CE-11001-03-15-000-2002-0618-01(S-423)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - No se configuró violación directa de norma por falta de aplicación / INHABILIDAD DE ALCALDERégimen legal. Celebración de contrato dentro de periodo inhabilitante / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Procedencia. Violación del régimen de inhabilidades El antecedente del recurso extraordinario lo constituye la demanda electoral de la elección como Alcalde del señor José Iván Rincón Henao. La demanda se estructuró en la violación del régimen de prohibiciones porque quien resultó elegido alcalde celebró dentro del año inmediatamente anterior a su inscripción como candidato a la Alcaldía dos contratos de prestación de servicios con la Administración municipal, incurriendo en la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 95 de la ley 136 de 1994 (anterior a la reforma de la ley 617 de 2000). En segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó el fallo apelado; este fallo declaró la nulidad del acto de elección demandado por quebrantarse el artículo 95.5 de la ley 136 de 1994, lo cual constituye causal de nulidad de acuerdo con los artículos 227 y 228 del Código Contencioso Administrativo. La primera censura formal se edifica, de una parte, sobre la falta de aplicación del parágrafo 1º del artículo 45 de la ley 136 de 1994, que alude a las incompatibilidades de los concejales. Para la Sala Plena, se hace evidente que no se da el quebranto directo que aduce el recurrente extraordinario, pues basta observar que la norma sustancial sobre incompatibilidades de los concejales, que

se pretende infringida, no tiene relación, por su contenido, con las inhabilidades para ser alcalde y por lo mismo no es aplicable. Por lo tanto basta concluir que la afirmación del recurrente sobre la falta de aplicación del parágrafo 1º del artículo 45 de la ley 136 de 1994, sobre incompatibilidades de los concejales, no resulta jurídicamente aceptable al caso, el cual versa sobre inhabilidades para ser alcalde, que posee una regulación legal propia y la cual fue la aplicable en la sentencia atacada.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 2734 de 30 de noviembre de 2001. Ponente: Roberto Medina López. Actor: Jorge Eduardo Cárdenas Giraldo. Demandado: José Iván Rincón Henao, alcalde del municipio de Aguadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0618-01(S-423)

Actor: JORGE EDUARDO CÁRDENAS GIRALDO.

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE AGUADAS

I. Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto, el día 8 de febrero de 2002, por el apoderado del señor José Iván Rincón Henao, contra la sentencia de segunda instancia proferida el día 30 de noviembre de 2001 por la Sección Quinta de esta

Corporación, mediante la cual se resolvió: “Confírmase la sentencia del 12 de julio de 2001 del Tribunal Administrativo de Caldas, por la cual se declaró la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio de votos para Alcalde del Municipio de Aguadas, Caldas, del 31 de octubre de 2000, emanada de la Comisión Escrutadora Municipal, que declaró elegido al señor José Iván Rincón Henao para el periodo 2001-2003, y se dispuso la cancelación de su credencial” (fol. 292 c. 4).

II. ANTECEDENTES:

A. DEMANDA ELECTORAL: Se presentó en ejercicio de la acción pública y especial de nulidad electoral consagrada en el artículo 227 del Código Contencioso Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Caldas, el día 28 de noviembre de 2000 (fols. 61 a 70 c. 4).

1. PRETENSIONES PROCESALES: Se formularon las siguientes: “a. Que se declare la nulidad del acta parcial de escrutinio municipal de los votos para Alcalde mediante la cual se declara elegido Alcalde del Municipio de Aguadas (Caldas), al señor Iván Rincón Henao, para el periodo constitucional 2001 - 2003.

b. Que se declare la suspensión provisional de los efectos del acto aquí impugnado. c. Que se ordene, como consecuencia de la primera pretensión, la cancelación de la respectiva credencial”

