CE-11001-03-15-000-2002-0673-01(AC-148)-2002

RECURSOS EXTRAORDINARIOS - Son medios alternativos de defensa que hacen Improcedente la acción de tutela / GOBERNADOR - Inaplicación de inhabilidad por derogación retroactiva de la conducta punible Contrario a lo afirmado por la entidad demandante en el sentido de que carece de otro medio de defensa judicial para oponerse a la sentencia que considera lesiva del derecho fundamental que invoca, para la Sala es claro que la misma cuenta con los recursos extraordinarios de súplica y de revisión previstos en los artículos 194 y 185, respectivamente, del Código Contencioso Administrativo, los cuales proceden contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, por las causales y con el lleno de los requisitos que se exigen para cada uno de esos medios extraordinarios de impugnación dentro del Capítulo 3, Secciones 1ª y 2ª ibídem. Desde este primer punto de vista, la tutela solicitada resulta a todas luces improcedente de acuerdo con lo dispuesto por el mencionado artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Estudiada la sentencia proferida el pasado 19 de julio por la Sección Quinta demandada, la Sala llega a la conclusión de que la misma no contiene los vicios de que se le acusa y, por lo mismo, no configura una vía de facto, como quiera que la decisión de no declarar nula la elección de Miguel Angel Bermúdez como Gobernador del Departamento de Boyacá para el período 20012003, obedeció a un juicioso estudio y análisis jurídico del porqué en el asunto resultaba inaplicable la causal de inhabilidad con base en la cual se solicitaba tal

declaración, “en virtud de haber desaparecido del escenario jurídico el antecedente penal, por la derogación de la conducta punible por parte de norma posterior que tiene efecto retroactivo” y, por ende, el acto administrativo que declaró electo al mencionado señor Bermúdez en el aludido cargo no se encontraba actualmente afectado de ilegalidad alguna como consecuencia de lo cual no podía ser anulado, como en efecto no lo hizo la Sala en el citado fallo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., tres (3) de octubre del dos mil dos (2002) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0673-01(AC-148)

Actor: RED DE VEEDORES Y VEEDURÍAS CIUDADANAS - RED VER

Demandado: SECCION QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO Referencia: ACCION DE TUTELA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Red de Veedores y Veedurías Ciudadanas - Red Ver contra la Sección Quinta de esta Corporación, tendiente a que se le ampare el derecho fundamental al debido proceso, vulnerado, en su concepto, con el fallo proferido el 19 de julio de 2002, por el cual dicha Sección resolvió no declarar nula la elección de Miguel Angel Bermúdez como Gobernador del Departamento de Boyacá para el período 2001 - 2003.

I.- La pretensión y los hechos en que se funda La entidad accionante, por conducto de su representante legal, considera que con la

decisión proferida el 19 de julio del presente año, dentro de los procesos electorales acumulados radicados con los números 2452 y 2483, la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en vías de hecho, “por vulneración directa de la norma sustancial, al debido proceso, los derechos y garantías mínimas procesales”, por lo cual solicita que se anule y, en consecuencia, se dicte sentencia de reemplazo que conceda las pretensiones determinadas en la acción electoral que dio origen a la litis de los procesos anteriormente referidos. Las anteriores pretensiones se fundan, en síntesis, en los siguientes hechos: 1.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Tunja condenó a Miguel Angel Bermúdez por el delito de peculado por uso oficial diferente mediante fallo de 15 de octubre de 1985 que fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja con sentencia del 3 de marzo de “1996” (léase 1986), decisión que a su vez fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso extraordinario de “casación” (fue de revisión) interpuesto en su contra. 2.- Una vez elegido Miguel Angel Bermúdez para desempeñar el cargo de Gobernador de Boyacá para el período 2001-2003, se instauraron dos acciones electorales en su contra, por violación del régimen de inhabilidades, al haber sido condenado por delitos contra la administración pública, procesos que fueron admitidos por la Sección Quinta bajo los números de radicación interna 2452 y 2483, el segundo de los cuales fue acumulado al primero y dentro del cual Red Ver

