CE-11001-03-15-000-2002-0503-01(AP-032)-2004

ACCIÓN POPULAR - Recursos. Contra el auto que rechaza pruebas no procede recurso de apelación / RECURSO DE QUEJA - Auto que no concedió apelación en acción popular / RECURSO DE APELACIÓN - No procede frente al auto que rechaza pruebas en acción popular En desarrollo del artículo 88 de la Constitución Nacional, se profirió la ley 472 de 1998, mediante la cual se reglamentó las acciones populares y de grupo. En su Título II, artículos 26, 36 y 37, se consagró la procedencia de los recursos. Con fundamento en dichas normas, se colige que el recurso de apelación solo procede contra el auto por el cual se decreten medidas previas, contra la sentencia que se dicte en primera instancia y, tal como lo ha aceptado ésta Sala, contra el auto que rechace la demanda; respecto a los demás autos procede solo el de reposición. Significa lo anterior que el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de mayo de 2002, que no decretó la práctica de la prueba solicitada por el apoderado de las sociedades Rascovsky y Cía., y Altos de Teusacá, que también declaró innecesaria la aclaración del dictamen pericial, resulta improcedente, no siendo posible que este sea concedido. Como el recurso de queja, según el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil, solo tiene por objeto determinar si estuvo bien o mal denegado el recurso de apelación, en el caso que se atiende, como lo señala el a quo, es evidente que contra dicho auto no procede el recurso de apelación, ni existe norma especial que la permita, por lo que se impone convenir en que la actuación del Tribunal en este aspecto estuvo ajustada a derecho y en

este orden de ideas el recurso de apelación estuvo bien denegado y por lo mismo, no hay lugar a estudiar este aspecto de fondo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0503-01(AP-032)

Actor: REYNALDO MUÑOZ CABRERA.

Demandado: MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE Y OTROS.

Se resuelve el recurso de queja interpuesto contra el auto de 9 de mayo de 2002 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. I. El apoderado judicial de las sociedades Inversiones Rascovsky y Cía. y Altos de Teusacá S.A., interpuso recurso de queja contra el auto del 9 de mayo de 2002, que rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de febrero de 2002, así como el recurso de reposición por considerarse desestimados los argumentos expuestos, resolviendo confirmar el auto del 20 de febrero, a través del cual se negó la solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial presentada por aquél. En auto de 20 de febrero de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, resolvió no decretar la práctica de pruebas solicitadas por el apoderado de las sociedades Rascovsky y Cía., y Altos de

Teusacá S.A., así como declarar innecesaria la aclaración del dictamen pericial rendido por los ingenieros del Instituto Agustín Codazzi en un proceso de Acción Popular que el señor Reynaldo Muñoz Cabrera interpuso el día 1 de septiembre de 1999, en contra del Ministerio del Medio Ambiente, La CAR, la Alcaldía de Santa fe de Bogotá, el Departamento de Cundinamarca, y el Municipio de la Calera, con ella, pretende el demandante “se protejan los derechos e intereses colectivos de los beneficiarios del sistema de abastecimiento de agua de Santa Fe de Bogotá. La mencionada demanda fue admitida el 15 de septiembre de 1999. El 10 de diciembre de 1999 se abrió a pruebas el proceso, teniendo como tales algunas aportadas por lo intervinientes y decretando a petición de parte y de oficio otras. En este auto se decretó de oficio la práctica de 2 pruebas periciales, así:

1. Para dictaminar sobre los factores de riesgos que amenazan la calidad y potabilidad del agua del Embalse San Rafael, señalar correctivos para prevenir o remediar la situación; se señale si la planta Francisco Wiesner estaba en capacidad de tratar sin incremento de costos los cambios presentados en el agua del embalse.

