CE-11001-03-15-000-2002-0161-01(S-230)-2004

PRIMA DE ACTUALIZACIÓN - Presupuestos para que opere el reconocimiento. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial. Marco legal / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procedencia. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial. Marco legal / POLICÍA NACIONALPrima de actualización. Oficial en retiro / FUERZAS MILITARES - Prima de actualización. Oficial en retiro / VIOLACIÓN DIRECTA DE NORMA - Prima de actualización. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial / PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL - Presupuestos para que opere. Reconocimiento de prima de actualización a personal retirado NOTA DE RELATORÍA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia S-794 de 27 de abril de 2004. Sala Plena. Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Actor: Luis Carlos Cruz Pavón. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación numero: 11001-03-15-000-20020-0161-01(S-230)

Actor: CAMPO ELÍAS PARDO GUTIÉRREZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 28 de junio de 2001, proferida por la Sección Segunda –Subsección “A” del

Consejo de Estado. ANTECEDENTES La demanda CAMPO ELÍAS PARDO GUTIÉRREZ, en su calidad de Técnico Subjefe ® de la Fuerza Aérea, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución No. 3715 del 10 de diciembre de 1998 expedida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización. Como hechos en que fundamentó la anterior solicitud, señaló los siguientes: Mediante Resolución No. 0728 del 26 de mayo de 1975 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le reconoció asignación de retiro. El Gobierno Nacional, mediante Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, fijó los sueldos básicos y demás prestaciones sociales para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, estableció la prima de actualización y en las mismas normas señaló que ésta se mantendría hasta finales de 1996. La Ley 4ª de 1992, dictada por el Congreso de la República, estableció las normas, objetivos, criterios y directrices que debe observar el Gobierno Nacional, para efectos de la fijación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo en relación con la nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, estableciendo entre los objetivos y criterios el del respeto a los derechos adquiridos y el del

establecimiento de una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública. El artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990, establece la oscilación de la asignación de retiro y pensión del personal militar retirado, determinando que ésta se liquidará tomando en cuenta para el efecto las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del mismo decreto. El Consejo de Estado, mediante sentencias de la Sección Segunda, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y artículo 29 del Decreto 133 de 1995, respectivamente. La Dirección General de la Caja de Retiro, al producir el acto acusado, desconoció normas constitucionales y legales, presentándose con ello una clara violación de la Ley y una falsa motivación, pues de la simple objetiva comparación del acto con la norma como quedó redactada luego de la anterior nulidad, se tiene que el actor quedó habilitado para solicitar el reconocimiento y pago de la prima. La Caja interpretó equivocadamente las normas superiores y desconoce lo relativo al respeto por los derechos adquiridos. En cuanto a la falsa motivación expresa que de una simple lectura del acto administrativo acusado se infiere la falta de claridad, concreción y precisión de parte de la Dirección de la mencionada Caja de Retiro al exponer y/o fundamentar

los motivos por los cuales NIEGA la solicitud al actor. LA SENTENCIA SUPLICADA La Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la sentencia apelada. La anterior decisión la fundamentó en lo siguiente: Luego de transcribir la sentencia que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, señaló que había lugar al reconocimiento de la prima de actualización según reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda, en razón al principio de oscilación contemplado en la Ley, según el cual las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. En relación con la inconformidad del actor, relacionada con la aplicación de la prescripción cuatrienal, consideró que le asistía razón al Tribunal en cuanto aplicó el fenómeno y en consecuencia, el reconocimiento sólo podía hacerse a partir del 11 de junio de 1994, de conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues en el expediente obra un oficio del demandante dirigido al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el que solicita el pago de la prima y que tiene fecha 11 de junio de 1998. FUNDAMENTOS DE LA SÚPLICA Interpone recurso extraordinario de súplica el apoderado de la parte actora, y señala como cargos contra la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” de esta Corporación los siguientes: 15 Falta de aplicación del artículo 13 de la C.P.

