CE-11001-03-15-000-2002-0272-01(S-267)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Requisitos. No son admisibles acusaciones de carácter general En el cargo primero se aduce la violación directa por falta de aplicación de los artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 83, 90, 228 y 252 de la Constitución Política; artículos 3, 35 y 36 del Código Contencioso Administrativo; artículos 32, 50 y 66 del decreto 354 de 1994; artículo 1º y ss. del decreto 2584 de 1993 y artículo 50 del decreto 041 de 1994. Debe advertirse que en el recurso extraordinario no son admisibles acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de preceptos constitucionales, leyes o estatutos especiales, en los términos propuestos por el recurrente. El recurrente no expuso de manera clara los motivos por los cuales considera que la sentencia suplicada incurrió en violación directa de la normatividad invocada, dado que no examina el contenido de tales preceptos con las consideraciones de la sentencia impugnada, lo cual no se suple con la trascripción de otras sentencias. De otra parte, debieron acreditarse en la instancia correspondiente los vicios de falsa motivación y desviación de poder que se atribuyen el acto impugnado, mediante las valoración de la prueba regularmente allegada al proceso. Se reitera que en el recurso extraordinario de súplica no es posible reabrir el debate probatorio, por no corresponder éste a una nueva instancia. La tarea del juez se circunscribe a examinar losa cargos de violación directa de la ley sustancial, sin que sea le sea

posible realizar un nuevo examen del acto acusado para establecer los vicios aducidos por la demanda. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Inexistencia de violación directa de norma por indebida aplicación. Retiro del servicio en la Policía Nacional / RETIRO DEL SERVICIO - Procedencia en la Policía Nacional por recomendación del Comité de Evaluación / POLICÍA NACIONALProcedencia del retiro del servicio por recomendación del Comité de Evaluación / ACTA DE RETIRO - No requiere motivación. Facultad discrecional en la Policía Nacional Invoca como directamente violado por indebida aplicación el artículo 12 del decreto 573 de 1995. La violación directa de la norma por aplicación indebida, consistió en que no existió la previa recomendación del Comité de Evaluación. Según el recurrente no puede confundirse un acta con una recomendación, puesto que son conceptos diferentes, según la definiciones del Diccionario de la Lengua Española. Efectivamente, el Comité de Evaluación no consignó los cargos que sirvieron de fundamento para recomendar el retiro, no realizó examen de la hoja de vida, ni verificó los informes de inteligencia y contrainteligencia y del grupo anticorrupción. Para la Sala no se presenta la violación alegada, dado que la facultad de la autoridad nominadora para disponer el retiro en forma discrecional, era posible con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación. Nada impedía que la recomendación obrara en un acta y la norma invocada no señalaba ningún procedimiento especial. En efecto, no exigía consignar las razones que

inducían al retiro en los términos señalados por el recurrente, como tampoco se exigía que tal recomendación debía notificarse personalmente al inculpado. En esas condiciones, al juez no podía exigir procedimientos y formalidades especiales que no estaban contemplados en la norma sustantiva invocada. Se agrega que, de conformidad con el artículo 194 del C.C.A., el desconocimiento del criterio jurisprudencial expuesto por el recurrente no es causal de recurso extraordinario de súplica. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto, no tiene vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., quince (15) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0272-01(S-267)

Actor: JESÚS FABIÁN BOLAÑOS HERNÁNDEZ Demandado: DIRECTOR GENERAL DE LA POLICIA NACIONAL La Sala resuelve el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 13 de septiembre de 2001, proferida por la Sección Segunda,

Subsección B, del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES:

1. LA DEMANDA Jesús Fabián Bolaños Hernández, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la resolución No. 00935 del 17 de marzo de 1997, expedida por el Director General

de la Policía Nacional, por medio de la cual fue retirado en forma absoluta del servicio. Para fundamentar sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: El actor estimó que el acto acusado se originó en una llamada anónima a la línea de solidaridad de la Policía, en la que se manifestaba que él había recibido dinero por un procedimiento realizado el 9 de febrero de 1997, sin que se adelantara la correspondiente investigación, fue incluido en la lista del retiro de la Institución por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional violándose su derecho de defensa y al del debido proceso. El demandante estaba vinculado a la entidad demandada desde hacía más de seis años primero como agente profesional y luego fue ascendido al grado de agente, el primero de septiembre de 1.984. En la institución obtuvo las más altas calificaciones y se distinguió por ser una persona recta y cumplidora de su deber; sin embargo, por hechos que no cometió fue destituido.

2. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la decisión de primera instancia, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

El acto acusado se fundamentó en los artículos 5°, 6° y 11 del decreto 574 de 1995, y de los artículos 26 y 27 del decreto 262 de 1994, normas que consagran, previa recomendación del Comité de Oficiales subalternos, el retiro por razones del servicio en forma absoluta, cualquiera que fuera el tiempo de vinculación a la institución. En el expediente obra el acta de dicho Comité, en la cual recomienda, por razones

del servicio, la desvinculación del demandante, con lo cual el acto acusado se ajusta a las disposiciones pertinentes. El Director General de la Policía Nacional tenía la facultad de retirar agentes del servicio activo, sin que requiriera consignar las razones que lo llevaban a tomar la decisión. Estos decretos fueron proferidos en ejercicio de sus potestades sobre la fuerza pública y en beneficio de su misión constitucional, por lo que se presumen ajustados a la normatividad. Así mismo, por tratarse de una facultad discrecional, no era necesario que el acto de remoción, ni el concepto del Comité de Evaluaciones, expresaran los motivos de la decisión. De otra parte, el demandante afirmó que el motivo de su desvinculación fue una llamada anónima a la línea de solidaridad de la Policía, en la que se informó que estaba exigiendo dinero por un procedimiento realizado el 9 de febrero de l997, en el expediente no obra ninguna prueba que acredite tal situación. El actor también alegó que no se tuvo en cuenta su excelente hoja de servicios. Sobre este aspecto observó que no constituía fuero de estabilidad y por lo tanto no limita el poder de libre remoción por el nominador. Además, si corrían rumores sobre su presunta conducta irregular, como lo manifestó el actor, este solo hecho justificaba su desvinculación, sin que fuera necesario un proceso disciplinario previo, dado que la comisión de una falta tampoco implicaba fuero de estabilidad.

3. RECURSO DE SÚPLICA El actor formuló los siguientes cargos contra la anterior providencia: - Primer cargo: violación directa por falta de aplicación de las siguientes normas:

artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 53, 90, 125, 209, 228 y 252 de la Constitución Política; artículos 3, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; artículos 32, 50 y 66 del decreto 354 de 1994; artículo primero del decreto 2584 de 1993; artículos 26 y 61 del decreto 2400 de 1968; y artículo 52 del decreto 41 de 1994. Además la violación directa por indebida aplicación del artículo 11 del decreto 574 de 1995. En criterio del recurrente, de los artículos 11 del decreto 574 de 1995 y 52 del decreto 41 de 1994 se desprende que, para efectuar el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se requería de la recomendación previa del Comité de Evaluación. Tal presupuesto no se cumplió en el presente caso, solo se presentó un acta en donde se hizo relación de lo sucedido en una junta, pero no se efectuó expresamente la recomendación. Como lo expresó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, estos comités tienen a su cargo el examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen a la separación del cargo del oficial o del agente. “En dichos comités se examina la hoja de vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como del grupo anticorrupción que opera en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a recomendar que el

implicado sea o no retirado de la institución. De ella se levanta un acta y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado. No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión fundamentada en la evaluación hecha por un comité establecido para el efecto (artículos 50 y 52 del Decreto 041 de 1994) y motivada en las razones de servicio”. - Otros cargos: el acto por medio de la cual la autoridad nominadora retiró al actor del servicio estaba afectado de vicios que lo hacían nulo. El retiro del servicio se fundamentó en móviles diferentes al buen servicio público. No tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y al debido proceso. El acto acusado no fue motivado, dado que, en el acta del Comité de Evaluación, no se examinó su situación particular, ni se expusieron las razones que determinaron la recomendación del retiro y no se le notificó. La violación directa de la normatividad invocada, por falta de aplicación e indebida aplicación, consistió en la trasgresión el principio de la “confianza legítima”, puesto el actor desempeñaba un cargo de carrera y, no obstante, fue retirado en ejercicio de una supuesta facultad discrecional. La sentencia recurrida no tuvo en cuenta que el Comité de Evaluación no realizó un examen exhaustivo de su hoja de vida, ni se expusieron los motivos que sirvieron de fundamento para recomendar el retiro. Tampoco evaluó la hoja de vida en la cual demostró su eficiencia y responsabilidad en el cumplimiento de sus funciones, lo que evidencia la ausencia de motivos que justificaran la remoción.

La sentencia suplicada no acogió los criterios establecidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por lo incurrió en interpretación errónea.

C O N S I D E R ACIONES:

1. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... La Sala considera necesario advertir, como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una

nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga, al recurrente, a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo, no es posible discutir, ni siquiera de forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador. También es fundamental la indicación precisa de la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.

