CE-11001-03-15-000-2002-0496-01(AC-103) -2002

FUNCION PUBLICA - Si quien la ejerce es particular procede la Acción de Cumplimiento / CAMBIO DE CRITERIO JURISPRUDENCIAL - No implica Vía de Hecho / VIA DE HECHO - No se configura cuando el Juez de Tutela califica al sujeto pasivo en el proceso en el cual se pronuncia / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se vulnera al cambiar el criterio jurisprudencial por una Sección del Consejo de Estado / ACCION DE TUTELAImprocedencia al no configurarse Vía de Hecho por cambio de jurisprudencia en el Consejo del Estado El hecho de que no se comparte la interpretación que la sentencia hace sobre el alcance de una norma, no significa que el juez haya desbordado el ejercicio de su función o se haya atribuido facultades que no le son propias. Esa es precisamente la dinámica de la jurisprudencia, cuyos alcances y límites se controlan por el ejercicio normal de los recursos donde el superior o quien revise la decisión tendrá la oportunidad de compartirla o dejarla sin efecto haciendo su revisión. De lo transcrito anteriormente, observa la Sala que la Sección Tercera de esta Corporación no incurrió en vía de hecho como quiera que resolvió lo relacionado con el sujeto pasivo de la acción de cumplimiento para la procedencia de la misma, concluyendo que la acción de cumplimiento no era procedente porque la Corporación CONAVI no ejerce funciones públicas. Ahora, si los apartes de la sentencia transcrita contradicen lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, no quiere decir que dichos funcionarios hayan incurrido en vía de hecho, porque como bien lo explicaron, la posición que adoptaron en la providencia atacada obedeció a otro criterio

jurisprudencial, que si bien puede no compartirse, tampoco se puede catalogar como arbitrario e ilegal y por esta misma circunstancia considera la Sala que no se vulnera el derecho a la igualdad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Bogotá, dos (2) de agosto del año dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0496-01(AC-103)

Actor: RODRIGO DE LOS RÍOS RODRÍGUEZ Y OTRA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Tutela – FALLOConforme lo dispone el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1382 de 2000, procede la Sección a resolver la acción de tutela instaurada mediante apoderado, por el señor RODRIGO DE LOS RÍOS RODRÍGUEZ y ANA CRISTINA PAZOS

CASTAÑEDA contra la SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO.

El apoderado de los actores solicitó la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso e igualdad por considerar que los accionados incurrieron en vías de hecho en la sentencia de fecha 4 de abril del año 2002, que desató el recurso de apelación, Radicación N°ACU 4125 Interno N° 1260 actor: Rodrigo de los Ríos Rodríguez y Ana Cristina Pazos Castañeda.

ANTECEDENTES HECHOS: Afirmó el apoderado de los accionantes que sus poderdantes interpusieron

acción de cumplimiento ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que se ordenara a la Corporación CONAVI el cumplimiento del artículo 14 del Decreto 2331 de noviembre 18 de 1988 y del 908 de mayo 25 de 1999, así como la sentencia C136 de 1999, proferida por la Corte Constitucional. Lo anterior para efectos de que la Corporación recibiera el inmueble de propiedad de sus poderdantes situado en la ciudad de Cali y ofrecido por ellos en dación en pago “pero sin ningún tipo de exigencias distintas a las condiciones que establece la ley, que el inmueble sea para vivienda y que su valor comercial sea inferior al valor de la obligación hipotecaria y así se cancelara la hipoteca contenida en los Créditos Nos. 16148 y 16149 a favor de dicha Corporación”. La sentencia de cumplimiento proferida el 25 de enero de 2002, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, falló a favor de los accionantes y ordenó a la Corporación CONAVI dar cumplimiento a las disposiciones legales anotadas anteriormente. Este fallo fue impugnado por la parte accionada y en segunda instancia, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 4 de abril de 2002, resolvió revocar el fallo impugnado aduciendo que la Corporación demandada no cumple funciones públicas. Consideró el apoderado de los accionantes que la providencia acusada incurrió en vías de hecho por cuanto la Corte Constitucional ha reiterado en lo que respecta con las entidades bancarias, que éstas cumplen un servicio público, porque involucra el manejo y aprovechamiento e inversión de los recursos

captados del público, porque en cumplimiento de su objeto social, desarrolla entre otras, operaciones activas y en ejercicio de funciones públicas, como la de préstamo tradicional a los usuarios y dentro de esta actividad están comprometidas todas las que surjan con ocasión del contrato de mutuo, suscrito entre el cliente y la entidad demandada. Además de lo anterior, dijo que se vulneró el derecho a la igualdad por cuanto existen abundantes providencias del Consejo de Estado que determinan lo contrario a lo afirmado en la providencia objeto de tutela, evidenciándose fallos contradictorios que redundan en inseguridad jurídica.

TRÁMITE: Admitida la demanda se ordenó comunicar a los Magistrados integrantes de la Sección Tercera del Consejo de Estado, para que éstos rindieran informe.