presentó solicitud de coadyuvancia que fue admitida. 3.- Mediante proveído del “21 de mayo” del 2001 (fue del 1° de febrero) la Sección Quinta demandada decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo por el cual se declaró elegido a Miguel Angel Bermúdez como Gobernador del Departamento de Boyacá y el 19 de julio del 2002 dictó sentencia denegatoria de las pretensiones de las respectivas acciones electorales. 4.- El 22 de julio siguiente, después de varios pronunciamientos y de referirse en forma injuriosa contra el entonces Presidente de la República y el Gobernador (E) de Boyacá, Miguel Angel Bermúdez Escobar ingresó a las instalaciones de la Gobernación sin autorización de funcionario competente y argumentando ser el Gobernador hizo uso indebido, entre otras dependencias, del Salón de la Constitución y del Despacho Privado, recinto en el cual firmó documentos, dio declaraciones a la prensa audiovisual, quemó documentos presumiblemente oficiales que allí se encontraban y profirió actos administrativos en calidad de Gobernador de Boyacá a través de los cuales impartió ordenes a los secretarios del departamento, gerentes y directores de las entidades descentralizadas, utilizando para el efecto papel oficial tomado de la oficina del Gobernador encargado y sin su autorización. Al otro día, esto es, el 23 de julio del año en curso, tomó posesión en forma arbitraria y manifiesta de la casa designada como residencia del Gobernador (E), aduciendo su calidad de tal, fecha a partir de la cual ha impartido órdenes a

distintos funcionarios de la entidad para que realicen actividades propias de sus cargos en dicho lugar. 5.- Mediante memorial que fue radicado el pasado 1° de agosto se presentó solicitud de aclaración del mencionado fallo en relación con varios aspectos, circunstancia en virtud de la cual se suspendió la ejecutoria del mismo. 6.- Desde el 2 de agosto del año en curso Miguel Angel Bermúdez viene desempeñándose de hecho como Gobernador de Boyacá, sin que a esa fecha hubiera concluido el encargo que el Gobierno Nacional, en ejercicio de sus facultades legales y constitucionales, confirió a Oscar Riaño mediante Decreto 1130 de 12 de junio de 2001 por el cual el primero fue suspendido como Gobernador de Boyacá con base en la suspensión provisional decretada por la Sección demandada. 7.- En Boyacá actualmente existen dos Gobernadores junto con sus gabinetes, uno de facto ejercido por Miguel Angel Bermúdez y otro de derecho cuyo encargo no ha concluido legalmente a la fecha de presentación de la tutela ni ha podido ejercer sus funciones, por lo que la representación del departamento, así como las funciones de dirección del orden público y las administrativas y de gobierno se hallan en el limbo jurídico como consecuencia del desempeño ilegal y violatorio del debido proceso legal y constitucional por parte del primero. 8.- El objeto de la presente acción es determinar si dentro de las acciones electorales a las que se hizo alusión se aplicaron debidamente los principios de favorabilidad y cosa juzgada, así como definir si el Consejo de Estado “tiene o no jurisdicción y competencia para negar y proferir fallo de reemplazo en acción electoral del proceso penal o dejarlo sin efectos, y si los vacíos existentes en el

Código de Procedimiento Civil, o por la jurisprudencia contenciosa administrativa o el Código Penal” (sic). 9.- El debido proceso fue vulnerado por la Sección demandada en el fallo recurrido por aplicar indebidamente el principio de favorabilidad previsto en el artículo 6° del Código Penal, ya que por expresa remisión del C.C.A. en los vacíos existentes se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. Dicha norma no se aplica a ninguna clase de proceso administrativo por expresa disposición del C.C.A., por lo cual tal principio no hace parte del proceso electoral ni es de aplicación en tal acción. 10.- Al proferir el fallo la demandada fue más allá de las facultades establecidas en el artículo 121 de la Constitución Política, que consagra el principio de legalidad que rige el ejercicio de las funciones públicas, al usurpar de manera aparente las funciones de la Corte Suprema de Justicia y dejar sin efectos el fallo penal ejecutoriado bajo la consideración de que no existe inhabilidad, vulnerando de esa forma el principio de la cosa juzgada y excediendo su competencia, como quiera que una decisión de esa clase es privativa de dicha Corte en acción de revisión y no del Consejo de Estado en acción electoral. 11.- El análisis jurídico que debió llevarse a cabo fue el cotejo de la vulneración del régimen de inhabilidad previsto en la Constitución Política con los hechos de la demanda y no entrar a determinar y desvirtuar, con falta de jurisdicción y competencia, que el hecho que originó la inhabilidad no existía o si era o no punible de acuerdo con la nueva legislación, al no ser la acción electoral la pertinente para

