CE-11001-03-15-000-2002-0148-01(S-217)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Improcedencia. No se configuró indebida interpretación de norma / FISCAL GENERAL - Facultad discrecional en punto a nombramiento y remoción de fiscal delegado / FISCAL DELEGADO - Naturaleza del cargo. Dependencia y subordinación del fiscal general / FACULTAD DISCRECIONAL - Desvinculación de Fiscal Delegado / RETIRO DEL SERVICIO - Procedencia. Facultad discrecional en la Fiscalía Primer Cargo. Indebida Interpretación del penúltimo inciso del artículo 250 de la Constitución Política. Tanto la Constitución como la Ley quisieron dejar en claro el vínculo de sujeción existente entre el Fiscal General y sus delegados en orden a brindar un manejo adecuado a los delicados asuntos que entraña la investigación y persecución de los delitos, amén de la responsabilidad institucional que surge para el Fiscal General de las decisiones tomadas por sus subalternos. En efecto, los Fiscales Delegados actúan siempre bajo la dependencia o subordinación jerárquica del Fiscal General, por mandato expreso del artículo 19 del Decreto 2699 de 1991 y resultan ejecutores directos del titular de la facultad constitucional de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Corolario de lo anterior, resulta razonable aplicar la consideración según la cual empleos como el referido son de estricto manejo y confianza, lo que justifica la prerrogativa discrecional del nominador en el sentido de designar y remover libremente cuando el cargo se provea en provisionalidad a quien, por delegación suya, le corresponde ejercer la potestad punitiva que la

Constitución le ha encomendado. La dependencia o subordinación jerárquica constituye una modalidad de expresión del ejercicio de la función administrativa, que se traduce, entre otras, en la posibilidad de la designación o nombramiento de ellos cuando la gravedad o complejidad del asunto lo requiera y en tales casos, en la reasignación del conocimiento de la investigación a otro fiscal delegado, con miras a asegurar su eficiencia. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Improcedencia. No se configuró falta de aplicación de norma / FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN - Clasificación de los empleos. Facultad nominadora: alcance / POTESTAD NOMINADORA - Discrecionalidad: alcance / DESVIACIÓN DE PODERImprobado. Facultad nominadora del fiscal general: alcance / RETIRO DEL SERVICIO - Procedencia. Aplicación de la facultad nominadora del fiscal general Segundo Cargo. Falta de aplicación del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991. Este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. Las normas sobre la administración del personal de la Fiscalía General de la Nación se encuentran en el Estatuto Orgánico de dicha entidad –Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991–, que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio 5° de la Constitución Política. Dicho decreto preceptúa en el numeral 4° del artículo 20, que el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de: “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito

de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley”, la misma norma consagra en el artículo 73 la figura del nombramiento en provisionalidad. La normatividad descrita coloca en cabeza del Fiscal General de la Nación, la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia; sin embargo, dicha facultad no puede ser ejercida de manera arbitraria, aunque sí discrecional, tal como lo establece el artículo 251 de la Constitución que le asignó al Fiscal General la competencia nominadora en relación con la dependencia que preside, “de conformidad con la ley”. La discrecionalidad consiste en que la potestad nominadora debe ejercerse buscando el mejoramiento de la función pública, aspecto sobre el cual ha puntualizado la Corte Constitucional. De acuerdo con lo anterior, únicamente procedería la nulidad del acto acusado, si se advirtiera desviación de poder, caso en el cual y atendiendo el principio de la carga de la prueba, el actor debió probar su dicho, lo cual no ocurrió en el presente proceso. Esta apreciación se encuentra reforzada por el hecho de que el nombramiento del actor era provisional, condición que, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado no genera estabilidad. En consecuencia y como quiera que el actor no ingresó a la Fiscalía General de la Nación mediante concurso de méritos, su estabilidad allí se tornó relativa, que se materializó en la declaratoria de insubsistencia por la facultad discrecional de que goza el Fiscal General de la Nación. Por todo lo anterior, este cargo tampoco está llamado a prosperar y al desestimarse el recurso, conforme al inciso cuarto del artículo 194 de la Ley 446 de 1998, el recurrente será condenado

en costas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0148-01(S-217)

