CE-11001-03-15-000-2002-0293-01(S-288)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Procedencia. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial. Marco legal / PRIMA DE ACTUALIZACION - Presupuestos para que opere el reconocimiento. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial. Marco legal / POLICIA NACIONAL - Prima de actualización. Oficial en retiro / FUERZAS MILITARESPrima de actualización. Oficial en retiro / VIOLACION DIRECTA DE NORMAPrima de actualización. Se tipificó aplicación indebida de norma sustancial / PRESCRIPCION CUATRIENAL - Presupuestos para que opere. Reconocimiento de prima de actualización a personal retirado NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial sentencia 11001-03-15-0002001-0225-01(S-045) de 27 de abril de 2004. Sala Plena. Ponente: Maria Nohemí

Hernández Pinzón. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación: 11001-03-15-000-2002-0293-01(S-288)

Actor: MARIA CONSUELO GIL DE POSADA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Se decide del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 28 de junio de 2001, proferida por la Sección Segunda –Subsección “A” del

Consejo de Estado.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda JORGE ALBERTO POSADA GILEDE, por intermedio de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la nulidad del acto presunto negativo, producto del silencio de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, frente a su petición radicada con el número 47097 del 11 de mayo de 1998, para que le fuera reajustada su asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización contemplada en los Decretos 335 de 1992, 28 de 1993, 28 de 1994 y 133 de 1995.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se impusieran a la demandada – Caja de Retiro de las Fuerzas Militareslas siguientes condenas: a) Reajustar la asignación de retiro con inclusión de la prima de actualización desde el 1º de enero de 1992 hasta la fecha en que estuvo vigente, según el porcentaje establecido para cada uno de los años de su vigencia. b) Que las sumas dejadas de pagar sean ajustadas mes por mes, teniendo en cuenta el índice inicial que es el vigente al momento de la causación de cada una ellas y tomando como base el I.P.C., según lo dispone el artículo 178 del C.C.A. Hechos El Gobierno Nacional dictó los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, por medio de los cuales fijó los sueldos básicos del personal de la Fuerza Pública y creó la prima de actualización para el personal en servicio activo y retirado que la devengara en actividad.

El Consejo de Estado, en sentencias del 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, anuló las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE”, contenida en los respectivos parágrafos de los artículos 28 de los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, produciéndose como consecuencia de tales decisiones la pérdida de fuerza ejecutoria de dichas expresiones, que limitaban su aplicación única y exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública en actividad y a quienes la habían devengado en actividad. Por lo anterior, solicitó ante la Caja el reconocimiento y pago de la prima de actualización y el reajuste de su asignación de retiro, petición que a la fecha de presentación de la demanda, no le había sido contestada, configurándose el silencio administrativo negativo. Con la anterior actuación, considera el actor se vulneran los artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, Decreto 335 de 1992, art. 15, Decreto 25 de 1993, art. 28; Decreto 65 de 1994, art. 28 y Decreto 133 de 1995, art. 29. Igualmente los artículos 1, 2 y 13 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 169 del Decreto Ley 1211 de 1990. Expresa el actor que al haberse pagado la prima de actualización únicamente al personal en servicio activo y para quienes la devengaron en actividad, excluyendo a quienes se encontraban en situación de retiro, se vulneró el principio de igualdad. Con la prima de actualización se introduce una modificación gradual a las

asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no sólo para quienes la devengaron en servicio activo como lo estipulan expresamente los parágrafos de los artículos y decretos citados sino también para el personal retirado, teniendo en cuenta el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, según el cual las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas. Con lo anterior, señala, no es necesario que el acto administrativo o decreto que ordena el aumento o incremento para el personal en actividad, haga alusión a los retirados, contrario sensu, el acto no puede excluirlos. La interpretación que dieron las Cajas demandadas a las disposiciones que consagraron la prima de actualización es errónea y a partir de la declaratoria de nulidad de dichas expresiones, no existe ningún tipo de condicionamiento para su aplicación, recobrando plena vigencia el principio de oscilación de las asignaciones y pensiones de los miembros de la Fuerza Pública.

2. LA SENTENCIA SUPLICADA La Subsección “A” de la Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la sentencia apelada.

La anterior decisión la fundamentó en lo siguiente: Luego de transcribir la sentencia que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, señaló que había lugar al reconocimiento de la prima de actualización según reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda, en razón al principio de oscilación contemplado en la Ley,

según el cual las pensiones de los militares toman como base los sueldos en actividad de los miembros de la institución armada. En relación con la inconformidad del actor, relacionada con la aplicación de la prescripción cuatrienal, consideró que le asistía razón al Tribunal en cuanto aplicó el fenómeno y en consecuencia, el reconocimiento sólo podía hacerse a partir del 11 de mayo de 1994, de conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, pues en el expediente obra un oficio del demandante dirigido al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el que solicita el pago de la prima y que tiene fecha 11 de mayo de 1998.