2. Dictaminar sobre la existencia de vías de acceso al antiguo camino a Patios, antes de la construcción del embalse.

Se celebró el 28 de septiembre de 2000 diligencia de inspección ocular en el “Alto de los Patios”; el 23 de febrero de 2001 se rinde dictamen de las vías; el 16 de marzo los peritos emiten el dictamen sobre calidad y potabilidad del agua del

Embalse San Rafael; en providencia de del 2 de abril de 2001, se ordenó precisar los fundamentos que tuvieron para emitir las recomendaciones que contiene el dictamen de calidad y potabilidad; luego, en providencia de 9 de mayo de 2001, se ordenó a los peritos del Agustín Codazzi, absolver determinadas preguntar por considerar que no habían tenido en cuenta la aerofotografía obrante en el expediente. El 13 de agosto de 2001, los expertos de la Universidad Nacional adicionan el concepto emitido anteriormente y el 30 de agosto los peritos del Instituto Agustín Codazzi, solicitaron precisar puntos para proceder a aclarar el dictamen según lo solicitado. En el término de ley, el apoderado de las sociedades Rascovsky y Cía., y altos de Teusacá S.A., presentan objeciones contra el dictamen técnico emitido por los expertos de la Universidad Nacional, señalando que el mismo adolece de error. Solicita se decrete prueba pericial. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, dentro del término para hacerlo, alegó en contra de las objeciones planteadas por el apoderado de las precitadas empresas. El apoderado de los litisconsortes, en el término legal, presenta objeción por error grave en contra del experticio rendido por los profesionales del Agustín Codazzi, y no solicita pruebas. El auto de 20 de febrero de 2002 resolvió las objeciones planteadas por el apoderado de las sociedades (error grave, por lo que solicita se decrete la práctica de una nueva experticia), de las presentadas por los litisconsorte de la demandada

y consideró que teniendo en cuenta los interrogantes que se hicieron a los expertos al decretar la práctica de la prueba pericial (decreta de oficio), se encuentra que se conceptuaron sobre lo ordenado por el despacho. Entonces, consideró el Tribunal en dicha providencia que, solo quedaba por resolver si, efectivamente, los peritos nombrados cumplieron no solo formal sino técnicamente con los requerimientos, y además si con el concepto rendido se verificaron los hechos o circunstancias que se requerían en el litigio; asunto que consideraron, se resolverá en la etapa procesal, por lo que, considerando que existen en el expediente suficientes elementos para definir de fondo la objeción en cuestión, no resultó procedente decretar la prueba pericial solicitada. Respecto a la objeción por error grave presentada por el apoderado de los litisconsortes de la demandada, se encontró que no solicitó práctica de pruebas para demostrar su dicho, por lo que no resulta procedente hacer en esta etapa pronunciamiento alguno, ya que sobre eso se resolverá de fondo en la sentencia, según lo señalado en el artículo 238 numeral 6 del Código de Procedimiento Civil. Consideró que, en el expediente existe suficiente documentación para adoptar una decisión de fondo sobre el dictamen rendido por los ingenieros del Agustín Codazzi, por lo que le resultó innecesaria la aclaración del dictamen solicitado. El apoderado de las sociedades en oficio de 15 de marzo de 2002, interpuso Recurso de Reposición y en subsidio de Apelación contra el auto de 20 de febrero de 2002, fundamentó este recurso en dos aspectos a saber:

1. En la providencia impugnada se corre traslado para alegar, estando pendiente de resolverse el recurso de queja interpuesto el 22 de junio de 2001 y sustentado ante el Consejo de Estado.

2. No solamente se ha negado en este proceso la posibilidad de solicitar aclaraciones al dictamen de los señores peritos, sino que tampoco se decretó la práctica de la prueba para apoyar las objeciones por error grave de un dictamen que contradice abiertamente el que sirvió de sustento para que el H. Consejo de Estado profiriere sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada sobre idéntica materia que ahora perversamente quiere revivirse mediante el expediente de la Acción Popular (fls. 44 a 50).

