CE-11001-03-15-000-2002-0742-01(S-474)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Violación directa por aplicación Indebida de norma: Inexistencia. Militarización de servicios / BANDA DE MÚSICA DEL EJÉRCITO - Asimilación de sus miembros a militares para efectos prestacionales / HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Militarización del servicio. Asimilación de miembros de bandas de música del ejército a militares Para resolver el primer cargo, (violación directa por indebida aplicación del Decreto 1025 de 1942), es indispensable reiterar que el fallo suplicado al fijar los alcances del artículo 1º de la Ley 103 de 1912, en cuanto establece la posibilidad de asimilar los servicios prestados en las Bandas de Música del Ejército a militares para efectos prestacionales, advirtió que tal normatividad no señalaba en particular el grado que debía otorgarse al músico destinatario de tal beneficio. El fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 reorgánico de la carrera de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra del Ejército, en razón a que este estatuto clasifica a los suboficiales en combatientes y de servicios y a éstos como: “de Intendencia, de Material de guerra, de sanidad, de veterinaria y otros similares”. El Decreto 1123 de 1942, orgánico de la carrera de oficiales, sólo regula la carrera en esta categoría, en su articulado no menciona para ningún efecto, ni a los miembros de la Banda de Guerra o Bandas de Música del Ejército y como no contiene tales denominaciones no existía la posibilidad jurídica a través de la cual, apelando a las expresiones “ ... y

otros similares ...” fuera posible su aplicación, pues no resultaría viable hacer regir el estatuto de oficiales y de ese modo ubicar al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, en el grado de Coronel. Para la Sala, no se presenta la aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, puesto que es incuestionable que si bien, las Bandas de Guerra del Ejército son diferentes de las de Música de la misma Institución, para los efectos de la militarización de los servicios en referencia, tales agrupaciones son “similares” como lo dispone el artículo 4º de este estatuto. En efecto, el Decreto 1025 de 1942 al fijar los grados de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra, previó la posibilidad de que allí se ubicaran “otros similares”, abriendo la puerta al Ministerio de Defensa Nacional para que diera cabal cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado en cuanto ordenó elaborar la hoja de servicios Militares del actor en el grado que le correspondiera de acuerdo con la antigüedad en el servicio. Por su parte, el artículo 34 del mismo Decreto 1025 de 1942, permite a los tambores mayores ascender “... desde su clase de individuos de Banda de Guerra hasta el grado de Sargento Segundo comprendido”, en el cual la entidad demandada al elaborar la hoja de servicios militares por asimilación ubicó al actor. Previsiones en tal sentido no obraban en el Decreto 1123 de 1942 por el cual se reorganizó la carrera de oficiales del Ejército, razón por la cual no era procedente su aplicación con el fin de asimilar al actor en su calidad de miembro de

la Banda de Música, en el grado de Coronel, como lo pretende la parte actora, en razón a que la administración no elabora la hoja de servicios militares a su arbitrio o simple capricho, sino que debe hacerlo con sujeción al ordenamiento jurídico. RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - No se configuró violación directa de la ley por falta de aplicación / BANDA DE MÚSICA DEL EJÉRCITODeterminación del grado militar para sus miembros para efectos de pensión / FUERZAS MILITARES - Militarización de servicios a miembros de banda de música. Determinación del grado militar / SENTENCIA DE MILITARIZACIÓNAsimilación de miembros de banda de música a militares para efectos de pensión Se procede a analizar la acusada falta de aplicación de la Ley 103 de 1912, en concordancia con la Ley 149 de 1896. El artículo 1º de la Ley 103 de 1912 que remite a la 149 de 1896, prevé que los miembros de las bandas de música del ejército se reputarán militares y se les computará el tiempo de servicio como tales en las condiciones antes transcritas y el 5º de la Ley 149 de 1896 establece en términos generales que para efectos de las pensiones por servicios después de la independencia, servirá de base el grado que el militar tenía cuando cumplió los 20 o 30 años de servicio, en los términos allí anotados. Se advierte de un lado que el fallo tuvo en cuenta el tiempo de servicio pero del texto de la ley (103) no se desprende per se el derecho a grado militar alguno. Como base para la pensión se