2. HECHOS: “Dentro del término legalmente señalado por la Registraduría Nacional del Estado

Civil, en su calendario electoral, para las elecciones Regionales y Locales del 29 de octubre del presente año, el sr. Iván Rincón Henao, hubo de inscribirse el pasado 10 de agosto a las 4:00 p.m., ante el despacho de la Registraduría Municipal del Estado del Municipio de Aguadas - Caldas, como candidato a la Alcaldía del mismo municipio, avalado por el partido Conservador Colombiano; pretermitiendo, de paso, el sano régimen de prohibiciones establecido en nuestra legislación, para los aspirantes a cargos públicos en general y a cargos de elección en particular. En este contexto de expectativa electoral, el 29 de octubre pasado, la candidatura de Iván Rincón Henao, se convirtió en un hecho cierto de elección popular; recibió el favor mayoritario del electorado y el sr. Rincón Henao era entonces - lo es hoy - el Alcalde electo de su municipio, así lo expresa el acto que se impugna y cuya elección declara; por lo demás, ya individualizado en el apartado primero de este minucioso planteamiento. Aquí el relato, preciso es retrotraerme de una vez al inmediato pretérito laboral del sr. Iván Rincón Henao, en el que de manera claramente lícita, desarrollaba periódica actividad contractual nada menos que con el mismo municipio de Aguadas, del cual es hoy su Alcalde electo; actividad contractual que aquí me propongo reseñar con soporte en pruebas documentales nítidas, material y jurídicamente contundentes. En suma, son dos los contratos estatales, en la modalidad de prestación de servicios, art. 32.3 de la ley de Contratación Estatal: la nro. 80/93, los celebrados

por el demandado sr. Rincón Henao con el municipio de Aguadas, y señalados en archivos del mismo con los números 3515 y 3795 por valores, en su orden, de 600 mil y 900 mil pesos, respectivamente, y cuya celebración, ejecución, y cancelación pecuniaria, aparecen probados de manera irrefutable y rotunda en los anexos que, de cada uno de los contratos está integrado por:

1. Orden de prestación de servicios librada por el Alcalde Municipal.

2. Orden de pago del servicio librada por el ordenador del gasto: Alcalde

Municipal.

3. Certificado de Disponibilidad Presupuestal expedido por la respectiva Sección de Presupuesto del Municipio.

4. Cuenta de Cobro presentada por el demandado sr. Rincón Henao al Municipio.

5. Certificado de disponibilidad de caja expedida por el tesorero del municipio Sr.

Gabriel Ospina Gutiérrez.

6. Certificado sobre la prestación de servicios expedido por la Secretaria de Salud del municipio, suscrita por su titular sra. Luz Helena Botero Mejía.

7. Constancia o certificación libradas por el Banco Agrario y Banco de Colombia en cada caso, agencias del mismo Municipio, relacionadas con el girador, el girado y cobrador de los cheques por los valores respectivos, el demandado sr.

Rincón Henao, y,

8. Fotocopia del título valor correspondiente; documentación ésta que constituye, en criterio del suscrito actor, prueba, además de necesaria, suficiente y fehaciente de que el demandado sr. Rincón Henao celebró por sí, formal y legalmente contratos con el municipio de Aguadas - Caldas, los cuales por lo demás se ejecutaron o cumplieron en el mismo municipio; amén de que fueron

celebrados dentro del año inmediatamente anterior (01-sept-1999, 10-oct-1999) a su inscripción (10-ag-2000) como candidato a la Alcaldía del mismo municipio; circunstancia ésta, inobjetable e inequívoca, que lo tiene hoy legalmente impedido, inhabilitado debo decirlo de una vez, para posesionarse y ejercer como Alcalde de su municipio a la luz de la rígida preceptiva del art. 95.5 de la ley 136/94. Los aludidos contratos, están relevados de las formalidades plenas, de conformidad con el parágrafo único del art. 39 y el inciso último del mismo artículo de la ley 80/93, y el art. 25 del decreto 679/94, reglamentario de aquella” (fols. 62 a 64 c. 4). En la demanda se indicó como concepto de violación que en el caso de la elección de Iván Rincón Henao como Alcalde del Municipio de Aguadas Caldas lo acontecido con el acta de escrutinio municipal de los votos para Alcalde 20012003 encuadra dentro del supuesto fáctico de la causal de nulidad prevista en el numeral 5 del artículo 223 del C. C. A. “cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electo” pues el demandado si contrató “y la inhabilidad derivada de la celebración y ejecución de aquellos contratos, por ser notoria, tiene el mérito y fuerza suficientes, para que la sanción nulitiva de su elección, que aquí se pide, prospere

y se declare finalmente como consecuencia del juicio de legalidad que aquí se impetra” (fols. 65 y 66 c. 4).