CONTESTACIÓN Los accionados no rindieron informe a la presente acción de tutela. El Secretario de dicha Sección remitió copia de la sentencia acusada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Conforme lo estatuye el artículo 86 de la C.P., la acción de tutela puede ser ejercida en cualquier momento por sí mismo o por quien actúe a su nombre ante los jueces la protección de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Así mismo estatuye que procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Pretende la parte accionante que por el mecanismo de la presente acción de tutela se deje sin valor y efecto la sentencia del 4 de abril de 2002, proferida por

la Sección Tercera de esta Corporación, porque en su sentir se incurrió en vías de hecho. La Sala reitera que la solicitud de acción de tutela contra providencia judicial es improcedente, desde antes de la sentencia C543 del 1º de octubre de 1992, que declaró la inexequibilidad del art. 40 del Decreto 2591 de 1991, ha sido claro su criterio de que la acción de tutela no procede contra providencias judiciales. Solamente procederá cuando se incurra en algunos de los elementos para que se constituya vía de hecho (una operación material o un acto que supere el simple ámbito de la decisión; un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de legalidad; una grave lesión o amenaza de un derecho fundamental). La sentencia objeto de la presente acción, expuso lo siguiente: “Con relación a las entidades bancarias, la Corte Constitucional ha definido que ellas cumplen un servicio público, en razón del interés general que representa su actividad: “La actividad bancaria, dada su caracterización y trascendencia dentro del marco de organización jurídico-política propia del Estado Social de Derecho, es un servicio público, pues además de la importancia de la labor que desempeñan los establecimientos del sector financiero, públicos y privados, la misma está ligada directamente al interés de la comunidad que reclama las condiciones de permanencia, continuidad y regularidad que le son inherentes, y su regulación y control son responsabilidad directa del Estado. “A partir de los anteriores presupuestos, se entiende por qué, el Constituyente, en el caso específico de los establecimientos de crédito, le

impuso al Estado el deber de regular su actividad, condicionándola y sometiéndola a unas reglas y controles específicos, que deben operar de manera tal que se realice el principio superior que señala la primacía del interés general sobre el particular, ese deber de regulación incluye, desde luego, el deber de hacer efectiva la responsabilidad de los agentes económicos proveedores de bienes y servicios, específicamente de los propietarios y administradores de los establecimientos de crédito...” (Sentencia C-122 del 1 de marzo de 1999). “No obstante, se considera que dichas entidades no cumplen funciones públicas, a diferencia de lo que ocurre con el Banco de la República al que le corresponde regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal y administrar las reservas internacionales, entre otras (art. 371 C.P.) “A propósito de la diferencia entre servicios públicos y funciones públicas la Sala, en oportunidad anterior señaló sus características distintivas: “...función públicas es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o por concesión, por parte de los particulares; pero “es de señalar que la función publica significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como análoga a la de un particular, aún cuando se tratara de una empresa” –Manuél María Diez Pág 330-; por manera que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público comporta el ejercicio de función pública, aunque en ocasiones, bien puede existir coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél, como sería el caso, por ejemplo, de los particulares transitoriamente

investidos de la función de administrar justicia como conciliadores y árbitros (artículo 116 Constitución Política); o los particulares que bajo las condiciones del artículo 269 de la constitucional, sean encargados de ejercer control interno de las entidades públicas; o la función notarial que desempeñan los particulares (artículo 1º Decreto 960 de 1970); o las funciones de registro mercantil (artículos 26 y 27 del Código de Comercio) y registro de proponentes (artículo 22 Ley 80 de 1993) confiados a las cámaras de comercio, etc. (...) Sentencia ACU 798 del 5 de agosto de 1999. “En consecuencia, como la Corporación Nacional de Ahorro y Vivienda CONAVI no ejerce funciones públicas, la acción interpuesta resulta improcedente de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley 393 de 1997; sin embargo, si el demandante en el presente caso considera que se les han violado sus derechos fundamentales al debido proceso y a una vivienda digna, podrá instaurar la correspondiente acción de tutela”. El hecho de que no se comparte la interpretación que la sentencia hace sobre el alcance de una norma, no significa que el juez haya desbordado el ejercicio de su función o se haya atribuido facultades que no le son propias. Esa es precisamente la dinámica de la jurisprudencia, cuyos alcances y límites se controlan por el ejercicio normal de los recursos donde el superior o quien revise la decisión tendrá la oportunidad de compartirla o dejarla sin efecto haciendo su revisión. De lo transcrito anteriormente, observa la Sala que la Sección Tercera de esta

Corporación no incurrió en vía de hecho como quiera que resolvió lo relacionado con el sujeto pasivo de la acción de cumplimiento para la procedencia de la misma, concluyendo que la acción de cumplimiento no era procedente porque la Corporación CONAVI no ejerce funciones públicas. Ahora, si los apartes de la sentencia transcrita contradicen lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado, no quiere decir que dichos funcionarios hayan incurrido en vía de hecho, porque como bien lo explicaron, la posición que adoptaron en la providencia atacada obedeció a otro criterio jurisprudencial, que si bien puede no compartirse, tampoco se puede catalogar como arbitrario e ilegal y por esta misma circunstancia considera la Sala que no se vulnera el derecho a la igualdad. Además, se ha considerado la jurisprudencia como un criterio auxiliar de la justicia y los jueces solamente están sometidos al imperio de la ley. Por las anteriores razones se denegará la solicitud interpuesta mediante apoderado, por el señor RODRIGO DE LOS RÍOS RODRÍGUEZ Y OTRA. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

DENIÉGASE LA SOLICITUD INTERPUESTA, MEDIANTE APODERADO, POR

LOS SEÑORES RODRIGO DE LOS RÍOS RODRÍGUEZ y ANA CRISTINA

PAZOS CASTAÑEDA.

Si no fuere impugnada, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

-Secretaria-