2. Primer cargo: se aduce violación directa por falta de aplicación de los artículos 2, 3, 4, 6, 20, 29, 48, 53, 90, 125, 209, 228 y 252 de la Constitución Política; artículos 3, 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; artículos 32, 50 y 66 del decreto 354 de 1994; artículo 1º del decreto 2584 de 1993, decreto 2400 de 1968, arts. 26 y 61 y artículo 52 del decreto 041 de 1994. Debe recordarse que en la formulación del recurso no son admisibles acusaciones de carácter general, como los propuestos por el recurrente.

En efecto, el cargo no explica, de manera clara, las razones por las cuales la sentencia incurrió en violación directa, por falta de aplicación, de la normatividad

sustantiva supuestamente infringida. El actor afirma que la sentencia incurre en violación directa, por indebida aplicación, del artículo 11 del Decreto 574 de 1995, que dice: “Retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional la Dirección General de la Policía Nacional podrá disponer el retiro de los agentes con cualquier tiempo de servicio, con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación de Oficiales subalternos, establecido en el art. 52 del Decreto 41 de 1994.” El cargo consiste en que para efectuar el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, se requiere de la previa recomendación del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos, el recurrente estima que tal recomendación no existió, dado que no hay que confundir el concepto de acta con el de recomendación, utilizando para el efecto la definición que trae el Diccionario de la Lengua Española. Para la Sala, no se presenta la violación alegada. La facultad de la autoridad nominadora para disponer el retiro en forma discrecional de miembros de la policía con cualquier tiempo de servicio, “...con la sola recomendación previa del Comité de Evaluación …”. Nada obsta para que la recomendación obre en un acta, no por ello deja de serlo, como pretende darlo a entender el recurrente. El cargo no prospera.

3. Otros cargos: las afirmaciones subsiguientes no constituyen cargos contra la sentencia recurrida, dado que ellos no apuntan a estructurar la causal única del recurso extraordinario de súplica, la violación directa de normas sustantivas por

aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea. Se formulan algunos reparos referidos a inobservancia de principios, que resultan extraños a la técnica que demanda el recurso extraordinario de súplica. Se afirma, por el demandante, que la sentencia violó el principio de la “confianza legítima”, habida consideración de que la Policía Nacional, lo ubicó como agente de carrera y luego lo retira en forma discrecional mediante acto sin motivación. El anterior, es un planteamiento subjetivo, que pudo ser expuesto en la demanda, o en el curso del proceso, al explicar el concepto de violación de la normatividad correspondiente. Dicho cargo es ajeno a los requerimientos del recurso extraordinario de súplica y por tal razón se desestima. El actor afirma que el cargo que desempeñaba era carrera, no de libre nombramiento y remoción, por lo que el acto de retiro debió ser motivado. En apoyo de su cargo cita la la sentencia SU250 de la Corte Constitucional, sobre la motivación de los actos discrecionales. La Sala observa que el recurrente no indicó, de manera precisa, las normas sustanciales que la sentencia suplicada desconoció, ni las razones de la infracción, formula una acusación genérica. La invocación genérica de un estatuto de carrera, no constituye, propiamente, un cargo. Se desestima por infundado. El recurrente señaló que la sentencia suplicada violó el principio de publicidad y contradicción, ya que en su remoción no se tuvieron en cuenta los artículos 29 de la Constitución, 3, 35, 36 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Alega que

el ordenamiento jurídico no contempla la existencia de decisiones secretas y cualquier acto administrativo debe darse a conocer, con el fin de que el administrado pueda ejercer el derecho de defensa. Tal derecho se garantiza desde el comienzo, con conocimiento de la actuación, cual no se le permitió, porque el acta del comité de Evaluación no se le notificó, no fue oportunamente oído y no se pusieron en su conocimiento los motivos que tuvo el Comité para recomendar el retiro. Tal derecho no se garantiza, únicamente, con la notificación de la decisión final, para que el funcionario recurra en la vía gubernativa. La Sala advierte que el artículo 11, del decreto citado, otorgaba una facultad discrecional al nominador y los actos que expidiera en ejercicio de esa atribución no requerían de notificación personal. Tampoco la norma que sirvió de fundamento para su expedición, exigía que la recomendación de retiro, del Comité de Evaluación, deba ser notificada al implicado. Éste cargo, más que atacar la sentencia suplicada, por violación directa de la norma sustantiva, constituye una censura contra la disposición legal que confiere la facultad discrecional para retirar en cualquier tiempo y por razones de servicio a sus miembros, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional. La calificación y evaluación anual del servidor, si dicho mandato confirió al nominador la facultad discrecional, no es obstáculo para su ejercicio. Según el actor, el fallo suplicado no tomó en cuenta el acta del Comité de Evaluación, en la que no aparece que hubiera efectuado un examen exhaustivo de