III. SENTENCIA RECURRIDA: La Sección Quinta de esta Corporación profirió sentencia de segunda instancia el día 30 de noviembre de 2001 mediante la cual confirmó la proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el día 12 de julio de 2001 que declaró la nulidad de la elección de Alcalde del municipio de Aguadas para el periodo 2001 - 2003 del señor José Iván Rincón Henao. Consideró que el demandado fue quien efectiva y jurídicamente contrató con el Municipio de Aguadas el servicio de emisión de un programa de televisión por el canal local porque la Asociación Cívica Antena Parabólica de Aguadas y el Canal Regional Local de Televisión, a los cuales supuestamente él representó contractualmente, carecen de personería jurídica y por ende esas organizaciones privadas de televisión local no tenían la capacidad jurídica para celebrar contratos; porque tampoco logró demostrar que actuaba en nombre de aquellas y que la condición de tesorero de esas entidades privadas, que pretendió esgrimir, no le facultaba para actuar en nombre de ellas ni obligarlas contractualmente como si fuera su representante. Y añadió: “...el grado de certeza que ofrecen los elementos de juicio, es suficiente para convencer de que el contrato lo celebró con entidad pública, dentro del año anterior a la inscripción de su candidatura, en nombre propio, asumiendo con su responsabilidad individual el cumplimiento de las obligaciones pactadas. Y esta constituye inhabilidad, de acuerdo con el artículo 95-5 de la ley 136 de 1994 ... lo

cual constituye causal de nulidad de acuerdo con el artículo 227 y 228 del C. C. A . por haberse computado votos a favor de ciudadano que no era elegible” (fols. 281 a 293 c. 4).

IV. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA El memorial de sustentación del recurso se edifica, textualmente, en dos cargos que fueron denominados violación directa de la ley y motivación errada de la sentencia.

PRIMERO: Se dice, en primer lugar, que el parágrafo 1º del artículo 45 de la ley 136 de 1994 enseña que a todos los funcionarios públicos del orden nacional, departamental y municipal les es permitido el ejercicio de la cátedra referente a materias didácticas o lecciones de cátedra dictadas por los profesores especializados en cada materia. Y particularmente y luego de definir el significado de maestro, catedrático y profesor se indica que José Iván Rincón Henao no incurrió en violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades porque, de una parte, el programa transmitido en el canal local hizo referencia a un aspecto científico referente a la salud, relacionado con la prevención de enfermedades, pues se trató de un programa maestro de instrucción y de enseñanza de los sistemas preventivos para las enfermedades y buscó “cumplir una función altruista en beneficio de la comunidad, equivalente en parte a una cátedra, para difundir enseñanzas benéficas para el conglomerado y únicamente para beneficio de su pueblo; esta cátedra que se difundió por el canal local de televisión lo fue para beneficio comunitario”.

Y en segundo lugar, se señaló que el elegido tampoco transgredió la ley 136 de

1994 “en el numeral 1° del artículo 96” porque no fue contratista del municipio pues “la única vinculación mal certificada se refiere al hecho de cobrar como tesorero del canal local de televisión; y en su condición de tesorero, fue debidamente autorizado por la Junta Directiva, para recibir dineros que le correspondían al Canal Local de Televisión del municipio de Aguadas .... Su actividad, solamente se limitó a facilitar ese servicio para la comunidad, un servicio cívico que le correspondía desempeñar, por carecer de personería jurídica el canal local de televisión y es ese servicio cívico, el que se le pretende cobrar, con la demanda y las sentencias favorables a las pretensiones...No se puede servir a la comunidad, aunque sea ad honorem”. Insistió en que no se lucró, ni recibió beneficio de orden pecuniario, tal y como lo corroboran los dichos de los testigos quienes además son contestes en afirmar: que prestó un servicio cívico, que fue el tesorero del canal local de televisión y que estaba autorizado por la Junta Directiva para recaudar los dineros pagados por los respectivos clientes, como contraprestación a los servicios televisivos. Añadió que no hay contrato legalmente celebrado porque las órdenes de pago o de prestación de servicios no constituyen contratos toda vez que la norma precitada dispone “celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos” y precisó que en el caso particular no se suscribió contrato; que si bien existió orden de pago y se recibieron unos dineros por parte de Rincón Henao lo fueron en

relación con su condición de tesorero de una sociedad de hecho.

SEGUNDO CARGO: Motivación errada de la sentencia.