Para concluir, el apoderado de las sociedades, consideró que deben tomarse medidas ante la “descarada y cínica intervención de la E.A.A.B en la elaboración del dictamen a cargo de supuestos peritos técnicos (…). La intervención de una de las partes en la práctica del dictamen, no solamente es un delito, sino argumento mas que suficiente para decretar otro a cargo de peritos imparciales, que venga a destruir el que, con fines perversos pretende hacerse valer como prueba”. Por lo anterior, solicitó la Revocatoria de la providencia impugnada y en su lugar, abstenerse de correr traslado para alegar, hasta tanto el superior desate la queja interpuesta. Igualmente, proceder a decretar la práctica de la prueba impetrada en el escrito de objeción por error grave. En auto de 9 de mayo de 2002 (fls. 51 a 59), el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, entrando a resolver los recursos interpuestos por el apoderado de los litisconsortes de la demandada y el de las sociedades Rascovsky y Cia y Altos de Teusacá S.A., en contra del auto del 20 de febrero de 2002, con el cual se cerró el debate probatorio y se corrió traslado para alegar de conclusión, citando los artículos 36 y 37 de la Ley 472 de 1998, concluyó el a quo que: “… la alzada interpuesta no resulta procedente, pues el recurso de apelación solo procede contra las sentencias que definan de fondo el asunto. Como la providencia atacada es de aquellas que prevé el artículo 36, solo procedía en su contra el recurso de reposición. Por tanto, se procederá a rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto, según lo mandado por la ley. Quedando, bajo los mencionados artículos, clara la procedencia del recurso de reposición, el Tribunal sustentó al respecto: “ Respecto al primer argumento esbozado, (…) el despacho debe precisar que, aunque dicha Corporación está conociendo la queja, (…) no significa ello que este Tribunal haya perdido competencia para tramitar el proceso de la acción popular. Se debe aclarar que ello únicamente acaecería en el evento que el H. Consejo de Estado decidiera conceder la alzada y sólo en el evento suspensivo. Pero como en el momento no se ha decidido el asunto, es deber del juez agilizar el trámite procesal, disponiendo como se dispuso el cierre del debate probatorio y el traslado a las partes para alegar de conclusión.

(…) Sin embargo, se debe aclarar, que en su momento y solo de ser ello necesario, se adoptarán las medidas necesarias para que lo que decida el H. Consejo de Estado se acate dentro del proceso en estudio. (…) Respecto al segundo punto, (…) conviene precisar que el punto ya fue materia de examen y decisión justamente en el auto recurrido. Ninguna razón nueva y convincente se ofrece ahora para revocar la decisión. (…) Con lo anterior se evidencia indubitablemente que, lo único que queda por definir sobre el peritazgo acusado, es el grado de convicción que genera en el juzgador, o su “error grave”, lo cual como es sabido se determinará en la sentencia, según lo establecido en el artículo 238, numeral 6 del Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior se desestima el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de las sociedades. Respecto del recurso de reposición interpuesto por los litisconsortes de la demandada, y ante la manifestación de los expertos de haber analizado la aerofotografía, “solo queda por decidir, entonces, el nivel de certeza y convicción que puede brindar al juzgador dicho dictamen o su error grave. Se debe recordar que el apoderado no solicitó práctica de pruebas para soportar la objeción hecha al dictamen”. “Por todo lo anterior, y ante la no prosperidad de los recursos, se deberá confirmar la providencia impugnada”. Dentro del término legal, el apoderado de las sociedades interpuso el recurso de queja que es ahora objeto de decisión; para tal efecto, solicitó la reposición del auto de 9 de mayo de 2002, y en subsidio que se le expida copia del auto