considera el grado que el militar tenía (art. 149) cuando cumplió 20 o 30 años de servicios y en el caso concreto al integrante de la banda le fue otorgado por razón de la sentencia de militarización y lo que hizo la providencia impugnada fue revisar la legalidad de los actos que en cumplimiento de esta decisión confirieron el de sargento segundo y conforme a las alegaciones del actor debió corresponder al grado superior como suboficial o a uno en el rango de oficial, situación que no se desprende de tales leyes, por todo lo cual la sentencia recurrida acertó al aplicar el Decreto 1025 de 1942, en cuanto al fijar los grados de suboficiales del Ejército y del personal de las Bandas de Guerra permitió que en dicha clasificación se ubicaran quienes prestaran “otros similares”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0742-01(S-474)

Actor: GERMÁN CALDERÓN GÓMEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Resuelve la Sala el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de noviembre de 2001, proferida por la Sección Segunda - Subsección B, de la Sala Contencioso Administrativa del

Consejo de Estado.

ANTECEDENTES:

1. LA DEMANDA

GERMAN CALDERÓN GÓMEZ acudió ante esta Corporación con el fin de solicitar la nulidad de los siguientes actos: Hoja de servicios 324 de 11 de marzo de 1999; Resolución 451 de 24 de mayo y oficios 438669 - CESEM DIPSOPET –177 –E de 27 de septiembre, 438397 CESEM-DIPSO-177 de 22 de septiembre y 436583 CESEM-DIPSO-177 de 12 de agosto, todos de 1999, en cuanto asignaron al actor el grado de Sargento Segundo. A título de restablecimiento del derecho solicitó se dispusiera que el grado que le correspondía era el de Coronel y subsidiariamente se ordenara otorgar el mayor grado en la categoría de suboficial, es decir, el de Sargento Mayor. Como fundamento de sus pretensiones señaló: El demandante prestó sus servicios en su condición de músico de la Banda Musical del Ejército, por más de 27 años. El Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares en el grado que correspondiera, conforme a la Ley 103 de 1912. En cumplimiento del fallo anterior, la entidad demandada expidió la hoja de servicios 324, otorgándole el grado de Sargento Segundo, sin razón alguna, a pesar de que se trataba de un profesional de la música, con estudios de conservatorio, hecho que permitía equipararlo a un oficial. El demandante consideró que la decisión del Ministerio de Defensa no se ajustó a la protección especial de sus derechos laborales, de acuerdo con su calidad de músico profesional, y a su tiempo de servicios que fue superior a 27 años, por lo que solicitó que se otorgara el grado militar en la categoría de oficial, o al menos, el mayor grado

de Suboficial al que se alcanza con la prestación de 22 años de servicios. El demandante señaló que no era procedente la aplicación del Decreto 1025 de 1942 que sirvió de fundamento al acto acusado. Esta Ley solo determinó que la militarización se hiciera de conformidad con el tiempo de servicio y no hizo claridad sobre el grado militar, por lo tanto debía tomarse la mayor categoría posible para otorgarle el grado. Según el actor, no era admisible, que el Ministerio de Defensa Nacional le otorgara el grado de Sargento Segundo invocando el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, dado que se trataba de una situación diferente. Esa norma solo era aplicable al personal de Bandas de Guerra del Ejército que hacen parte de la tropa, no requieren de formación musical y únicamente para tambores y cornetas, pero en el presente caso se trataba de un integrante de la Banda de Música del Ejército conformada por músicos profesionales, educados en conservatorio con capacidad de participar en conciertos. Agregó que el artículo 6° del Decreto 1123 de 1942 define los servicios oficiales como aquellos que por su inclinación y estudios especiales se dedican a ciertas actividades como la intendencia, material de guerra, sanidad, justicia, veterinaria y otras similares, donde se ubicaba el demandante quien es un profesional de la música. El mismo Decreto, en su artículo 66 establecía: “Todo oficial, suboficial o miembro de las bandas de guerra y de músicos”, lo que demuestra su diferente condición de funcionario. Así mismo, la Ley 62 de 1927 señalaba que el trompeta, corneta y tambor, hacían

parte de la tropa, con salarios inferiores, incluso al de un cabo primero, mientras que los integrantes de las bandas de música estaban sometidos a un régimen salarial diferente al de los suboficiales. Invocó también la Ley 6ª de 1935 que estableció las asignaciones de la Banda de la Policía Nacional, como Banda de Músicos con una categoría diferente y superior a la de los trompetas, tambores o cornetas.

2. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante sentencia del nueve de noviembre del 2001 denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: Señaló que el asunto se encaminaba a determinar si el actor tenía derecho a que se elaborara su hoja de servicios en la categoría de Oficial (Coronel) y no de Suboficial

(Sargento Segundo), como lo hizo la entidad demandada, por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército. Consideró que las normas aplicables eran la ley 103 de 1912, mediante la cual se reputaba de militar el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército; el Decreto 1025 de 1.942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejércitoy el Decreto 1123 de 1.942, que modificó el Decreto 154 de 1940 y reorganizó la carrera de oficiales del Ejército. El decreto 1025 de 1942 consagraba disposiciones sobre la carrera de suboficiales y

personal de bandas de guerra en sus artículos 2, 3 y 4: El artículo 2º clasificaba los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que recibían y las funciones a que se destinaran; el artículo 3º, ibídem señalaba que para ser Suboficial combatiente o de servicios, era requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que correspondía a cada grado; el artículo 4° clasificaba los Suboficiales de servicio y los dividía como de Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares, categoría que permitía asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el decreto que reglamentaba la carrera de suboficiales. Señaló que los artículo del Decreto 1025 de 1.942, que regulaba lo relacionado con miembros de las bandas de guerra, no podía aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, quien estaba sujeto a lo establecido en el artículo 6° del mismo Decreto para efectos de ascenso, a partir del grado de Cabo Primero, exigí la comprobación de capacidades técnicas y requisitos para ascender a un grado mayor, cuyo cumplimiento el demandante no probó. Pro la misma razón, también negó la petición subsidiaria de ascenso al grado de Sargento Mayor. Tampoco era aplicable el artículo 52 del Decreto 1211 de 1.990, dado que el actor se retiró del servicio antes de que entrara en vigencia.

3. RECURSO DE SÚPLICA Previo a la formulación de los cargos, el recurrente explica la

diferencia que ha existido entre los miembros de las Bandas de Guerra y de las Bandas de Música del Ejército. Los miembros de las Bandas de Guerra realizan una labor limitada de tambores y trompetas, para lo cual no se requiere conocimiento musical. Los miembros de las Bandas de Música son músicos de profesión. La sentencia se fundó en el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, norma aplicable, únicamente, a los tambores mayores que hacen parte de las Bandas de Guerra. La militarización de los servicios ordenada por la Ley 103 de 1912, estableció el beneficio únicamente para los miembros de las Bandas de Música, no para los miembros de las Bandas de Guerra. Dicha militarización es simbólica para efectos prestacionales, dado que exige la aplicación de la normatividad legal que establece las categorías y grados militares, exigiendo tiempo de permanencia en cada grado, bajo el prisma de la favorabilidad. En el presente caso dejó de aplicarse la Ley 149 de 1896, que prevé que las pensiones militares son las cantidades suministradas de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos en atención al tiempo que hayan servido, sin imponer otra condición. El beneficiario no ejerció como militar, sino como músico y para este efecto no se exige sino el tiempo de servicio y el beneficio se remite a la Ley 149 de 1896, relativo a las pensiones militares, pero no es dable exigir ningún requisito propio de la actividad militar. La aplicación del Decreto 1025 de 1942 es violatorio del artículo