realizar debate jurídico alguno respecto de la tipicidad de un delito, además de que tal aspecto no se discutió dentro de las etapas del proceso electoral, razón por la cual no fue objeto de postura alguna por las diferentes partes, evadiendo así el principio de contradicción que rige todo tipo de procesos y garantiza los derechos de los sujetos procesales. 12.- No cuenta con otro medio de defensa judicial al no existir causales para interponer los recursos extraordinarios de revisión o súplica, dado que el fallo recurrido es el primero en el que se establece, interpreta y aplica el principio de favorabilidad en materia electoral. II.- La respuesta a la acción de tutela A pesar de haberse notificado el auto admisorio de la tutela a los señores Consejeros de Estado que integran la Sección Quinta demandada, así como a Miguel Angel Bermúdez en su condición de directamente interesado en el resultado de la presente acción, ninguno de ellos la contestó. III.- Las consideraciones de la Sala La entidad accionante pretende que se le proteja el derecho constitucional fundamental al debido proceso, vulnerado, en su concepto, por la Sección Quinta de esta Corporación con el fallo que profirió el 19 de julio del año en curso en el que resolvió no declarar nula la elección de Miguel Angel Bermúdez como Gobernador del Departamento de Boyacá para el período 2001 - 2003, por lo cual solicita que el mismo sea anulado y, en consecuencia, se dicte sentencia de reemplazo que conceda las pretensiones determinadas en la acción electoral que dio origen a la litis de los procesos acumulados radicados con los números 2452 y 2483.

Al respecto observa la Sala que peticiones como las de la accionante no pueden alcanzarse a través del ejercicio de esta vía excepcional y subsidiaria porque, de conformidad con lo previsto por el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se torna improcedente ante la existencia de otro medio de defensa judicial al cual pueda acudir el reclamante para obtener las pretensiones que busca alcanzar a través de este instrumento constitucional, salvo que el mismo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente, circunstancia que no se alega en el sub lite. En efecto, contrario a lo afirmado por la entidad demandante en el sentido de que carece de otro medio de defensa judicial para oponerse a la sentencia que considera lesiva del derecho fundamental que invoca, para la Sala es claro que la misma cuenta con los recursos extraordinarios de súplica y de revisión previstos en los artículos 194 y 185, respectivamente, del Código Contencioso Administrativo, los cuales proceden contra sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones del Consejo de Estado, por las causales y con el lleno de los requisitos que se exigen para cada uno de esos medios extraordinarios de impugnación dentro del Capítulo 3, Secciones 1ª y 2ª ibídem. Así las cosas, desde este primer punto de vista, la tutela solicitada resulta a todas luces improcedente de acuerdo con lo dispuesto por el mencionado artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, como quiera que en el presente asunto se pretende la nulidad de una