impugnado y de las demás piezas procesales, para surtir la actuación correspondiente ante el ad quem. Adujo el apoderado que, tal y como lo reconoció el Tribunal. “si bien es consciente que el Consejo de Estado no se ha pronunciado acerca del recurso de queja antes interpuesto, cuando lo haga, y en el evento muy probable de acceder a la apelación solicitada, decidirá en cual efecto se confiere; y que dicho efecto puede ser precisamente el suspensivo, con lo cual se deberá detener la marcha del proceso hasta que se proceda a la aclaración y complementación del dictamen pericial en la forma solicitada. Lo anterior, fundamentado en el inciso 8 del artículo 378 del C.P.C. Ningún sentido tendría, a juicio del apoderado, tal suspensión, si para la fecha en que se decida el recurso de queja, el tribunal ya ha procedido a proferir su fallo. De otro lado, al denegar por improcedente la apelación impetrada, (…) importaría esa interpretación la comisión de enormes injusticias. (…) Las situaciones consagradas en el Art. 35 y 36 de la Ley 472 de 1998 tiene su excepción, y prueba de ello es el artículo 26 de dicha normatividad”. En auto de 5 de junio de 2002, se decidió el recurso de reposición y en subsidio expedición de copias, interpuesto por el apoderado de Rascovsky y Cía. y Altos de Teusacá S.A., en contra del auto de 9 de mayo de 2002. Consideró el Tribunal que teniendo en cuenta que el recurso se dirige a que no es posible seguir adelantando el proceso hasta que el H. Consejo de Estado resuelva

el recurso de queja pendiente, es preciso anotar que la argumentación de este recurso es la misma usada para sustentar los recursos ya despachados, no habiendo nada nuevo, se tendrá lo dicho en la providencia recurrida, aclarando que, obviamente, si al momento de entrar a decidir de fondo el asunto el ad quem no ha tomado una decisión, lo procedente será examinar si es viable suspender el proceso. Es decir, es factible adelantar el trámite hasta poner el asunto a punto de la sentencia, ya que no ha concluido ni se ha suspendido la competencia de esta instancia. En lo relativo a la procedencia del recurso de apelación, se reiteró lo que en la providencia de 9 de mayo de 2002 se dijo, por lo que confirmó el auto de 9 de mayo de 2002 y ordenó se expidieran las copias solicitadas por el apoderado de manera subsidiaria. II. Para resolver, SE CONSIDERA En el artículo 88 de la Constitución fue establecido que la ley regularía las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en la ley. En desarrollo del anterior precepto constitucional, se profirió la ley 472 de 1998, mediante la cual se reglamentó las acciones populares y de grupo. En su Título II, artículos 26, 36 y 37, se consagró la procedencia de los siguientes recursos: “ARTÍCULO 26. Oposición a las medidas cautelares. El auto que decrete las

medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días [...]”. “ARTÍCULO 36. Recurso de reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil”. “ARTÍCULO 37. Recurso de apelación. El recurso de apelación procederá contra la sentencia que se dicte en primera instancia, en la forma y oportunidad señalada en el Código de Procedimiento Civil, y deberá ser resuelto dentro de los veinte (20) días siguientes contados a partir de la radicación del expediente en la Secretaría del Tribunal competente. [...]”. (Resalta la Sala) Con fundamento en las normas transcritas, se colige que el recurso de apelación solo procede contra el auto por el cual se decreten medidas previas, contra la sentencia que se dicte en primera instancia y, tal como lo ha aceptado ésta Sala, contra el auto que rechace la demanda; respecto a los demás autos procede solo el de reposición. Significa lo anterior que el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 9 de mayo de 2002, que no decretó la práctica de la prueba solicitada por el apoderado de las sociedades Rascovsky y Cía., y Altos de Teusacá, que también declaró innecesaria la aclaración del dictamen pericial, resulta improcedente, no siendo posible que este sea concedido.

Como el recurso de queja, según el artículo 377 del C.P.C., solo tiene por objeto determinar si estuvo bien o mal denegado el recurso de apelación, en el caso que se atiende, como lo señala el a quo, es evidente que contra dicho auto no procede el recurso de apelación, ni existe norma especial que la permita, por lo que se impone convenir en que la actuación del Tribunal en este aspecto estuvo ajustada a derecho y en este orden de ideas el recurso de apelación estuvo bien denegado y por lo mismo, no hay lugar a estudiar este aspecto de fondo. III. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: PRIMERO.- DECLARASE bien denegado el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 20 de febrero de 2002. SEGUNDO.- DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOEMÍ HERNÁNDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General