14 de la Ley 153 de 1887, porque al momento en que el demandante adquirió el derecho a la militarización de los servicios era una norma derogada, por la que la norma aplicable era el decreto 89 de 1984 vigente en esta fecha, el cual contiene las mismas reglas de Decreto 1211 de 1990. La sentencia que ordenó la militarización señaló, expresamente, que debía otorgarse el grado que correspondía, de acuerdo a la antigüedad en el servicio, sin exigir ningún otro requisito, providencia que por haber hecho tránsito a cosa juzgada, obligaba a la administración y también al juez. El tiempo de servicio es superior a 20 años y siendo éste el único elemento que se ordenó tener en cuenta en la sentencia, no puede la administración ni el juez modificar esta condición, porque se violaria la sentencia de militarización, se violó, entonces, el artículo 175 del C.P.C. Tratándose de una ficción legal como la contenida en la Ley 103 de 1912, la entidad no podía exigir requisitos adicionales, exclusivamente aplicables a militares de carrera, era evidente que los miembros de las Bandas de Música nunca lo fueron, por que no se les podía exigir, por ejemplo, cursos de ascenso o mando de tropa, puesto que ello es un imposible jurídico. Acreditado el tiempo de servicio por el actor, no podía otorgársele el grado de Sargento Segundo, pues solo se requerían 12 años, pues ello implicaría desacatar el principio de favorabilidad, y atender el capricho de la administración. Si se le reconociera el tiempo de servicio y se otorgara en la categoría de

oficial, alcanzaría el grado de Mayor, y si se le otorgara en la categoría de suboficial, le correspondería el grado de Sargento Mayor. La acreditación de capacidades técnicas, exigida por la sentencia suplicada, para la militarización en grado superior a Cabo Primero, y que el demandante no acreditó, no es de recibo. Se trata de una ficción que se da al momento de retiro del servicio, por lo cual, al igual que los otros requisitos militares, son imposibles de cumplir. Además, la capacidad técnica que podría exigírsele, sería la relativa a su profesión de músico, no la técnica militar. Lo cierto es que el demandante con la sola prestación de los servicios, por más de 20 años, comprobó que cumplía las condiciones técnicas, para ejercer su función. Con fundamento en las razones anteriores formuló los siguientes cargos contra la sentencia objeto del presente recurso: - Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, la cual hace consistir en que dicho decreto es una norma especialísima para los miembros de la Banda de Guerra, personal que no tiene comparación con los miembros de la Banda de Música que son agrupaciones con organización y requisitos superiores y tiempo de permanencia diferente. Además es una norma derogada desde el año de 1955, cuando desaparecieron las Bandas de Guerra. Por la misma razón, violó directamente el artículo 29 de la Carta Política. - Violación directa de los artículos 174 y 178 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que el fallo suplicado dejó de apreciar la prueba con la cual demostró la diferencia

existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército. - Violación directa por falta de aplicación de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en cuanto que lo exigido por la norma es el “tiempo que haya servido”, y no otra condición. Agrega que en la sentencia suplicada se afirma que ni la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896 “indicaron que se les otorgaría algún grado particular”. Si bien tal afirmación es cierta, también lo es que la Ley 149 de 1896 para efectos de pensión de jubilación exige el “tiempo que haya servido”, “.. por lo que no puede aplicar esta norma el juez cuando al traerla a autos admite su rigor para el caso de los miembros de las Bandas de Música, pero deja de aplicar dicha norma que dice expresamente “... y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.”- - Violación por interpretación errónea de la Ley 103 de 1912, por cuanto dándose la militarización sólo para efectos pensionales al momento del retiro, pretende exigir el cumplimiento de los requisitos militares, esto es que hubiera servido y cumplido el tiempo como militar. Exige específicamente el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 63 del Decreto 1025 de 1942, tomando como tales los “técnicos militares”, cuando la Ley no señala tal exigencia y habiendo cumplido con los requisitos como miembro de la Banda de Música del

Ejército.

C O N S I D E R ACIONES:

1. El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... La Sala considera necesario advertir, como lo ha hecho en reiterados pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y

cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga, al recurrente, a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo, no es posible discutir, ni siquiera de forma limitada, el análisis probatorio efectuado por el juzgador. También es fundamental la indicación precisa de la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción.

2. En el sub-lite se impugnaron los actos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los cuales, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Consejo de Estado “asimiló” a militares los servicios prestados por el actor en la Banda de Músicos del Ejército, para efectos prestacionales. Acusó tales actos, en cuanto en ellos se le asignó el grado de “Sargento Segundo”, pues pretendía que se le ubicara en la categoría de oficial (Coronel), de acuerdo con el tiempo de antigüedad, o en subsidio el grado de mayor jerarquía en la categoría de suboficial, es decir, “Sargento Mayor”.

La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, denegó las peticiones de la demanda, fundada en que para la época en que el actor se desempeñó como miembro de la Banda de Música del Ejército, eran normas aplicables, para efectos

de resolver la controversia, la Ley 103 de 1912 y los Decretos 1025 y 1123 de 1942. El primero de los citados decretos es orgánico de la carrera de suboficiales y del personal de Bandas de Guerra del Ejército y el segundo regula la carrera de oficiales de la misma institución. El fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 en cuanto hace relación a las disposiciones sobre carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra del Ejército. El recurso extraordinario de súplica en la falta de aplicación del Decreto 1123 de 1942, por el cual se regula la carrera de oficiales del Ejército, en cuyo evento le hubiera correspondido la categoría de oficial en el grado de Coronel, según el recurrente la sentencia incurrió en violación directa de la normatividad sustantiva invocada, así: - Primer cargo: Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, por ser un estatuto especialísimo para los miembros de la Banda de Guerra del Ejército, no aplicable a los miembros de la Banda de Música de la misma Institución, norma que además se hallaba derogada. - Segundo cargo: Violación directa por falta de aplicación e interpretación errónea de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en razón a que tales Leyes prevén la asimilación del tiempo servido en las Bandas de Música del Ejército a Militar, para efectos prestacionales con el único requisito del tiempo de servicios sin más condicionamientos. La sentencia objeto de la censura, al exigir el cumplimiento de requisitos técnico militares, viola la normatividad sustantiva invocada por falta de aplicación e

interpretación errónea. - Tercer cargo: Violación directa de los artículos 174 y 178 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el fallo suplicado no apreció ni valoró la prueba con la cual demuestra la diferencia existente entre las Bandas de Guerra y las Bandas de Música del Ejército. - Cuarto cargo: Por las mismas razones estima violados los artículos 29 y 220 de la Carta Política.

3. Sentadas así las bases del recurso extraordinario de súplica, la Sala lo resuelve en el siguiente orden: Como antes se precisó, es causal única del recurso extraordinario de súplica, la violación directa de las normas sustanciales y se presenta la infracción por aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, hipótesis que se configuran así: violación por falta de aplicación, cuando siendo pertinente la norma sustancial para resolver el caso concreto, el juez deja de aplicarla; indebida aplicación cuando se aplica a la controversia una norma que no es pertinente, e interpretación errónea cuando se examina la disposición que es pertinente para resolver el asunto y se le imprime un alcance equivocado. - Primer cargo: la violación directa por indebida aplicación del Decreto 1025 de 1942.

El fallo suplicado al fijar los alcances del artículo 1º de la Ley 103 de 1912, en cuanto establece la posibilidad de asimilar los servicios prestados en las Bandas de Música del Ejército a militares para efectos prestacionales, advirtió que tal normatividad no señalaba en particular el grado que debía otorgarse al músico destinatario de tal

beneficio. La norma establecía: Artículo 1º. Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde al vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana. El fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 reorgánico de la carrera de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra del Ejército, el estatuto los clasifica en combatientes y de servicios y a éstos como “de Intendencia, de Material de guerra, de sanidad, de veterinaria y otros similares”. (art. 4º). El Decreto 1123 de 1942, orgánico de la carrera de oficiales, sólo regula la carrera en esta categoría, en su articulado no menciona para ningún efecto, ni a los miembros de la Banda de Guerra o Bandas de Música del Ejército y como no contiene tales denominaciones no era posible su aplicación, para ubicar al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, en el grado de Coronel. Para la Sala, no se presenta la aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, dado que la militarización de los servicios de miembros de las Bandas de Música del Ejército se clasifican, para estos efectos, como suboficiales de servicios que

desempeñan actividades “similares” a quienes pertenecen a esa área, como lo dispone el artículo 4º del estatuto, siendo diferentes a los miembros de las Bandas de Guerra de la misma institución. El Ministerio de Defensa Nacional para que dar cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado, que ordenó elaborar la hoja de servicios Militares del actor en el grado que le correspondiera de acuerdo con la antigüedad en el servicio, aplicó el Decreto 1025 de 1942 que fijó los grados de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra y previó la posibilidad de que respecto de los suboficiales de servicios se ubicaran “otros similares” a los generalmente reconocidos. El mismo Decreto, en su artículo 34, permitió a los tambores mayores de las Bandas de Guerra ascender hasta el grado de Sargento Segundo, categoría en la cual la entidad demandada, al elaborar la hoja de servicios militares, ubicó, por asimilación, al actor. El Decreto 1123 de 1942 por el cual se reorganizó la carrera de oficiales del Ejército, no contenía ninguna previsión que permitiera asimilar al actor, en su calidad de miembro de la Banda de Música, al grado de Coronel, como se pretende en la demanda, dado que la administración elaboró la hoja de servicios militares con sujeción al ordenamiento jurídico, y no, a su arbitrio o simple capricho. En el mismo cargo señala que se aplicó indebidamente el Decreto 1025 de 1942 por cuanto la sentencia impugnada se fundó en él estando derogado. Esta afirmación carece de fundamento, de una parte porque estructura el cargo sobre la base de

que las bandas de guerra del Ejército desaparecieron desde el año de 1955, razonamiento que no implica la derogatoria de dicho Estatuto. - Segundo cargo: que hace consistir en falta de aplicación e interpretación errónea de la Ley 103 de 1912, en concordancia con la Ley 149 de 1896, no tiene vocación de prosperidad por las siguientes razones: Lo primero que advierte la Sala es que respecto de una misma disposición no es aceptable jurídicamente invocar dos formas excluyentes de violación como son la falta de aplicación y la interpretación errónea. Para esta Corporación, de la lectura de la sentencia se evidencia que la Ley 103 de 1912 aunque fue citada no constituyó fundamento del fallo y la Ley 149 de 1896 no fue mencionada en éste. Así las cosas, no puede acusarse de violación directa la errónea interpretación de los estatutos legales citados. Procede entonces analizar la acusada falta de aplicación de las Leyes en cuestión. El artículo 1º de la Ley 103 de 1912 que remite a la Ley 149 de 1896, prevé que los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares y se les computará el tiempo de servicio como tales en las condiciones antes transcritas y el 5º de la Ley 149 de 1896, establece que para efectos de las pensiones por servicios después de la independencia, servirá de base el grado que el militar tenía cuando cumplió los 20 o 30 años de servicio. Del texto de la Ley 103 no se desprende el derecho a grado militar alguno. En efecto, para la pensión se considera el grado que el militar tenía cuando cumplió 20

o 30 años de servicio (art. 149). En el caso concreto el grado fue otorgado la integrante de la banda por razón de la sentencia de militarización. La providencia suplicada revisó la legalidad de los actos que en cumplimiento de esta decisión confirieron el grado de Sargento Segundo al actor, y que, según él, debieron corresponder a un grado superior como oficial o suboficial, situación que no se desprende de tales leyes. Así las cosas, la sentencia recurrida acertó al aplicar el Decreto 1025 de 1942, en cuanto a determinar el suboficial de servicios del Ejército y de personal de las bandas de guerra. - Tercer cargo: la sentencia suplicada incurrió en violación directa de los artículos 174 y 175 del C.P.C. La providencia no apreció la prueba que demostraba la diferencia entre las Bandas de Guerra y las Bandas de Música del Ejército, se reitera que el recurso extraordinario de