Actor: LUIS ROMÁN ARDILA MEDINA Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la Sentencia del 7 de junio de 2001 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Corporación.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el abogado Luis Román Ardila Medina demandó ante el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la nulidad de la Resolución N° 0-0365 del 4 de marzo de 1999 proferida por el Fiscal General de la Nación, mediante el cual se declaró insubsistente del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena. EL FALLO SUPLICADO La Subsección “B” de la Sección Segunda de la Corporación mediante la Sentencia objeto del recurso extraordinario resolvió la apelación instaurada, confirmando la sentencia de 26 de octubre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Consideró la Sección que en el expediente se probó que el actor ostentaba su

nombramiento en provisionalidad, situación administrativa a la que no le asisten los derechos de carrera, pues no participó en concurso alguno, no fue seleccionado o inscrito en el régimen de carrera ni en el escalafón judicial. Concluyó que no prospera el cargo de falsa motivación, pues hubo ausencia de “ánimo ilícito en la expedición del acto acusado, en efecto la determinación de la administración de encargar al actor de un empleo de mayor responsabilidad, es un indicio de la ausencia de razones subjetivas ilícitas en contra suya y el hecho de que sólo cuatro meses después se cubrió la vacante por él dejada induce a pensar que no estaba en el ánimo de la administración desplazar a un funcionario probo para designar con urgencia una especie de “cuota” de orden burocrático.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Se señalan como normas sustanciales violadas por indebida interpretación, el artículo 250 de la Constitución Política, el artículo 19 del Decreto 2699 de 1991 y por falta de aplicación, el artículo 66 del Decreto 2699 de 1991. En primer lugar, señaló que la Sentencia recurrida interpretó indebidamente el artículo 250 de la Constitución Política y el artículo 19 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, pues dio un efecto que no corresponde a la “hermenéutica jurídica” o alcance legal de las mismas. A su juicio, la característica “monolítica” y de “cubrimiento nacional” de que goza la Fiscalía General de la Nación , tiene como finalidad “una mayor eficacia y eficiencia en cuanto al logro del perfeccionamiento de la labor investigativa, suministro de información, ejecución de medidas cautelares y práctica de

diligencias, protección de víctimas y demás.” Las normas interpretadas erróneamente no consagran que entre los Fiscales Delegados y el Fiscal General de la Nación, exista “una relación tal que implique el que aquellos sean agentes personal del Fiscal General o, de “estricto manejo y confianza”, como se los cataloga en la sentencia impugnada, así deban desarrollar la tan alta y delicada misión como lo es la de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores, función que, por lo demás, ha sido asignada constitucionalmente a la Fiscalía General de la Nación, y no solamente al señor Fiscal General.” En segundo lugar, en relación con el cargo por falta de aplicación del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991, manifestó que la calidad de los empleos está taxativamente señalada en la Ley y no es cierto que los cargos de Fiscal Delegado sean de libre nombramiento y remoción, son de carrera, por ello se aplicó el nombramiento provisional, de acuerdo al artículo 73 ibídem. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora (recurrente) reiteró lo expuesto con ocasión del recurso extraordinario de súplica interpuesto. De otra parte, la apoderada especial de La Nación - Fiscalía General de la Nación, reiteró lo expuesto con ocasión de los argumentos presentados en el trámite de las instancias. Señaló que el demandante fue nombrado en provisionalidad por el Fiscal General de la nación en uso de las facultades contenidas en el numeral 4° del artículo 20 del Decreto 2699 de 1991, dicha situación, a juicio del reiterado criterio de esta Corporación, “es incompatible con la relativa estabilidad propia de los cargos de

carrera.” De conformidad con los incisos 2°, 3° y 4° del artículo 125 de la Constitución Política y los artículos 68, 72 y 73 del Decreto 2699 de 1991, el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia no estuvo motivado, pues “se fundamentó única y exclusivamente en el ejercicio de la facultad discrecional” del Fiscal General. MINISTERIO PÚBLICO No rindió concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, establece cuatro requisitos fundamentales para la procedencia del recurso extraordinario:  Que se interponga contra una sentencia ejecutoriada, proferida por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado.  Que la acusación contra la sentencia se formule por violación directa de una o varias normas sustanciales, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.  Que se indiquen con precisión, al interponer el recurso, las normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.  Que se interponga dentro de los veinte días siguientes a la ejecutoria del fallo impugnado. En relación con el segundo requisito, se advierte que el recurso de súplica sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas, como tampoco implica una tercera instancia. La Corte Suprema de Justicia se ha referido en varias oportunidades a la diferencia que existe entre estas dos modalidades de infracción de las normas

jurídicas. Al respecto, ha manifestado lo siguiente: “… a la violación de la ley sustancial, que constituye el supuesto básico de la causal primera de casación, se puede llegar por dos rumbos diferentes, directamente o por vía indirecta … “Tiene lugar la primera modalidad cuando sin consideración a los medios de convicción que le hayan servido al sentenciador para formular su juicio, el fallo inaplica para la decisión del litigio un precepto que claramente lo rige, o le aplica el que no lo gobierna o le aplica el que sí le es pertinente pero dándole un alcance que no le corresponde…”, mientras que se da el quebranto indirecto “…cuando el fallador en la estimación de la prueba incurre en un error de hecho o en uno de derecho, y a consecuencia de tales desaciertos, deja de aplicar al caso litigioso la norma que verdaderamente lo regula o le aplica una que le es extraña…” (Casación Civil de 28 de noviembre de 1989 y 13 de febrero de 1992, sin publicar), lo que en el terreno de las consecuencias prácticas equivale a decir, como también lo tiene afirmado la doctrina jurisprudencial, que la violación directa de ley sustancial implica, por contraposición a la que a su vez es hipótesis propia de la violación indirecta, que por el juzgador no se haya caído en desacierto alguno, de hecho o de derecho, en el manejo de las pruebas y que, por lo tanto, “tampoco exista reparo que oponer contra los resultados que en el campo de la cuestión fáctica haya encontrado el fallador, como consecuencia del

examen de la prueba (G. J., tomos CXVI, página 60 y CCXIX, página. 260)”.1 (Subrayas fuera del texto para destacar). Esta posición ha sido acogida por esta Corporación, la cual ha manifestado al respecto: “El recurso extraordinario de súplica sólo procede, entonces, por los llamados errores juris in judicando, esto es, por violación directa de normas jurídicas, sin que se admita al impugnante la presentación de argumentos dirigidos a cuestionar, ni siquiera en forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador. Debe advertirse que no tiene ninguna injerencia, respecto de la prosperidad del recurso, el hecho de que el mismo se sustente en argumentos idénticos o similares a los alegados en las instancias, ya que éstos pueden perfectamente servir de base a la súplica; sin embargo, con ellos debe demostrarse que el fallo acusado ha incurrido en violación directa de una o varias normas sustanciales, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Sólo se exige, como ha quedado explicado, que la infracción no ocurra por contragolpe, esto es, como consecuencia de error de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas. La insistencia, en el trámite de la súplica, en la presentación, por una de las partes, de argumentos expuestos en el curso del proceso que culminó con sentencia ejecutoriada no necesariamente provoca, entonces, el debate propio de una tercera instancia.”2 En el presente asunto, la Sala entiende cumplidos los requisitos enunciados. Si

