CE-11001-03-15-000-2002-0778-01(S-510)-2003

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Normas contra la depreciación de cesantías. Inexistencia de interpretación errónea / FONDO NACIONAL DEL AHORRO - Liquidación de intereses sobre las cesantías. Normas que la regulan / CESANTÍAS - Liquidación de intereses en el Fondo Nacional del Ahorro. Aplicación del IPC / LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS - Fondo Nacional del Ahorro / DERECHO DE IGUALDAD - No se vulnera por el legislador al establecer variación de tratamiento en la protección contra la depreciación de cesantías Los artículos 11 y 12 de la ley 432 de 1998, son el desarrollo de la función contenida en el literal b del artículo 3° y en manera alguna se refieren al literal b del artículo 2° del Decreto 3118 de 1968. Se trata de dos momentos diferentes del Fondo, por lo que no se puede afirmar que la ley 432 de 1998, desarrolla los objetivos del decreto 3118 de 1968, como lo pretende el recurrente. En tal virtud, la Sala encuentra que el interés que se reconoce a través del Decreto 3118 de 1968, respondió a la creación del Fondo como un establecimiento público destinado al impulso de políticas de vivienda en favor de los servidores públicos, por el contrario, la ley 432 de 1998 transforma el Fondo en una Empresa industrial y comercial del Estado, por lo que sus necesidades son diferentes. Por lo anterior, la Sala considera que el cargo por indebida interpretación de los artículos segundo, literal b), y 33 del decreto 3118 de 1968, no está llamado a prosperar. El segundo cargo se formula por la violación del artículo 13 de la Constitución Política porque de la comparación de la liquidación de las cesantías

de un empleado nacional con la de uno departamental éstas resultan diferentes, además de inequitativo entre los afiliados del Fondo debido a que a unos se les reconoce la corrección monetaria y a otros no, lo que resulta inconveniente. La Sala considera que al juez administrativo no le compete determinar la conveniencia o inconveniencia de la determinación tomada por el legislador. En efecto, a través de los intereses legales se establecen formas diferentes de protección contra la depreciación de las cesantías de los servidores del Estado, en primer lugar con interés fijo (decreto 3118) y con posterioridad con uno equivalente al 60% de la variación del IPC (ley 432 de 1998). La Sala concluye que la variación en la aplicación del IPC para las situaciones cobijadas por el decreto 3118 de 1968 y la ley 432 de 1998, es justificada por cuanto en su momento el legislador lo consideró legítimo en ejercicio de su competencia privativa, de manera tal que no le es dado al juez administrativo entrar a considerar su conveniencia o inconveniencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., septiembre dieciséis (16) de dos mil tres (2003).

Radicación número: 11001-03-15-000-2002-0778-01(S-510)

Actor: ANGEL MARIA HERNANDEZ MARTINEZ.

Demandado: FONDO NACIONAL DEL AHORRO Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la apoderada judicial del señor ANGEL MARIA HERNANDEZ MARTINEZ contra la sentencia de

septiembre 20 del 2001 proferida por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado. ANTECEDENTES A través de acto administrativo, el Fondo Nacional del Ahorro, expidió extracto de cesantías cuyo destinatario era el señor ANGEL MARIA HERNANDEZ MARTINEZ y mediante el oficio No. 101992 de diciembre 30 de 1998, se resolvió el recurso en el sentido de confirmar aquel. El actor, a través de apoderada y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad de la liquidación aritmética denominada Extracto de Cesantía por no haber sido incluidos los intereses a que se refiere el artículo 2 literal b del Decreto 3118 de 1968. A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad involucrar en la liquidación no solo los intereses de que trata el artículo 33 del Decreto ley 3118 de 1968 modificado por el artículo 3 de la ley 41 de 1975, sino también los establecidos en el artículo 2 del citado decreto. La entidad demandada se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda, caducidad de la acción y cobro de lo no debido. Afirma que el extracto de cesantía no es un acto administrativo, que las partes no fueron citadas como lo dispone el artículo 137 del C.C.A. y que hay caducidad porque la demanda fue presentada con posterioridad a los cuatro meses de haber sido expedido el extracto. El Tribunal denegó las súplicas de la demanda por cuanto el legislador con la expresión “depreciación monetaria” quiso decir el reconocimiento de intereses y

no, como erradamente lo pretende hacer valer el actor, como sinónimo de indexación, no obstante la forma como la entidad demandada ha venido reconociendo dichos intereses se ajusta a las condiciones establecidas en la ley. La anterior sentencia fue apelada ante el Consejo de Estado y por medio del fallo se confirmó. EL FALLO SUPLICADO La Sección Segunda Subsección “A” de la Corporación (fl. 205 c.a.) confirmó la sentencia del Tribunal excepto en cuanto conoció de la demanda contra el extracto de cesantías, lo cual revocó y se inhibió. Los fundamentos de la decisión se resumen así: En primer lugar precisa que el extracto de cesantías no constituye acto administrativo alguno por cuanto no tiene la vocación de decidir la situación jurídica de la parte actora. Para sustentar lo anterior transcribe apartes de la sentencia de 6 de julio del 2000 proferida por esta Corporación en el expediente No. 2505 de 1999, razón por la cual la Sala se inhibió para conocer la demanda contra el extracto. Respecto del oficio No. 101992 de diciembre 30 de 1998, lo consideró como un acto que resolvió la situación jurídica del actor por cuanto allí fue decidida de manera negativa la solicitud de pago de los intereses sobre las cesantías. Afirma que conforme al artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, el Fondo Nacional del Ahorro está obligado a reconocer y abonar oficiosamente los intereses sobre las cesantías cada año y de esta manera, si el afiliado no está conforme con esa liquidación, debe elevar la respectiva petición tendiente a que se modifique, como sucedió en este caso.

Considera que lo que se examina es si la depreciación monetaria a la que se refiere el artículo 2 literal b del Decreto Ley 3118 de 1968 es diferente de los intereses previstos en el artículo 33 ibídem, monto porcentual que fue modificado por el 3 de la Ley 41 de 1975. Luego de transcribir apartes de la sentencia de septiembre 4 de 1997 proferida por esta Corporación, con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, concluye que la ley 432 de 1998, no tiene efectos retroactivos y por dicha razón no acepta el argumento de la parte recurrente según el cual, la protección del artículo 2 literal b del decreto 3118 de 1968 se hace efectiva con el reconocimiento del IPC desde 1998 y la retroactividad en la aplicación de la ley debe ser expresa. Tampoco admite la afirmación de la parte demandante según la cual, los intereses previstos en el artículo 33 del citado decreto 3118, son diferentes de la depreciación a que se refiere el 2 ibídem, por cuanto esta última norma no da lugar a equívocos al prescribir que la protección por depreciación monetaria se efectúa a través del reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas, de manera que estos intereses no son otros que los previstos en el mencionado artículo 33. Estima que el planteamiento del actor no se encuentra dentro del contexto legal por cuanto da a la ley alcances que no tiene conforme al artículo 27 del C.C. Para sustentar lo anterior transcribe apartes de la sentencia C-625 de 1998 en la que se analizó lo atinente a los intereses que el Fondo Nacional del Ahorro

reconoce a sus afiliados. EL RECURSO EXTRAORDINARIO De la lectura del recurso interpuesto la Sala establece que el recurrente formula los cargos contra el fallo suplicado de manera genérica como infracción directa en la modalidad de interpretación indebida respecto de los artículos 2 literal b y 33 del decreto 3118 de 1968. Indica que contrario a lo afirmado en la sentencia recurrida, los intereses que se reconocen a través del citado artículo 2 ordinal b, son diferentes a los del artículo 33 ibídem. Explica que el artículo 12 de la ley 432 de 1998 establece la protección prevista en el ordinal b del artículo 2 del citado decreto, norma a la que el Fondo Nacional del Ahorro da cumplimiento al pagar a partir del año 1998, el 60% de la variación anual de índice de precios al consumidor o depreciación monetaria. Afirma que con la mención de la ley 432 de 1998 no pretende el reconocimiento de la retroactividad, únicamente busca confirmar el hecho de que la depreciación monetaria contenida en los artículos 2 ordinal b y 33 no se excluyen entre si puesto que tienen causas diferentes: los intereses buscan compensar el perjuicio sufrido por la privación temporal del uso del capital mientras que la compensación por depreciación monetaria, se dirige a mantener indemne el patrimonio del acreedor. Agrega que tampoco pretende que el juez administrativo fije una indemnización o incrementar rendimientos por cuanto ya están establecidos en el decreto a través de los citados artículos 2 ordinal b y el 33 confirmado por la ley 432 de 1998. Sostiene que a pesar de que el Fondo Nacional de Ahorro carece de ánimo de