Recabó argumento anterior y lo independizó argumentando que la sentencia confirmó la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sin que existiera contrato celebrado entre José Iván Rincón Henao y el municipio de Aguadas (fols. 3 a 7 c. ppal).

V. TRÁMITE DEL RECURSO: Se admitió el día 23 de agosto de 2002, el cual se notificó a la contraparte, mediante comisionado, y al señor Agente del Ministerio Público respectivamente los días 20 de marzo y 4 de abril de 2003 (fols. 51 y 53 c. ppal.).

Luego, el Ministerio Público interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio el cual se decidió desfavorablemente por auto de 14 de agosto siguiente y posteriormente por auto de 9 de octubre de 2003 se corrió traslado a las partes y al Señor Agente del Ministerio Público para alegar de conclusión, quienes guardaron silencio (fols. 54 a 74; 77 a 78 y 80 c. ppal). Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

VI. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidir el recurso extraordinario de súplica interpuesto por José Iván Rincón Henao (parte demandada en el proceso de nulidad electoral) contra la sentencia proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, el día 30 de noviembre de 2001, mediante la

cual confirmó en todas sus partes la dictada por el Tribunal Administrativo del Caldas, el 12 de julio del mismo año. Para decidir se hará un estudio que se dividirá en dos acápites; el primero relativo a las generalidades en el recurso extraordinario de súplica bajo la vigencia del artículo 57 ley 446 de 1998 y el segundo concerniente al caso particular.

A. GENERALIDADES SOBRE EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA: Fue creado por la ley 446, la cual entró en vigencia el día 7 de julio de 19981, que modificó parcialmente y entre otros el C. C. A.; éste reza lo siguiente en el artículo 194: “El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado.

Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión pero podrán ser oídos si la Sala lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará. Admitido el recurso por el ponente en Sala Plena, se ordenará el traslado a las

demás partes para alegar por el término común de diez (10) días. Vencido el término de traslado, dentro de los treinta (30) días siguientes se registrará el proyecto de fallo. Si la Sala hallare procedente la causal invocada, infirmará la sentencia recurrida y dictará la que debe reemplazarla. Si la sentencia recurrida tuvo cumplimiento, declarará sin efectos los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el Juez de conocimiento proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar. Si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil. La interposición de este recurso no impide la ejecución de la sentencia. Con todo, cuando se trate de sentencia condenatoria de contenido económico, el recurrente podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la misma, prestando caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquélla. El 1 Artículo 57, correspondiente al 194 del C. C. A.. ponente fijará el monto, naturaleza y término para constituir la caución, cuyo incumplimiento por parte del recurrente implica que se declare desierto el recurso. Los efectos de la sentencia quedan suspendidos hasta cuando se decida”. Por consiguiente, se infieren dos situaciones de la norma transcrita: De un lado el objeto del recurso, cual es velar por la correcta aplicación de las leyes de contenido sustancial y de otro, los requisitos de presentación, como son la

invocación normativa y el desarrollo del quebranto o infracción.

1. El requisito de invocación normativa concierne a la causal del recurso, cual es sólo la violación directa de la ley sustancial. ¿Qué se entiende por ley sustancial?. Es aquella que en razón de una situación fáctica o de hecho determinada, declara, crea, modifica o extingue una (s) situación (es) jurídica (s) concreta (s) entre las personas involucradas en tal situación.

No basta pues que la ley que se indique como violada haga parte de un Código Sustantivo; lo requerido es que la norma sea por su naturaleza material, independientemente que se encuentre en la Constitución, en un código procesal o en uno sustantivo. En consecuencia no se tiene, por su contenido, como norma sustancial la que se limita a definir fenómenos jurídicos, o a describir los elementos de estos, o a hacer enumeraciones o enunciaciones, o a regular la actividad in procedendo2. Ahora, la violación directa a la ley sustancial puede darse por una forma de quebranto o concurrentemente por cualquiera de las siguientes: aplicación indebida; interpretación errónea y falta de aplicación. Por el origen de la directa violación a la ley se distingue entre el quebranto por comisión y por omisión. Los dos primeros casos enunciados, aplicación indebida e interpretación errónea, se dan por acción del juez; en cambio la falta de aplicación deviene de la omisión de aquel. Explícitamente cada una de esas formas de violación nace por situaciones totalmente diferenciadas así: por falta de aplicación cuando se dejó de aplicar el

precepto que regula la situación de hecho; por aplicación indebida cuando se 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de agosto de 1975. Actor: Industrias de Ingeniería Mecánica – Distral S.A. Publicada en Gaceta Judicial. Tomo CLI, p. 254. aplicó a la situación de hecho una norma que no la gobierna; y por interpretación errónea cuando se aplicó a la situación de hecho la norma correspondiente pero se le dio un alcance diferente.

2. Los requisitos de desarrollo del recurso extraordinario de súplica son: el señalamiento del precepto legal (sustantivo) y la indicación del concepto de trasgresión (o por aplicación indebida, interpretación errónea y/o falta de aplicación), con la explicación del concepto o quebranto. Estos requisitos se fundamentan en la concreción y exactitud de la acusación y se constituyen en condiciones necesarias para el estudio de fondo del recurso.

B. CASO PARTICULAR:

1. El antecedente del recurso extraordinario lo constituye la demanda electoral de la elección como Alcalde, para el periodo 2001 - 2003, del Municipio de Aguadas (Caldas), del señor José Iván Rincón Henao, hoy recurrente extraordinario; y como consecuencial de esta pretensión se solicitó la cancelación de la respectiva credencial. La demanda se estructuró en la violación del régimen de prohibiciones porque quien resultó elegido ALCALDE celebró dentro del año inmediatamente anterior a su inscripción como candidato a la Alcaldía dos contratos de prestación de servicios con la Administración municipal, incurriendo en la inhabilidad prevista en el numeral 5 del artículo 95 de la ley 136 de 1994

(anterior a la reforma de la ley 617 de 2000).

2. En primera instancia el Tribunal falló favorablemente las súplicas de la demanda, declaró la nulidad del acta parcial de escrutinio de votos para la elección de Alcalde y como consecuencia ordenó la cancelación de la credencial y comunicar la decisión, a las autoridades, entre ellas, al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría y al Gobernador de Caldas y se abstuvo de condenar en costas. En segunda instancia, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó el fallo apelado, mediante sentencia que hoy es objeto del recurso extraordinario de súplica. Este fallo declaró la nulidad del acto de elección demandado por quebrantarse el artículo 95-5 de la ley 136 de 1994, lo cual constituye causal de nulidad de acuerdo con los artículos 227 y 228 del C. C. A .

3. Esas normas en las cuales se fundamentó la sentencia atacada son del siguiente tenor: LEY 136 DE 1994, ARTÍCULO 95. No podrá ser elegido ni designado Alcalde

quien: ( )

5. Durante el año anterior a su inscripción haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio, o en el de terceros o haya celebrado por sí, o por interpuesta persona, contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. 6. ( )”..

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO:.

ARTÍCULO 227. Podrá cualquier persona ocurrir en demanda directa por vía

jurisdiccional contra los actos de las corporaciones electorales para que se anulen, o se rectifiquen, modifiquen adicionen o revoquen las resoluciones de esas corporaciones electorales por medio de las cuales se declare indebidamente alguna nulidad, o se computen votos a favor de ciudadanos que constitucional o legalmente no sean elegibles, o se hubiere dejado de computar un registro, o se haya alterado o cambiado el nombre de uno o varios candidatos. ARTÍCULO 228. Cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la nulidad de la elección hecha a favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial”.

4. CARGOS:

a. La primera censura formal se edifica, de una parte, sobre la FALTA DE APLICACIÓN del parágrafo 1º del artículo 45 de la ley 136 de 1994, que alude a las incompatibilidades de los CONCEJALES, cuyo texto es el siguiente: ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: ( ) PARÁGRAFO. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de cátedra. PARÁGRAFO 2º. ( ).” Para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se hace evidente que no se da el quebranto directo que aduce el recurrente extraordinario, pues basta observar que la norma sustancial sobre INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES, que se pretende infringida, no

tiene relación, por su contenido, CON LAS INHABILIDADES PARA SER ALCALDE y por lo mismo no es aplicable. Cabe resaltar que en el ordenamiento constitucional como en el legal existen claras diferencias no sólo entre concejal y alcalde, sino además entre las figuras de incompatibilidad e inhabilidad. En efecto: En el ejercicio de la función pública en el Estado Colombiano, social de derecho y de claro acento democrático, encuentra sus cauces en la Constitución Política y en la ley, sistemas normativos que determinan la forma como dicha función debe ser ejecutada mediante los señalamientos de los requisitos de acceso al cargo, exigencias, calidades necesarias para la prestación de la función (delimitación positiva), de una parte, y de los regímenes disciplinario y de inhabilidades y prohibiciones (delimitación negativa), de otra. Dentro de ese marco jurídico que condiciona el ejercicio de la función pública está el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades, regulado por la Carta Política y por el legislador, al cual aquella le trasladó la competencia ante la ausencia de disposición constitucional para establecer restricciones de acceso o de ejercicio simultáneo de actividades y cargos públicos. En tal sentido las disposiciones Constitucionales y legales materiales tienen, en su condición de limitantes del acceso y ejercicio de la función pública, carácter excepcional y deben ser interpretadas de manera restrictiva, de tal forma que al intérprete le está vedado crearlas por vía de analogía. A ello se debe que el Código Electoral contenido en el decreto ley 2.241 de 1986 (num. 4 art. 1) señale que, en principio, todo ciudadano puede elegir y ser elegido mientras que no

exista norma expresa que le limite su derecho y “( ) en consecuencia las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son de interpretación restringida ( )”.En este orden estos dos conceptos jurídicos hacen referencia a distintos puntos: . La inhabilidad debe entenderse como la circunstancia prevista en la Constitución o en la ley que imposibilita al aspirante o candidato a ser designado o elegido, según su caso, a desempeñar empleo público o a celebrar contrato, por carecer de aptitud jurídica para ello; es decir que la Constitución y/o la ley califica una situación determinada como de impedimento o de imposibilidad para ser designado o elegido en un cargo etc, y por ello si éste se coloca en la situación de impedimento, por tal hecho el acto de su designación o de su elección es pasible de nulidad. Y . La incompatibilidad la constituye la situación de imposibilidad que se desprende para quien ejerce actualmente un cargo o empleo público de desarrollar otras actividades o empleos de manera simultánea o paralela; dicho de otro modo se traduce en la no permisión de la coexistencia de actividades, dado que de serlo resultaría atentatoria del cumplimiento dedicado a los cometidos públicos propios del cargo, y del acceso en igualdad de condiciones a las oportunidades y beneficios públicos o privados. Ahora en lo que respecta a la inhabilidad para acceder en relación con cargos públicos que se proveen mediante el mecanismo democrático del sufragio popular, el Derecho alude a la “inelegibilidad”, es decir de la elección de lo inelegible, la cual genera la nulidad de la elección, como consecuencia jurídica. En este sentido, se recaba, que el legislador ha dado el concepto jurídico de

inelegibilidad en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo; dispone que “( ) Cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa la nulidad de la elección hecha a favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial”. Por ello es que el acceso a un cargo de elección popular se regula de dos formas: una positiva a través del señalamiento de los requisitos o calidades que deben reunirse para acceder a él y una regulación de forma negativa a través de la enunciación de situaciones que para la Constitución o la ley impiden al aspirante o candidato a ser elegido por carecer de aptitud jurídica para ello. Por lo tanto basta concluir que la afirmación del recurrente sobre la falta de aplicación del parágrafo 1º del artículo 45 de la ley 136 de 1994, sobre incompatibilidades de los concejales, no resulta jurídicamente aceptable al caso, el cual versa sobre inhabilidades para ser Alcalde, que posee una regulación legal propia y la cual fue la aplicable en la sentencia atacada. Aún en el evento de que el Legislador hubiese dispuesto que a los Alcaldes se les aplican las normas previstas para los Concejales no serviría la norma invocada para concluir el cargo de falta de su aplicación, toda vez que existe una clara diferencia entre incompatibilidad e inhabilidad, pues la primera de éstas figuras presupone, como ya se explicó, la imposibilidad que se desprende para quien ejerce actualmente un cargo o empleo público de desarrollar otras actividades

o empleos de manera simultánea mientras que para la segunda figura “inhabilidad” exige la presencia de la circunstancia prevista en la Constitución o en la ley que imposibilita al aspirante o candidato a ser designado o elegido, según su caso, a desempeñar empleo público o a celebrar contrato, por carecer de aptitud jurídica. De otra parte, la primera censura desde el punto de vista formal también contiene otras acusaciones, que desde el punto de vista material se erigen en otras