3. FUNDAMENTOS DE LA SUPLICA Interpone recurso extraordinario de súplica el apoderado de la señora María Consuelo Gil de Posada, cónyuge supérstite y única beneficiaria del fallecido capitán de corbeta Jorge Alberto Posada Gilede (fl. 3 cdno. ppal.), y señala como cargos contra la sentencia proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” de esta Corporación los siguientes: - Aplicación indebida del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y - Falta de aplicación del artículo 2535, inciso segundo del C.C.

Las anteriores normas establecen que la prescripción, corre o empieza a contarse desde que la obligación se hace exigible, presupuestos que no obran en el presente caso, pues la prima de actualización, fue prevista en el Decreto 335 de 1992 y normas subsiguientes, para los militares y policías en servicio activo y el

actor ostentaba la calidad de retirado, sin que hubiese podido predicar de ellos su exigibilidad, de la cual sólo se tuvo certeza a partir de la expedición de las sentencias de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997 que anularon las expresiones que hacían nugatorio el derecho de los retirados y que sólo hasta ese momento adquirieron la facultad de exigir el derecho. En efecto, la prescripción corre desde que la obligación se hace exigible y al no existir ninguna obligación de la Caja de reconocer y pagar la prima de actualización al personal en retiro, como tampoco el correlativo derecho de los administrados a exigirla por disposición legal y al desaparecer la condición de haberla devengado en actividad, quedó el actor y los demás retirados en incapacidad de exigirla en vía administrativa. Es decir, que este personal hasta después de la nulidad, adquirió la facultad de exigir la liquidación de la prima de actualización en sus asignaciones de retiro y no antes, como se afirma en la sentencia. Los hechos aducidos en el fallo no pueden subsumirse en la hipótesis legal invocada, porque hasta antes de las sentencias de nulidad no existía ninguna relación jurídica entre el actor y la demandada relativa a la prima de actualización. Contrario sensu, el personal en retiro no tenía derecho a percibir mensualmente la prima de actualización por expresa disposición de los actos administrativos posteriormente anulados y sólo hasta que se presentó esta nueva situación jurídica, el actor se sintió habilitado legalmente para solicitar la liquidación de la prima de actualización en la asignación de retiro. Para que la figura de la prescripción opere, afirma, es indispensable que

concurran todas las exigencias legales, entre ellas que sea evidente y posible la exigibilidad por parte del actor, frente al cual debe observarse que este haya permanecido inactivo de manera injustificada sin exigir el pago de la prestación, mediante el ejercicio del derecho de petición. Pero, al contrario de lo anterior, se observó diligencia y preocupación por obtener el reconocimiento y pago de la prima. Todo lo anterior es suficiente para confirmar que el ad-quem erró al confirmar la sentencia del a-quo, que aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y dejó de aplicar el artículo 2535 del C.C. Para resolver, se

II. CONSIDERA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... La inconformidad del actor, con la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, está referida concretamente al hecho de que se aplicó la prescripción cuatrienal respecto de la prima de actualización, contando el término a partir de la petición para su reconocimiento y no desde la sentencia que declaró la nulidad de las expresiones “QUE LA DEVENGUE EN SERVICIO ACTIVO” y “RECONOCIMIENTO DE” que abrieron la posibilidad para los retirados de reclamar esa prestación. Con base en lo anterior, señala que la sentencia recurrida incurrió en aplicación indebida del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y falta de aplicación del artículo 2535, inciso segundo del C.C., cargos que plantea en el escrito del recurso. El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, señala: Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Considera el recurrente que no había lugar a declarar la prescripción, porque los miembros retirados de la Fuerza Pública solamente pudieron reclamar la prima de actualización después del 14 de agosto, cuando la Sección Segunda anuló las expresiones de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, que excluían del goce de la prima al personal retirado. En las anteriores condiciones, es del caso determinar el momento desde el cual el actor, en su calidad de retirado, pudo exigir a la Caja el reajuste de su asignación de retiro por haberse creado la prima de actualización. El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades derivadas del estado de emergencia social declarado mediante Decreto 333 de 1992, expidió el Decreto Legislativo 335 de la misma fecha y en el artículo 15 creó la prima de actualización. Para el efecto, señaló: DECRETO 335 DE 1992: Artículo 15. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el