providencia judicial, se hace notar a la accionante que como lo ha sostenido la Sala en diversas oportunidades, en esos casos la procedencia de la acción de tutela está condicionada a que tales proveídos se alejen de los principios constitucionales señalados en los artículos 228 y 230 de la Carta Superior y sean constitutivos de una vía de hecho, es decir, cuando en ellos el juzgador desconoce flagrantemente la normativa vigente y, mediando su voluntad, desnaturaliza su juridicidad para vulnerar, no sólo los derechos fundamentales de quienes acceden a la administración de justicia, sino los bienes jurídicos tutelados en la Constitución. Aplicados los criterios anteriores al caso en concreto y una vez estudiada la sentencia proferida el pasado 19 de julio por la Sección Quinta demandada, la Sala llega a la conclusión de que la misma no contiene los vicios de que se le acusa y, por lo mismo, no configura una vía de facto, como quiera que la decisión de no declarar nula la elección de Miguel Angel Bermúdez como Gobernador del Departamento de Boyacá para el período 2001 - 2003, obedeció a un juicioso estudio y análisis jurídico del porqué en el asunto resultaba inaplicable la causal de inhabilidad con base en la cual se solicitaba tal declaración, “en virtud de haber desaparecido del escenario jurídico el antecedente penal, por la derogación de la conducta punible por parte de norma posterior que tiene efecto retroactivo” y, por ende, el acto administrativo que declaró electo al mencionado señor Bermúdez en el aludido cargo no se encontraba actualmente afectado de ilegalidad alguna como consecuencia de lo cual no podía ser anulado, como en efecto no lo hizo la Sala en

el citado fallo. En ese orden de ideas, como ya se dijo, no encuentra la Sala que exista vía de hecho alguna en la actuación de los Consejeros de Estado demandados al haber proferido el aludido fallo ni que con el mismo se viole el derecho al debido proceso ni las garantías mínimas procesales de la entidad accionante, máxime cuando los aspectos que para ella constituyen el objeto de la presente acción, esto es, “determinar si dentro de las acciones electorales ... se aplicaron debidamente los principios de favorabilidad y cosa juzgada, así como definir si el Consejo de Estado ‘tiene o no jurisdicción y competencia para negar y proferir fallo de reemplazo en acción electoral del proceso penal o dejarlo sin efectos, y si los vacíos existentes en el Código de Procedimiento Civil, o por la jurisprudencia contenciosa administrativa o el Código Penal’ ”, fueron objeto de las peticiones de aclaración de la sentencia que le fueron negadas en dos oportunidades, por haber sido presentadas en forma extemporánea. Además de lo anterior, la Sala encuentra que muchas de las circunstancias expuestas en el escrito de tutela en relación con la conducta asumida por Miguel Angel Bermúdez en el ejercicio de sus funciones como Gobernador de Boyacá, podrían ser censurables, de ser ciertas, por lo cual bien puede la accionante denunciarlas ante las autoridades que considere competentes en orden a obtener una decisión al respecto, dado que el procedimiento de tutela no es el mecanismo judicial procedente para ventilar asuntos de otra naturaleza distinta a la de la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de las personas.

Para concluir, la Sala debe hacer notar al accionante que la tutela tampoco es la vía adecuada para revocar el fallo dictado por la Sección Quinta de esta Corporación, porque la esencia de esta acción es la de ser un mecanismo de carácter residual y excepcional, cuyo cometido no es en manera alguna el de desplazar a los jueces naturales a quienes corresponde en derecho decidir una petición como esa, máxime cuando en virtud de los recursos extraordinarios a que se hizo alusión al inicio de estas consideraciones puede intentar ante la Sala Plena de esta Corporación, si se reúnen los requisitos de ley, la infirmación de la mencionada sentencia. Así las cosas, no resta otra posibilidad que la de negar la tutela solicitada, pues debe considerarse que el amparo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política no es, por regla general, la vía adecuada para atacar las providencias judiciales dictadas dentro del marco de la legislación vigente, ni para discutir paralelamente lo que se controvierte en los juicios, ni para replantear las situaciones definidas por el juzgador competente, ni para pretender subsanar las omisiones en que se incurrió en la contienda, ni para proponer otros correctivos jurídicos diferentes a los contemplados en la ley procesal, ni para aspirar a recuperar oportunidades o términos legalmente precluidos, ni para hacer recurrible lo que ya no lo es o procurar que se haga un examen sobre la ponderación de la prueba hecha por el fallador competente, así como tampoco para dilatar, enervar u obstruir el cumplimiento de las decisiones judiciales, como se desprende de la sentencia C543 de 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA NIÉGASE la tutela solicitada por la Red de Veedores y Veedurías CiudadanasRed Ver dentro del presente asunto. Por secretaría y dentro del término de ley, envíese el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 3 de octubre del 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA