CE-11001-03-15-000-2002-0175-01(S-244)-2002

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Improcedencia. No se configuró infracción por falta de aplicación o de aplicación indebida de norma sustancial / RETIRO DEL SERVICIO EN LA POLICÍA NACIONALProcedencia con fundamento en llamamiento a calificar servicios / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - Causal de retiro del servicio en la Policía Nacional / POLICÍA NACIONAL - Retiro del servicio con fundamento en llamamiento a calificar servicios La Sala procederá a analizar de manera conjunta los cargos formulados, toda vez que los preceptos constitucionales y legales que se dicen infringidos por la sentencia y las razones en que se sustentan tienen elementos comunes que los relacionan, vale decir, la existencia de la prueba de la falsa motivación y de la desviación de poder al estar el actor en carrera, ser calificado para el cargo, según su hoja de vida y luego ser desvinculado de la Institución sin observar el debido proceso. Con una introducción referida a los conceptos de insubsistencia, motivación y publicidad, señala que la sentencia recurrida desconoció que el actor era calificado en su empleo por lo que su desvinculación violó el debido proceso y el derecho de defensa por una desviación de poder. Observa la Sala que frente a las normas invocadas en el recurso, aun cuando se hace una indicación precisa de las supuestamente infringidas por la sentencia, no se explican respecto de cada una las razones que configuran la infracción. En efecto, enuncia el recurrente normas constitucionales y legales, pero de las enlistadas, no se precisan, como se indicó, cuáles son las infringidas por la sentencia especialmente frente a cada argumento, ni las razones de la infracción, omisiones

que impiden la confrontación con el fallo impugnado, no obstante, siendo válidas las facultades de interpretación, la Sala encuentra que las únicas disposiciones de las cuales puede extraerse un concepto de violación directa son los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 29 y 125 de la Constitución Nacional, normas específicas que no fueron citadas en la sentencia recurrida por lo que mal puede invocarse su aplicación indebida. En efecto, el a quem fundó su decisión en el Decreto 574 de 1995 que consagra como causal el llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido 15 o más años de servicio y en el caso, según se afirma, se reunieron los presupuestos fácticos para su operancia lo que desvirtúa la desviación de poder. Así mismo en la providencia cuestionada se analizó la prueba que en sentir del recurrente demostraba la falsa motivación y se encontró que aquélla no tenía la fuerza necesaria para estimar que el retiro se debió a irregularidades atribuidas al actor, amén que éstas no se concretaron en la demanda tan solo en el recurso de apelación con la prueba que se desvirtuó. Por último, en cuanto a la consideración relativa a que se violó el debido proceso por no tener en cuenta la hoja de vida del actor, se reitera que el recurso extraordinario de súplica no es una nueva instancia y por ende no da lugar a la revisión total del proceso en sus aspectos fácticos y jurídicos.

NOTA DE RELATORÍA: Cita sentencia S-689 del 02/09/23 de Sala Plena.

Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar. La suplicada es la sentencia 1594-00

de 29 de marzo de 2001, Ponente: Dr. Tarsicio Cáceres Toro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0175-01(S-244)

Actor: JOSÉ JUVENAL ANGARITA MACHUCA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por el apoderado judicial de JOSÉ JUVENAL ANGARITA MACHUCA -parte demandantecontra la sentencia de marzo 29 de 2001 proferida por la Sección Segunda Subsección A de la Corporación.

ANTECEDENTES JOSÉ JUVENAL ANGARITA MACHUCA, mediante apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de la Resolución No. 01648 de 3 de junio de 1998 ante el Tribunal Administrativo del Quindío, por la cual fue retirado del servicio activo como agente de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. Como restablecimiento pidió el reintegro, el reconocimiento y pago de todos los emolumentos dejados de percibir y la indemnización de perjuicios. Invocó como causal de nulidad la violación de los artículos 1, 2 (inc. 2º), 4, 6, 12, 13 (inc. 1º), 15 (inc.1º), 16, 21, 23, 25, 29, 31, 34, 90, 175, 176, 177, 178, 125,

217, 230 y 252 de la Constitución Nacional, 84 (inc. 2º) y 85 del Código Contencioso Administrativo, 1º y ss. del Decreto 2584 de 1993, 27 (num. 1º) y 29 del Decreto 262 de 1994 (mod. arts. 6º y 7º Dto. 574/95), 2, 4, 5 y 7 del Decreto 354 de 1994 y 1º y ss. de la Ley 200 de 1995. Al efecto argumentó que se desconocieron los derechos de defensa, debido proceso y petición del demandante, que el acto impugnado es arbitrario, que fue expedido irregularmente, que hubo desviación de poder, que existe falsa motivación y que carece de presunción de legalidad, según el extenso escrito demandatorio. EL FALLO SUPLICADO La Sección Segunda Subsección B de la Corporación mediante el fallo objeto de la impugnación extraordinaria confirmó la sentencia de 19 de enero de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda. Las consideraciones que antecedieron a la decisión adoptada por el ad quem se resumen así: Luego de referirse a la fundamentación del acto acusado y sus formalidades, analiza los cargos así. Primero. De la desviación de poder. Se precisó que el retiro del actor se ejecutó de acuerdo a la casual expresada por la ley como “llamamiento a calificar servicios”, único requisito consagrado en el Decreto 574 de 1995 para retirar temporalmente con pase a la reserva a los agentes de la Policía Nacional y reitera que la facultad discrecional es distinta de

la potestad disciplinaria y penal, ya que no se suspenden una con otra en su ejercicio, pues de serlo se llegaría a la conclusión de que una falta disciplinaria otorga estabilidad, lo cual reñiría con la ética jurídica y la función pública. En el presente caso no se requería de iniciar un proceso disciplinario en aplicación del Decreto 2584 de 1993 habida cuenta que se trata de una potestad cuando el agente ha permanecido 15 años o más al servicio de la Institución. Segundo. De la falsa motivación. Analiza la prueba testimonial en que basa su inconformidad el actor para concluir que ella constituye un indicio de la razón por la cual se retiró del servicio al actor, pero no alcanza a formar parte de un conjunto de pruebas que lleguen a determinar que las irregularidades atribuidas al actor hayan sido las que lo propiciaron. Señala que la declaración por tratarse de un conocimiento de oídas comporta una apreciación que no tiene respaldo probatorio para la afirmación referente al retiro del actor. Indica que, a pesar de la extensa demanda y su amplio discurso al alegar de conclusión, la parte actora no concretó exactamente cuáles fueron las irregularidades del agente retirado lo cual contraría el derecho de defensa de la opositora, máxima si solo se reseñaron en el recurso de apelación con la prueba supuestamente demostrativa de la falsa motivación. Finalmente descarta las providencias anexadas por referirse a casos particulares que no atañen al presente y concluye que no se demostraron los cargos propuestos por lo que se mantiene incólume la presunción de legalidad del acto al ser expedido en ejercicio

de las facultades constitucionales y legales. Así las cosas se confirma la sentencia de primera instancia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA Los cargos en que se sustenta el recurso de súplica interpuesto aunque se enumeran, su contenido está ligado directamente por la causal única de violación directa en las modalidades de falta de aplicación, interpretación errónea y aplicación indebida de los artículos 2, 3, 4, 6, 12, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 228 y 252 de la Constitución Nacional, 3, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo, 32, 50 y 66 del Decreto 354 de 1994, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968, 1º y ss. del Decreto 2584 de 1993 y 52 del Decreto 41 de 1994 y aplicación indebida de los artículos 27 (num. 1º ) y 29 del Decreto 262 de 1994. Para el efecto aduce que se desconoció que el actor era calificado en su empleo y que se violó el principio de la confianza legítima, además de que no existe una insubsistencia discrecional motivada ni compensada. A continuación, respecto del tema de la motivación, discurre ampliamente con fundamento en jurisprudencia sobre el tema, en donde destaca el planteamiento histórico y teórico, los criterios que actualmente maneja la doctrina sobre el particular, la motivación después de la Constitución de 1991, el principio de publicidad, la motivación concurrente y la posterior, los requisitos de validez y la excepción en casos de personal de libre

nombramiento y remoción. Estima así violado el debido proceso por ausencia de motivación, por desconocimiento del principio de publicidad respecto del acta del Comité que recomendó el retiro del actor, por vulneración de la presunción de inocencia al no tener en cuenta la hoja de vida del agente retirado, porque la administración debió probar la necesidad del servicio y no castigar al actor con la destitución. Remite a las pruebas allegadas al proceso para establecer la relación de causalidad entre el motivo de la destitución y la ausencia de cargos que la originaran, lo que irrogó perjuicios al actor. Argumenta que se interpretó erróneamente la sentencia C-525/95 de la Corte Constitucional y sostiene que se presentó desviación de poder pues el fin perseguido fue sancionar al actor sin agotar el respectivo procedimiento. Finalmente sostiene que las normas que invoca tienen el carácter de sustanciales por cuanto establece derechos y obligaciones. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de enero 24 de 2002 la Sección Segunda Subsección B de la Corporación concedió el recurso extraordinario de súplica y mediante providencia de abril 18 del mismo año, se admitió y se ordenó notificar al Procurador Delegado ante la Corporación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte actora, reiterar lo expuesto en el memorial del recurso y considera demostrados los hechos que sustentan los cargos formulados por lo que solicita se revoque la sentencia suplicada y en su lugar se anule el acto impugnado. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA En primer lugar se precisa que los motivos que permiten tipificar la causal de súplica extraordinaria prevista en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativo como violación directa de normas sustanciales, se configuran bajos los conceptos de aplicación indebida, cuando la norma se aplica sin ser pertinente al caso debatido; falta de aplicación, cuando siendo pertinente el precepto legal se hace caso omiso del mismo e interpretación errónea, cuando la norma es pertinente pero se interpretó equívocamente y así se aplicó. La violación directa se entiende como la infracción que resulta de la confrontación con la norma sustancial sin referencia a las pruebas y ocurre cuando el fallador luego de cotejar el caso concreto con los hechos en que se sustenta la hipótesis normativa, deduce o concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador. Siendo ello así, entre las infracciones denunciadas y la sentencia suplicada debe haber una relación causal, es decir, que los errores que se denuncian en la aplicación de la ley, cualquiera que sea la forma de la infracción, deben ser determinantes en la decisión adoptada en la sentencia acusada. La finalidad de la súplica extraordinaria es que se verifique la conformidad o inconformidad del fallo impugnado con la norma o normas sustanciales que constituyen o deban constituir la base esencial del mismo. Lo anterior obliga al recurrente no solo a señalar en el recurso las normas sustanciales que considera infringidas por el fallo, sino además a realizar la exposición clara y precisa de las razones o motivos que de acuerdo con los

cargos formulados configuran en cada caso la infracción, pues solo en la medida en que demuestre, mediante una adecuada confrontación, cómo la sentencia incurrió en quebranto de una norma sustancial, puede llegar a deducirse si el error del fallador recae sobre la existencia de ella (falta de aplicación), o la equivocada selección (aplicación indebida), o haber dado al supuesto de hecho o a la consecuencia jurídica un sentido distinto del que tiene (interpretación errónea). En consecuencia, no es suficiente ni admisible una censura de carácter general al contenido del proceso, ni es de recibo la referencia generalizada de leyes o estatutos para estructurar un cargo con finalidad demostrativa de la infracción, ni mucho menos aducir interpretación errónea de jurisprudencia. Bajo estos parámetros, la Sala ha precisado el concepto de “normas sustanciales”, así: “2.3. La regulación del recurso extraordinario de súplica acogió únicamente el sistema de la violación directa de la ley sustancial, cuando en la sentencia se realiza un juicio equivocado sobre la pertinencia de la norma sustancial aplicable al caso concreto o sobre su interpretación, con abstracción de la cuestión puramente fáctica y probatoria del proceso. “La Sala, acogiendo la doctrina nacional elaborada de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia, entiende por normas sustanciales, “aquellas que, en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación.” Por consiguiente, no tienen categoría sustancial los preceptos legales que ‘se limitan a definir fenómenos jurídicos, o a

describir los elementos integrantes de éstos, o hacer enumeraciones o enunciaciones; como tampoco la tienen las disposiciones ordinarias o reguladoras de la actividad in procedendo.1”2. La Sala procederá a analizar de manera conjunta los cargos formulados, toda vez que los preceptos constitucionales y legales que se dicen infringidos por la sentencia y las razones en que se sustentan tienen elementos comunes que los relacionan, vale decir, la existencia de la prueba de la falsa motivación y de la desviación de poder al estar el actor en carrera, ser calificado para el cargo, según su hoja de vida y luego ser desvinculado de la Institución sin observar el debido proceso. Previa definición de los cargos, encuentra la Sala pertinente hacer las siguientes precisiones: Para resolver se advierte que el recurrente plantea que el fallo suplicado incurre en infracción directa de normas sustanciales por falta de aplicación de los artículos 2, 3, 4, 6, 12, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 228 y 252 de la Constitución Nacional, 3, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo, 32, 50 y 66 del Decreto 354 de 1994, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968, 1º y ss. del Decreto 2584 de 1993 y 52 del Decreto 41 de 1994 y aplicación indebida de los artículos 27 (num. 1º ) y 29 del Decreto 262 de 1994. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 24 de 1975, Actor: Tito Heraldo