grado así: PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. Como puede observarse, esta norma contemplaba la prima de actualización para oficiales y suboficiales en servicio activo y precisó que el personal que la devengara en servicio activo, tendría derecho a que se le computara en su asignación de retiro. No obstante, el actor no se encontraba en esta situación, pues a la fecha en que entró a regir dicha norma, ya había pasado a retiro. Posteriormente y para los años subsiguientes, el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales consagradas en la Ley 4ª de 1992, profirió los decretos que adelante se transcriben en lo pertinente, para las respectivas vigencias y en ellos se incluyó la prima de actualización en los siguientes términos: DECRETO 25 DE 1993: ARTICULO 28. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y SocialCONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

... Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: ... PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4a. de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. DECRETO 65 DE 1994: ARTICULO 28. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Economía y Social, Conpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: ... Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: ... PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá

vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. DECRETO 133 DE 1995: Artículo 29. De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y SocialConpes, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así: ... Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así: ... PARAGRAFO. La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales. En todas estas disposiciones, se consagró que sólo el personal que hubiere

devengado la prima de actualización estando en servicio activo, tendría derecho a que se le computase para su asignación de retiro. Dichas normas –Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994-, fueron objeto de demanda ante esta Corporación, que en sentencia de agosto 14 de 1997 declaró la nulidad de las expresiones varias veces mencionadas, contenidas en los parágrafos de los artículos 28, por ser violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para lo cual expresó: De ahí que al excluir al personal retirado de la Fuerza Pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no sólo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de ésta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima.1 En relación con el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, se hizo idéntico pronunciamiento.2 Como puede observarse, la existencia de estas normas que consagraban el derecho sólo para el personal activo y su inclusión en la asignación de retiro únicamente para quienes hubieran percibido la prima de actualización en actividad, impedían al personal de oficiales y suboficiales retirados con

anterioridad a la entrada en vigencia de aquéllas, el reclamo del derecho, por cuanto no estaban contemplados como beneficiarios de la misma. 1 Sentencia Sección Segunda. 14 de agosto de 1997. Expediente No. 9923. Consejero Ponente: Dr. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA. 2 Sentencia Sección Segunda. 6 de noviembre de 1997. Expediente No. 11423. Consejera Ponente: Dra. CLARA FORERO DE

CASTRO.

Lo anterior lleva a la Sala a infirmar la sentencia por este aspecto, teniendo en cuenta que se aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, norma que contempla la prescripción cuatrienal sólo desde la fecha en que el derecho se haga exigible, supuesto que en el presente caso sólo se presentó, con la anulación de las normas que excluían del derecho a percibir la prima a los retirados, que fue cuando verdaderamente surgió la exigibilidad del derecho, supuesto al que se refiere la norma para su aplicación. Ahora bien, la infirmación comprenderá sólo lo relacionado con la fecha a partir desde la cual se ordenó el reconocimiento y pago del derecho para en su lugar, incluir dentro del mismo, el período comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 10 de mayo de 1994, derecho que como quedó claro, no se vio afectado por la prescripción. En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de la prima entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año, la Sala no lo reconocerá, teniendo en cuenta que la norma que la contempla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada y efectos

erga-omnes. 3 Finalmente, la Sala, ante la prosperidad del primer cargo, considera innecesario referirse al segundo, por estar íntimamente relacionado con aquél. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: INFIRMASE parcialmente la sentencia del 28 de junio de 2001, proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” de la Corporación, en cuanto denegó el reconocimiento de los reajustes de la asignación de retiro del actor con inclusión de la prima de actualización, entre el 1º de enero de 1993 y el 10 de mayo de 1994. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-005 del 11 de mayo de 1995. M.P. Jaime Sanín Greinffenstein. Citada en la sentencia de 13 de diciembre de 2002. Sala Plena del Consejo de Estado. Ponente Dr. Camilo Arciniegas Andrade. MODIFICASE en consecuencia, la parte resolutiva de la sentencia, adicionando al período reconocido, el comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 10 de mayo de 1994, para efectos de inclusión de la prima de actualización que allí se reconoce. CONFIRMASE en lo demás la sentencia suplicada. En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta Corporación. COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

Vicepresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMAN AYALA MANTILLA

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

ALIER EDUARDO HERNANDEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ P.

RICARDO HOYOS DUQUE FILEMON JIMENEZ OCHOA

LIGIA LOPEZ DIAZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

OLGA INES NAVARRETE B. MARIA INES ORTIZ BARBOSA

DARIO QUIÑONES PINILLA RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P.

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General