16 Interpretación errónea del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. Señala el recurrente que la sentencia viola el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la C.P., que determina el derecho a que se otorgue un trato similar a quienes se encuentren en condiciones similares. En consecuencia, no basta que las personas gocen de iguales derechos, ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Se exige además que ese órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Una sentencia judicial que se aparte del criterio adoptado por el propio juez o por el criterio adoptado por los tribunales máximos de unificación, debe ser revocada por el juez ante quien el administrado acude en súplica de la tutela de sus derechos, por constituirse en una vía de hecho violatoria del principio de igualdad. Agrega que si bien es cierto uno de los principios de la administración de justicia es el de la autonomía funcional del juez en el ámbito de sus propias competencias, ella no se debe confundir con la arbitrariedad. Ha dicho la Corte Constitucional que si bien la jurisprudencia no es obligatoria, las pautas trazadas por los Tribunales de unificación, indican a todos los jueces el sentido y alcance de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse porque cuando la ignoran no se apartan simplemente de una jurisprudencia sino que violan la Constitución, por cuanto aplican de manera contraria a aquélla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad. Relaciona como respaldo de su exposición un sinnúmero de pronunciamientos

que para casos similares y sustancialmente iguales ha hecho el Consejo de Estado. En dichas sentencias quedó establecido que no existía fundamento para la aplicación de la prescripción, porque la misma disposición legal que creó la prima de actualización impedía su exigibilidad y sólo a partir de la declaración de nulidad efectuada en las sentencias dictadas en los expedientes Nos. 9923 y 1423 era viable la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro. Antes de que ello ocurriera, existía un obstáculo de origen legal que les impedía exigir el reconocimiento de dicha prima, por lo cual se puede afirmar que el derecho sólo surgió con certeza a partir de la expedición de tales sentencias. La prescripción sólo puede ser aplicada cuando el derecho no se solicita dentro de los plazos que la Ley otorga, lo que supone en primer lugar, la exigibilidad del derecho y en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho para lograr su cumplimiento y ninguno de estos factores se da en el presente caso. Para resolver, se CONSIDERA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del

Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... La inconformidad del actor, con la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, está referida concretamente al hecho de que se aplicó la prescripción cuatrienal respecto de la prima de actualización, contando el término a partir de la petición para su reconocimiento y no desde la sentencia que declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” que abrieron la posibilidad para los retirados de reclamar esa prestación. De ahí que invoque violación directa por falta de aplicación del artículo 13 de la Constitución Nacional, por cuanto el fallo suplicado implica tratamiento discriminatorio e injustificado en relación con los diversos fallos que cita, en los cuales la misma Sección Segunda del Consejo de Estado ha resuelto controversias de idéntica naturaleza jurídica y violación directa por interpretación errónea del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, puesto que los alcances que

el fallo suplicado fijó a dicha disposición legal, son diferentes a los que se fijaron en aquellas situaciones. Con base en lo anterior, señala que la sentencia recurrida incurrió en aplicación indebida del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y falta de aplicación del artículo 2535, inciso segundo del C.C., cargos que plantea en el escrito del recurso. El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, señala: Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Considera el recurrente que no había lugar a declarar la prescripción, porque los miembros retirados de la Fuerza Pública solamente pudieron reclamar la prima de actualización después del 14 de agosto, cuando la Sección Segunda anuló las expresiones de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, que excluían del goce de la prima al personal retirado. En las anteriores condiciones, es del caso determinar el momento desde el cual el actor, en su calidad de retirado, pudo exigir a la Caja el reajuste de su asignación de retiro por haberse creado la prima de actualización. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades derivadas del estado de emergencia social declarado mediante Decreto 333 de 1992, expidió el

Decreto Legislativo 335 de la misma fecha y en el artículo 15 creó la prima de actualización. Para el efecto, señaló: DECRETO 335 DE 1992: Artículo 15. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado así: PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. Como puede observarse, esta norma contemplaba la prima de actualización para oficiales y suboficiales en servicio activo y precisó que el personal que la devengara en servicio activo, tendría derecho a que se le computara en su asignación de retiro. No obstante, el actor no se encontraba en esta situación, pues a la fecha en que entró a regir dicha norma, ya había pasado a retiro.

