicada fue la sentencia 3103-2000 del 01/04/27 de la Sección Segunda Subsección A. Ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Actor:

Luis Aurelio Jurado Patiño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARIA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0022-01(S-134)

Actor: LUIS AURELIO JURADO PATIÑO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA Decide la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial del actor contra la sentencia de abril 27 de 2001 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” de la Corporación. ANTECEDENTES El señor LUIS AURELIO JURADO PATIÑO, Mayor Retirado del Ejército, a quien se le ordenó asignación mensual de retiro a partir de marzo 25 de 1967, demandó por conducto de apoderado, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad del oficio 1575 de julio 14 de 1998, mediante el cual la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización prevista para los Oficiales de las Fuerzas Militares, considerando que según los Decretos 335 de 1992 y 65 de 1994 era requisito haberla devengado en servicio activo. A título de restablecimiento del derecho solicitó reconocimiento y pago de la prima de actualización con arreglo a lo previsto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y demás disposiciones, causada desde la fecha en que comenzó a regir dicha prima (enero 1 de 1992) y con la actualización de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A. Argumentó que dividir a los oficiales retirados en dos grupos: Quienes devengan por haberse retirado del servicio activo con posterioridad al 1° de enero de 1992, y a quienes se la rechazan por haberse retirado del servicio con anterioridad a

esa fecha, constituye infracción al principio de igualdad y se viola los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, los cuales buscan la protección del trabajador y establecen la irrenunciabilidad a los beneficios laborales. Conforme a lo anterior, consideró que la prima de actualización no solamente se debe reconocer a quienes la devengaron en servicio activo sino también al personal retirado por cuanto el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990 prescribe que las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Mediante sentencia de julio 28 de 2000 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos acusados y en consecuencia, ordena a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que pague al actor la prima de actualización solicitada a partir del 6 de abril de 1994. EL FALLO SUPLICADO La Sección Segunda de la Corporación mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario, resolvió la apelación instaurada en el sentido de confirmar la providencia apelada. Consideró que hay lugar al reconocimiento de la prima de actualización conforme a los criterios por la Sala sostenidos en diversos pronunciamientos según los cuales aquel reconocimiento se da por el principio de oscilación contemplado en la ley, en donde las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la fuerza armada. La anterior decisión se fundamentó en las sentencias proferidas por esta corporación expedientes: 2198, 2029, 2343 de 2000 con ponencia del Dr. Alberto Arango Mantilla y 2664 de 1999 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda.

Observa que en virtud de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, dicha sentencia tiene efectos ex tunc como quiera que devuelve las cosas al estado que antes tenían, de lo que deduce que la exigibilidad de la prima de actualización coincide con su causación como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y artículo 29 del Decreto 133 de 1995. Por último, con base en el análisis de deferentes sentencias proferidas por esta Corporación, llega a la conclusión de que en el caso, la pretensión consistente en que la prescripción empiece a correr desde la ejecutoria de las sentencias que declararon la nulidad no es procedente por cuanto desnaturaliza los efectos de la sentencia al concederle una consecuencia retroactiva para el derecho que se cause y ultractivo para su exigibilidad. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Considera el recurrente que la Sentencia suplicada es violatoria de las normas sustanciales contenidas en la Constitución Política, en el Código Contencioso Administrativo, en la Ley 4ª de 1992 y en el Decreto 1211 de 1990, “tanto por falta de aplicación como de aplicación indebida y por interpretación errónea”. 1.- Primer Cargo Manifestó que se aplicó indebidamente el artículo 174 del C.C.A. y no se aplicó el 2535 inciso 2 del Código de Procedimiento Civil en el que se establece que la prescripción corre desde que la obligación se hace exigible, de tal manera que solicita que se infirme la sentencia y sea reemplace por cuanto en este caso no

obran los presupuestos de la prescripción como quiera que la prima de actualización fue concebida en el Decreto 335 de 1992, época en la cual el actor se encontraba en calidad de retirado de las fuerzas militares por lo que no podía predicarse la exigibilidad del derecho por cuanto esta tuvo su lugar a partir de la expedición de las sentencias de 14 agosto y 6 de noviembre de 1997por medio de las cuales se anularon las expresiones que discriminaban a los oficiales en servicio activo y a los retirados. 2.- Segundo Cargo Manifestó que la prima establecida en el Decreto 335 de 1992 y en las normas siguientes fue prevista para los militares y policías en servicio activo y dado que para esa época el actor ostentaba la calidad de retirado, no podía predicarse de él la exigibilidad toda vez que, existió un obstáculo de orden legal que la impedía. Afirmó que los hechos contenidos en el fallo no corresponden a la hipótesis invocadas hasta antes de las sentencias de nulidad por lo que no existía ninguna relación jurídica entre el actor y la demanda relativa a la prima de actualización. Consideró que la prescripción de la obligación conforme al artículo 2535 del Código Civil, es contada a partir de la exigibilidad de la obligación que en el caso concreto se presentó a partir de los fallos de noviembre 6 y 14 de 1997 por medio de los cuales se determinó la obligación para los militares y policías en retiro y este tuvo plena certeza. Estimó que a partir de las sentencias de nulidad de la prohibición a los retirados que no devengaron la prima en servicio activo quedaron facultados para acceder

a solicitar la prima desde el momento en que conocieron dichos fallos y no antes por cuanto existía la presunción de legalidad de los actos administrativos de carácter general como lo eran los artículos 174 y 156 de los Decretos 1211 y 1212 de 1990, en tal virtud la prescripción debió contarse a partir de la ejecutoria de dichas sentencias y no desde la vigencia de los decretos como erradamente lo consideró el a quo y lo confirmó el ad quem. Observó que en virtud del principio de oscilación de asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introducen en las asignaciones de actividad, deben reflejarse en las asignaciones y pensiones ya reconocidas por lo que si el legislador en 1992 determinó la implantación de una escala gradual con el fin de concretar dicha situación, las leyes y decretos expedidos posteriormente no podían consagrar fórmulas que generaran desigualdad entre l grupo de activos y retirados, para sustentar lo anterior transcribe apartes de la sentencia T1072 de agosto 17 de 2000 con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. En cuanto a la prescripción extintiva de la prima de actualización transcribe apartes de la sentencia de diciembre 7 de 200 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación (Expediente 266-99). Reitera que el derecho del actor a reclamar la liquidación de la prima de actualización en la asignación de retiro o pensión no pudo nacer igual que para los oficiales en servicio activo por cuanto los decretos gozaron de la presunción

de legalidad hasta que desaparecieron del ordenamiento jurídico a través de la declaratoria de nulidad. Colige del análisis de los efectos erga omnes y ex tunc de las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo de carácter general, que este se tiene para todos los efectos como si nunca hubiera existido, por lo que la obligación no existió antes de ejecutoriada la sentencia, momento en el cual empieza a transcurrir la prescripción, para sustentar lo anterior transcribe apartes de la sentencia de octubre 5 de 2000 proferida por esta Corporación con ponencia de la Dra. Ana Margarita Olaya Forero (Expediente 876-2000). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado judicial de la parte actora reiteró los fundamentos expuestos en el recurso extraordinario en cuanto a que no pueden prescribirse derechos que no sean exigibles, circunstancia que no ocurrió respecto de los reclamados por su representado como tampoco se configura la inactividad o abandono del derecho por parte del mismo. Por lo que la exigibilidad solo se configuró a partir de la declaración de nulidad contenida en las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 de la Corporación y por ello se hace el respectivo reconocimiento del derecho a partir del primero de enero de 1992. La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sostuvo que la declaración de nulidad de los apartes “que devengue en servicio activo” y “reconocimiento de “ en razón de los efectos erga omnes y ex tunc que comporta, significa que las expresiones anuladas se reputan como si nunca hubieran

existido y por lo tanto la prima de actualización se creó para los militares en retiro igualmente a partir del 1 de enero de 1992, sin que se modifique en ningún sentido su exigibilidad para la vigencia fiscal en la cual rigió la respectiva prestación, en el caso del Decreto 335 de 1992, del 1 al 31 de diciembre del mismo año y así para los subsiguientes decretos hasta 1995. A su turno, la prescripción cuatrienal del artículo 174 del decreto 1211 de 1990, dado que se trata de un derecho de ejecución periódica, se comienza a contar a partir de la fecha en que el derecho se hizo exigible o sea el 1 de enero de 1992. Agregó que el término de prescripción de los derechos y acciones de los asociados los fija el legislador; que las pensiones como tales no prescriben pero si las mesadas no reclamadas por sus beneficiarios dentro el argumento del recurrente en cuanto sostiene que las sentencias de nulidad parcial de los decretos que crearon las primas de actualización fijan los términos de prescripción de esos derechos pues mal podría una sentencia fijar los términos de prescripción porque ello compete al legislador. Afirma que con una sentencia no se puede cambiar el término fijado en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de

1990. Si así ocurriera, ello llevaría al extremo de que, dado que la acción de nulidad simple no tienen en la ley término de caducidad podría sr iniciada en cualquier tiempo contra los actor de contenido general que crean prestaciones sociales con el resultado de que, aún luego de ser agotada la vigencia fiscal de dichas prestaciones, si se logra una sentencia de nulidad, habilite el cobro de las

mismas, se pueden reclamar. No se puede perder de vista que los términos de prescripción de derechos se fundamentan en la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica y situaciones como la descrita son contrarias a los principios de separación de poderes y seguridad jurídica. Concluye que los fallos de nulidad de agosto 4 y noviembre 6 de 1997, surten efectos pero para los períodos no prescritos y la prescripción se cuenta, como lo ordena la ley, a partir de la solicitud de reconocimiento y pago presentada a la Administración competente. Lo anterior lo confirma el hecho de que el interesado pudo haber solicitado y agotado la vía gubernativa ante la administración e iniciado en tiempo las acciones que considerara del caso, contra el acto que creó las prestaciones reclamadas cuya exigibilidad no se varió por las sentencias de nulidad referidas. MINISTERIO PÚBLICO Procuraduría Delegada ante la Corporación no se pronunció en esta oportunidad procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme al escrito de súplica, el apoderado del actor acusa a la sentencia recurrida de violación directa por aplicación indebida del artículo 174 del Decreto 1211 y por falta de aplicación del artículo 2535, inciso segundo del Código Civil. En reiteradas oportunidades, la Sala ha expresado que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, la violación directa de las normas sustanciales se deduce de un juicio interpretativo que realiza el fallador a cerca de la existencia, validez y alcance de una disposición jurídica, de demostrarse lo anterior, el recurso de súplica procedería.

Se observa que el problema jurídico del caso que se estudia se centra en la figura de la prescripción que es definida como una forma de extinguir los derechos y las obligaciones por el transcurso del tiempo ante la incuria o negligencia del titular del derecho que hace presumir su falta de interés para ejercerlo, este fenómeno se predica de los derechos subjetivos. De una parte, considera el recurrente que los hechos aducidos en el fallo no se enmarcan dentro de la hipótesis legal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 por cuanto antes de las sentencias de nulidad de agosto 14 y 6 de noviembre de 1997 no existía relación jurídica entre el accionante y la demandada, por lo que la prescripción se empezaría a contar desde la exigibilidad del derecho a reclamar la prima de actualización, hecho que se concretó a partir de la ejecutoria de los fallos citados. Por otra parte, la entidad demandada arguye que la prima de actualización para los oficiales en retiro se configuró desde la expedición de los decretos, en virtud de los efectos erga omnes y ex tunc de los fallos que declararon la nulidad de sus apartes. Para la Sala es claro que los decretos reseñados, objeto de la declaración de nulidad parcial, crearon la prima de actualización únicamente para los miembros activos de las Fuerzas Militares y de Policía, de lo que se colige que excluyó a los oficiales retirados, quienes sólo pudieron acceder a dicho beneficio a partir de la ejecutoria de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, por medio de las cuales se declaró la nulidad de apartes de los Decretos 35 de 1993