Bernal, Gaceta Judicial, T. CLI, p. 254. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 4 de agosto de 1999, expediente Q-063. En igual sentido véanse, entre otras, las sentencias del 25 de septiembre de 2000, expediente S-119 y del 27 de noviembre de 2000, expediente S-232. Con una introducción referida a los conceptos de insubsistencia, motivación y publicidad, señala que la sentencia recurrida desconoció que el actor era calificado en su empleo por lo que su desvinculación violó el debido proceso y el derecho de defensa por una desviación de poder. Observa la Sala que frente a las normas invocadas en el recurso, aun cuando se hace una indicación precisa de las supuestamente infringidas por la sentencia, no se explican respecto de cada una las razones que configuran la infracción. En efecto, enuncia el recurrente las siguientes normas constitucionales y legales: artículos 2, 3, 4, 6, 12, 20, 29, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 228 y 252 de la Constitución Nacional; 3, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 32, 50 y 66 del Decreto 354 de 1994, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 1º y ss. del Decreto 2584 de 1993; 52 del Decreto 41 de 1994 y 27 (num. 1º ) y 29 del Decreto 262 de 1994 y se observa que de las enlistadas, no se precisan, como se indicó, cuáles son las infringidas por la sentencia especialmente frente a cada

argumento, ni las razones de la infracción, omisiones que impiden la confrontación con el fallo impugnado, no obstante, siendo válidas las facultades de interpretación, la Sala encuentra que las únicas disposiciones de las cuales puede extraerse un concepto de violación directa son los artículos 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo y 29 y 125 de la Constitución Nacional, normas específicas que no fueron citadas en la sentencia recurrida por lo que mal puede invocarse su aplicación indebida. En efecto, el a quem fundó su decisión en el Decreto 574 de 1995 que consagra como causal el llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido 15 o más años de servicio y en el caso, según se afirma, se reunieron los presupuestos fácticos para su operancia lo que desvirtúa la desviación de poder. Así mismo en la providencia cuestionada se analizó la prueba que en sentir del recurrente demostraba la falsa motivación y se encontró que aquélla no tenía la fuerza necesaria para estimar que el retiro se debió a irregularidades atribuidas al actor, amén que éstas no se concretaron en la demanda tan solo en el recurso de apelación con la prueba que se desvirtuó. Por último, en cuanto a la consideración relativa a que se violó el debido proceso por no tener en cuenta la hoja de vida del actor, se reitera que el recurso extraordinario de súplica no es una nueva instancia y por ende no da lugar a la revisión total del proceso en sus aspectos fácticos y jurídicos. Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 23 de septiembre de 2002, Exp. S689, Consejero Ponente

Doctor Germán Rodríguez Villamizar, en los siguientes términos: “De igual manera, el recurso extraordinario de súplica no es una nueva instancia que comporte la revisión total del proceso en su aspecto fáctico y jurídico; por consiguiente, el recurrente debe ajustarse estrictamente a las razones y motivos que permiten tipificar la causal única de súplica extraordinaria, y corresponde al juzgador enmarcar la decisión en los límites propuestos por el mismo legislador; por lo tanto, no es posible su utilización para corregir irregularidades distintas a los vicios de juicio o errores in judicando en que pudo incurrir el juez, cuando al cotejar el caso concreto con el hecho específico previsto en la ley, concluye algo que no coincide con la voluntad específica del legislador.” Como consecuencia de lo anterior, habrá de negar la Sala la prosperidad del recurso extraordinario de súplica interpuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: NO PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de marzo 29 de 2001 proferida por la Sección Segunda Subsección “B” de la Corporación.

Se condena en costas a la parte recurrente de acuerdo con lo previsto en los artículos 392 y ss., del Código de Procedimiento Civil. Liquídense por Secretaría. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese. Cúmplase.

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

PRESIDENTE

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

VICEPRESIDENTE

MARIO ALARIO MÉNDEZ ALBERTO ARANGO MANTILLA

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMÁN AYALA MANTILLA

REINALDO CHAVARRO BURÍTICA MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALVARO GONZALEZ MURCIA ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

RICARDO HOYOS DUQUE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

ANA MARGARITA OLAYA FORERO MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA Siguen firmas....

Vienen firmas....

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ DARÍO QUIÑONES PINILLA

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

SECRETARIA GENERAL