las razones por las cuales recomendó su retiro absoluto del servicio, como tampoco relaciona los informes de inteligencia o contrainteligencia o del grupo anticorrupción de la Policía Nacional. En su criterio, no bastaba la simple formalidad de consignar la frase “razones del servicio”, sino que se debió levantar un acta donde se expusieran las razones concretas. Como se hizo precisión antes, en el recurso extraordinario de súplica, los aspectos relacionados con la valoración de los elementos de prueba no son procedentes. La tarea del juez a través del recurso extraordinario de súplica, se circunscribe a cotejar la sentencia con la norma sustancial cuya violación directa se aduce y de ahí determinar su infracción, sin que sea posible el examen y valoración de elementos probatorios, si así fuere, la violación de la norma sustancial sería indirecta, aspecto que resulta ajeno a la técnica de este recurso extraordinario. Por lo tanto, no es posible examinar ahora la prueba documental aportada al proceso, con el fin de determinar si el Comité de Evaluación, al recomendar el retiro, tuvo en cuenta los informes de inteligencia y contrainteligencia o del grupo anticorrupción de la Policía Nacional. La sentencia, según el actor, ignoró que era un funcionario de carrera, evento en el cual el acto debe ser motivado, solemnidad que no se cumplió. Para el efecto, cita apartes de la sentencia SU 250/98 de la Corte Constitucional, lo mismo que reitera la misión de los Comités de Evaluación. Para la Sala, la censura anterior carece de fundamento, puesto que no se invoca

la norma sustantiva transgredida, como tampoco se exponen las razones de la violación. Como se ha hecho precisión, el acto acusado se expidió en ejercicio de la facultad discrecional y la norma que la contemplaba no exigía que el acto de retiro debía ser motivado. Se desestimará igualmente el cargo que hace consistir en que la sentencia desconoció o ignoró la hoja de vida del demandante, pues para su estudio es necesaria la comparación del acto acusado con las pruebas allegadas al proceso, para determinar la desproporcionalidad que invoca el suplicante, lo cual no es procedente en el recurso extraordinario de súplica. Los cargos consistentes en la sentencia desconoció que la administración, con el acto de retiro del servicio, violó el derecho defensa, el debido proceso, el derecho al trabajo y el principio de publicidad de los actos administrativos se desestiman por infundados, en razón a que, en su formulación, el recurrente no se ciñó a la técnica que demanda la súplica extraordinaria, pues no expuso ninguna razón o motivo que tipifique la causal prevista en la ley, es decir, no precisó en qué consiste la violación directa de las normas sustantivas, ya sea por indebida aplicación, falta de aplicación o interpretación errónea. Obsérvese que en ninguno de ellos el interesado indica en forma precisa la norma o normas sustantivas supuestamente infringidas, ni las razones o motivos que tipifican la causal, simplemente expone apreciaciones personales relacionadas con los aspectos generales del proceso. En conclusión, el recurso extraordinario de súplica aquí interpuesto, no tiene

vocación de prosperidad y así habrá de declararse en la parte resolutiva de esta providencia. Finalmente y en relación con el cargo que denominó “supralegal” por violación al debido proceso, consistente en la falta de aplicación del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto a la aplicación del principio de publicidad, ya era necesaria la notificación del acta del comité de evaluación, así como los motivos tenidos en cuenta para recomendar el retiro. Sustenta el cargo con trascripción de algunos apartes de la sentencia de la Corte Constitucional, por medio de la cual declaró exequibles los artículos 11 del Decreto 574 de 1995 y 12 del Decreto 573 del mismo año. Sobre el particular, observa la Sala, que planteamientos similares fueron expuestos en cargos anteriores, además, el recurso extraordinario de súplica busca corregir errores de la sentencia cuando incurre en violación directa de la norma sustancial, confrontando la sentencia con la respectiva disposición legal, no con otras sentencias. La jurisprudencia es criterio auxiliar de la actividad judicial y no causal del recurso extraordinario de súplica. Así las cosas, se concluye que, en el caso subjudice, no fueron vulneradas directamente las normas sustanciales citadas en el recurso formulado, el cual, por lo tanto, no puede prosperar. Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 194 del Código Contencioso Administrativos, se condenará en costas a la parte recurrente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A : DECLARAR que no prospera el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 13 de septiembre de 2001, proferida por la Sección

Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado. CONDÉNASE en costas a la parte recurrente. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE ALIER E. HERNÁNDEZ E.

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN RICARDO HOYOS DUQUE

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA DARÍO QUIÑÓNES PINILLA

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA JUAN ÁNGEL PALACIO

HINCAPIÉ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA ELIZABETH WHITTINGHAN GARCIA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General