los motivos expuestos resultan o no suficientes para determinar la prosperidad del recurso, es asunto cuyo estudio asume la Corporación. 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de octubre de 1994, Expediente 3972 2 Sentencia del 3 de junio de 2003, S-131, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Primer Cargo. Indebida Interpretación del penúltimo inciso del artículo 250 de la Constitución Política, “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional” y del artículo 19 del Decreto 2699 de 1991, “Los Fiscales delegados actuarán siempre en representación de la Fiscalía General de la Nación bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General” (subrayas fuera del texto para destacar). Tanto la Constitución como la Ley quisieron dejar en claro el vínculo de sujeción existente entre el Fiscal General y sus delegados en orden a brindar un manejo adecuado a los delicados asuntos que entraña la investigación y persecución de los delitos, amén de la responsabilidad institucional que surge para el Fiscal General de las decisiones tomadas por sus subalternos. En efecto, los Fiscales Delegados actúan siempre bajo la dependencia o subordinación jerárquica del Fiscal General, por mandato expreso del artículo 19 del Decreto 2699 de 1991 y resultan ejecutores directos del titular de la facultad constitucional de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes (C. P., artículo 250). Corolario de lo anterior, resulta razonable aplicar la consideración según la cual

empleos como el referido son de estricto manejo y confianza, lo que justifica la prerrogativa discrecional del nominador en el sentido de designar y remover libremente cuando el cargo se provea en provisionalidad a quien, por delegación suya, le corresponde ejercer la potestad punitiva que la Constitución le ha encomendado. La dependencia o subordinación jerárquica constituye una modalidad de expresión del ejercicio de la función administrativa, que se traduce, entre otras, en la posibilidad de la designación o nombramiento de ellos cuando la gravedad o complejidad del asunto lo requiera y en tales casos, en la reasignación del conocimiento de la investigación a otro fiscal delegado, con miras a asegurar su eficiencia. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Segundo Cargo. Falta de aplicación del artículo 66 del Decreto 2699 de 1991: “Los empleos de la Fiscalía se clasifican según su naturaleza y forma como deben ser provistos; el de libre nombramiento y remoci6n y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción, las personas que desempeñan los empleos de:

1. Vicefiscal General de la Nación.

2. Secretario General.

3. Jefes de Oficina de la Fiscalía General.

4. Directores Nacionales y Jefes de División de la Fiscalía

General.

5. Director de Escuela.

6. Directores Regionales y Seccionales.

7. Los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaria General.

Los Directores Regionales y Seccionales ingresarán por concurso y solo podrán ser removidos, previa autorización del Consejo Nacional de Policía Judicial. Los demás cargos

son de carrera y deberán proveerse mediante el sistema de méritos.” Este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: Las normas sobre la administración del personal de la Fiscalía General de la Nación se encuentran en el Estatuto Orgánico de dicha entidad - Decreto 2699 del 30 de noviembre de 1991 –, que fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo transitorio N° 5 de la Constitución Política. Dicho decreto preceptúa en el numeral 4° del artículo 20, que el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de: “Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley.”3 La misma norma consagra en el artículo 73 la figura del nombramiento en provisionalidad : “Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trata de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso.” (subrayas fuera del texto para destacar) 3 Esta atribución se reitera en el numeral 2° del artículo 251 de la Constitución Política según el cual: “Son funciones especiales del fiscal general de la nación : (.....) 2. Nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los empleados bajo su dependencia.” La normatividad descrita coloca en cabeza del Fiscal General de la Nación, la facultad nominadora en relación con los empleos de su dependencia; sin embargo, dicha facultad no puede ser ejercida de manera arbitraria, aunque sí discrecional, tal como lo establece el artículo 251 de la Constitución que le asignó

al Fiscal General la competencia nominadora en relación con la dependencia que preside, “de conformidad con la ley”. La discrecionalidad consiste en que la potestad nominadora debe ejercerse buscando el mejoramiento de la función pública, aspecto sobre el cual ha puntualizado la Corte Constitucional4 en los siguientes términos: “1. De la potestad discrecional. (.....) No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho.” De acuerdo con lo anterior, únicamente procedería la nulidad del acto acusado, si se advirtiera desviación de poder, caso en el cual y atendiendo el principio de la carga de la prueba (Código de Procedimiento Civil, artículo 177), el actor debió probar su dicho, lo cual no ocurrió en el presente proceso.