Posteriormente y para los años subsiguientes, el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales consagradas en la Ley 4ª de 1992, profirió los decretos que adelante se transcriben en lo pertinente, para las respectivas vigencias y en ellos se incluyó la prima de actualización en los siguientes términos: DECRETO 25 DE 1993: ARTICULO 28. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: ... Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: ... PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4a. de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

DECRETO 65 DE 1994:

ARTICULO 28. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Economía y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: ... Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: ... PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. DECRETO 133 DE 1995: Artículo 29. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social - Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a

continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: ... Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: ... PARÁGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. En todas estas disposiciones, se consagró que sólo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo, tendría derecho a que se le computase para su asignación de retiro. Dichas normas –Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994-, fueron objeto de demanda ante esta Corporación, que en sentencia de agosto 14 de 1997 declaró la nulidad de las expresiones varias veces mencionadas, contenidas en los parágrafos de los artículos 28, por ser violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para lo cual expresó: De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no sólo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y

retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.1 En relación con el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, se hizo idéntico pronunciamiento.2 Como puede observarse, la existencia de estas normas que consagraban el derecho sólo para el personal activo y su inclusión en la asignación de retiro únicamente para quienes hubieran percibido la prima de actualización en actividad, impedían al personal de oficiales y suboficiales retirados con anterioridad a la entrada en vigencia de aquéllas, el reclamo del derecho, por cuanto no estaban contemplados como beneficiarios de la misma. Lo anterior lleva a la Sala a infirmar la sentencia por este aspecto, teniendo en cuenta que se aplicó indebidamente el artículo 74 del Decreto 1211 de 1990, norma que contempla la prescripción cuatrienal sólo desde la fecha en que el derecho se haga exigible, supuesto que en el presente caso sólo se presentó, con la anulación de las normas que excluían del derecho a percibir la prima a los 1 Sentencia Sección Segunda. 14 de agosto de 1997. Expediente No. 9923. Consejero Ponente: Dr.

NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA.

2 Sentencia Sección Segunda. 6 de noviembre de 1997. Expediente No. 11423. Consejera Ponente: Dra. CLARA FORERO DE CASTRO. retirados, que fue cuando verdaderamente surgió la exigibilidad del derecho, supuesto al que se refiere la norma para su aplicación. Ahora bien, la infirmación comprenderá sólo lo relacionado con la fecha a partir desde la cual se ordenó el reconocimiento y pago del derecho para en su lugar, incluir dentro del mismo, el período comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 11 de junio de 1994, derecho que como quedó claro, no se vio afectado por la prescripción. En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de la prima de actualización entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año, la Sala no lo reconocerá, teniendo en cuenta que la norma que la contempla (Decreto 335/92) fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada y efectos erga-omnes, 3 dejando incólume el beneficio sólo para el personal que la había devengado en servicio activo. Finalmente, la Sala, ante la prosperidad del primer cargo, considera innecesario referirse al segundo, por estar íntimamente relacionado con aquél. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: INFÍRMASE parcialmente la sentencia del 28 de junio de 2001, proferida por la

Sección Segunda – Subsección “A” de la Corporación, en cuanto denegó el reconocimiento de los reajustes de la asignación de retiro del actor con inclusión de la prima de actualización, entre el 1º de enero de 1993 y el 11 de junio de 1994. MODIFÍCASE en consecuencia la parte resolutiva de la sentencia, adicionando al período reconocido, el comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 11 de junio de 1994, para efectos de inclusión de la prima de actualización que allí se reconoce. 3 Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia de 13 de diciembre de 2002. Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade., Exp. S-764. CONFÍRMASE en lo demás la sentencia suplicada. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación. CÓPIESE y NOTIFÍQUESE. CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMÁN AYALA MANTILLA

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ P.

RICARDO HOYOS DUQUE FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GABRIEL EDUARDO MENDOZA

M.

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

DARÍO QUIÑÓNES PINILLA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

P.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General