y 64 de 1994, por esta razón no se comparte la interpretación que en este sentido desarrolló la parte demandada. Así las cosas, para la Sala tampoco es de recibo el argumento de la Administración según el cual el actor bien pudo solicitar la inaplicación de los actos declarados parcialmente nulos con base en el principio de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, por cuanto la obligación se hizo exigible sólo hasta el momento en que la sentencia judicial declaró la nulidad de los actos que excluían a los oficiales en retiro del beneficio de la prima de actualización, fecha en la cual empezó a transcurrir el tiempo para la configuración del fenómeno de la prescripción. En efecto, en virtud del principio de presunción de legalidad de los actos administrativos, según el cual, todo acto se presume conforme a derecho y será obligatorio siempre y cuando no haya sido anulado o suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, mientras estuvieron vigentes los parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, y el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, el personal en retiro de las fuerzas militares y de policía no podía reclamar la prima de actualización a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por cuanto no tenía la facultad para ello, razón por la cual no se podía predicar la prescripción de quien no tenía un derecho exigible. Por lo anterior la Sala considera que al analizar la sentencia recurrida en súplica, la Subsección falladora aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de

1990 y dejó de aplicar el inciso segundo del artículo 2535 del Código Civil. Así las cosas, el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, hace alusión a derechos cuyo reconocimiento y pago están regulados por él de lo que se colige, que no incluye otras prestaciones como la prima de actualización creada con posterioridad. Por lo anterior, el recurso extraordinario de súplica prosperará. Luego de haber determinado la vigencia de la prestación demandada, la Sala estima conveniente realizar un análisis sobre los cambios que en materia normativa sufrió el beneficio de la Prima de Actualización. En efecto, la citada prestación fue creada a través del Decreto Legislativo 333 de febrero 24 de 1992, por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades derivadas del Estado de Emergencia Social, en su artículo 22 dispuso que sus efectos, empezarían a regir a partir del 24 de febrero de 1992, norma esta que fue concebida antes de la vigencia de la Ley 4 del mismo año por medio de la cual se señalaron “las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones”. En desarrollo de la citada ley 4 el Gobierno Nacional expidió los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 por medio de los cuales se fijaron para esos años los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las

Fuerzas Militares y de Policía. Con excepción de los artículos 18, 19 y 20, el Decreto Legislativo 335 de 1992 (declarado exequible en su momento por la Corte Constitucional), fue expresamente derogado por el artículo 35 del Decreto 25 de 1993, que a su vez fue retirado del ordenamiento por el Decreto 133 de 1995, las anteriores normas ratificaron la prima de actualización durante sus respectivas vigencias. El citado decreto derogado, preveía el computo de la prima de actualización para las asignaciones de retiro de los oficiales y suboficiales que las hubieren devengado en servicio activo. Con base en el parágrafo 13 de la ley 4 de 1992, se trató de desarrollar la nivelación en los períodos fiscales 1993 a 1996, prueba de ello se encuentra en los decretos expedidos sucesivamente para los años 1993 a 1995 como quiera que, ratificaron la vigencia de la prima de actualización; en tal virtud para la Sala no prospera el reconocimiento de la prima de actualización a partir de enero de 1992 contenida en las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A 1.- PROSPERA EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA DE ABRIL 27 DE 2001, PROFERIDA POR LA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A DE LA CORPORACIÓN.

La Sala, actuando en instancia, DISPONE:

2.- INFIRMASE parcialmente la sentencia de abril 27 de 2001 proferida por la Sección Segunda Subsección A de la Corporación, en cuanto confirmó el punto cuarto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en la que se ordenó a la Caja de Retiro de las FF.MM. el reconocimiento de la prima de actualización a partir de abril 6 de 1994 por razones de la prescripción cuatrienal. 3.- REFORMASE el punto quinto de la parte resolutiva de la sentencia de junio 9 de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C, el cual quedará así: “CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a pagar al señor LUIS AURELIO JURADO PATIÑO en calidad de Mayor retirado, la prima de actualización de conformidad con lo previsto en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, a partir de enero 1 de 1993, de manera que se reajuste con ella su asignación de retiro. 4.- CONFIRMASE en lo demás la sentencia suplicada. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase a la Sección de origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

GERMÁN AYALA MANTILLA TARSICIO CÁCERES TORO

Ausente

REINALDO CHAVARRO BURÍTICA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALVARO GONZALEZ MURCIA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA LEMUS BUSTAMANTE

Ausente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Ausente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ

DARÍO QUIÑONES PINILLA GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General