En efecto, uno de los fundamentos de la acusación es el óptimo cumplimiento del deber por parte del actor; sin embargo, según señala la parte opositora, la insubsistencia del señor Ardila Medina no se debió al incumplimiento de sus funciones, ni fue consecuencia de un proceso disciplinario. 4 Sentencia C-031 del 2 de febrero de 1995, Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara Se trata de un delegado directo del titular de la facultad constitucional (artículo 250) de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes y aún cuando el cargo es de carrera no se ha provisto mediante concurso, motivo por el cual el actor lo ocupaba en provisionalidad, lo cual al ser un cargo de estricto manejo y confianza, ocupado provisionalmente permite utilizar la prerrogativa discrecional del nominador en el sentido de designar y remover libremente a quien, por delegación suya, le corresponde ejercer la potestad punitiva que la Constitución le ha encomendado, mientras no se haya realizado el concurso. Esta apreciación se encuentra reforzada por el hecho de que el nombramiento del actor era provisional, condición que, según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado no genera estabilidad. En la Sentencia del 12 de noviembre de 19985, tomando como referencia la decisión de la Corte Constitucional C030/97, se expresó: “Ha precisado esta Corporación en innúmeras oportunidades, conforme se dejó dicho, que no basta con desempeñar un cargo de carrera para ingresar a la misma y para gozar de todas las garantías y prerrogativas que de allí devienen y así lo precisó la Corte Constitucional, en el

pronunciamiento que se trae a colación en la sentencia pretranscrita (alude a la C-030/98), cuando sostuvo “... no puede existir norma alguna dentro de nuestro ordenamiento que permita el ingreso automático a cargos de carrera.” “En estas condiciones, sobre la base de que no hay ingreso automático a la carrera, no habiendo demostrado el demandante estar escalafonado, perfectamente podía el nominador declarar insubsistente su nombramiento, como en efecto lo hizo, en el evento en que considerara que su permanencia en la administración no fuera propicia para la efectiva prestación del servicio público. (.....).” Ha sido destacado por la jurisprudencia y la doctrina que la adquisición de los derechos de carrera sólo procede una vez se agote el proceso de selección correspondiente, de manera que la situación que antecede a la inscripción en carrera debe considerarse como precaria en relación con la posibilidad de mantenerse en el empleo respectivo. Así lo señaló la Corte Constitucional al declarar inexequible la norma del artículo 22 de la Ley 27 de 1992 que permitía el ingreso “automático” a la carrera de los funcionarios que pudieran acreditar unas 5 Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Expediente No. 13.586, M. P. Silvio Escudero Castro determinadas calidades, sin tener que competir con los demás aspirantes al cargo. 6 En consecuencia y como quiera que el actor no ingresó a la Fiscalía General de la Nación mediante concurso de méritos, su estabilidad allí se tornó relativa, que se

materializó en la declaratoria de insubsistencia por la facultad discrecional de que goza el Fiscal General de la Nación. Por todo lo anterior, este cargo tampoco está llamado a prosperar y al desestimarse el recurso, conforme al inciso cuarto del artículo 194 de la Ley 446 de 1998, el recurrente será condenado en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la Sentencia del 7 de junio de 2001 proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada en la Sesión de la fecha.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMÁN AYALA MANTILLA REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ 6 Corte Constitucional, Sentencia C-030 del 30 de enero de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ E. MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ P.

RICARDO HOYOS DUQUE FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA M.

OLGA INÉS NAVARRETE B. MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

DARÍO QUIÑÓNES PINILLA RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General