lucro, ello no significa que se deje de reconocer la depreciación y se beneficie con un crédito cuando en muchas oportunidades ni siquiera se le concede al aportante y en otras, las cesantías no cubren dicho crédito, lo que significa que aunque se pretenda reconocer una ley de compensación inexistente se está dejando de lado una ley equitativa a través de la cual la entidad nacional se beneficia en detrimento del demandante. Discrepa de la afirmación de la providencia recurrida en cuanto los objetivos del Fondo Nacional del Ahorro son sustancialmente distintos a los de las sociedades administradoras de fondos de cesantías, porque esto implica el perjuicio directo a sus afiliados debido a que permite que el dinero ahorrado se devalúe a tal punto que luego de haber prestado sus servicios por 25 años se les pague menos del valor aportado realmente. Reitera la posición expresada en la demanda según la cual se viola el artículo 13 de la Constitución Política ya que de la comparación entre la liquidación de la cesantía de un empleado no vinculado con la Nación y uno Departamental, se establece un margen de diferencia pues mientras una se deprecia, la otra conserva el valor real del peso colombiano, por lo tanto, considera que no hay lugar a decir que la igualdad argumentada es falsa. Manifiesta que de no ser cierta la actualización conforme al índice de precios al consumidor, tampoco sería posible que a partir de la ley 432 de 1998 a los afiliados se les esté pagando una protección conforme al mismo IPC certificado por el DANE. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes guardaron silencio dentro de esta oportunidad procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La Sala observa que lo que se discute es si el beneficio contenido en el literal b del artículo 2 del Decreto 3118 de 1968 es el mismo que el del artículo 33 ibídem o si por el contrario, se excluyen entre si. Para llegar a una conclusión, se hace necesario estudiar las normas que regulan el Fondo Nacional del Ahorro. Así las cosas, el Decreto 3118 de 1968 preceptuó la creación del Fondo Nacional de Ahorro y estableció normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y trabajadores oficiales. En el capítulo primero, se especificaron los objetivos de dicho organismo, entre los cuales se encuentra la protección del auxilio de cesantía contra la depreciación monetaria a través de un reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador (artículo 2 literal b). El decreto en cuestión, a su vez consagró los fines que debía perseguir el Fondo en el desarrollo de sus funciones los cuales dependían del adecuado ejercicio de las competencias que a él se atribuían conforme a los instrumentos concretos que la propia normativa proporcionaba. Efectivamente, en el capítulo IV, se establecían las reglas y procedimientos de “pago y liquidación de cesantías”, en él se encontraba el artículo 33, que ordenaba lo siguiente: “Intereses a favor de los trabajadores. El Fondo Nacional de Ahorro liquidará y abonará en cuenta intereses del nueve por ciento anual sobre las cantidades que el 31 de diciembre de cada año figuren a favor de cada empleado público o trabajador oficial, inclusive sobre la parte de cesantías que se encuentre en poder de establecimientos públicos de empresas industriales y comerciales del Estado que gocen del plazo previsto en el artículo 47.”

La Sala encuentra que no existe duda de que la disposición anteriormente transcrita está encaminada a cumplir con el contenido del artículo 2 literal b del mismo decreto, de manera que si se interpretan conjuntamente puede llegarse a la conclusión que los intereses a los que se refiere este artículo son los mismos establecidos en aquel, por consiguiente, el citado 9% anual, fue el remedio contra la depreciación monetaria de las cesantías. Por lo anterior, la Sala no comparte el argumento del suplicante según el cual las normas presuntamente mal interpretadas tienen su propio desarrollo y son independientes por cuanto, de una parte el artículo segundo señala un objetivo y de otra, el artículo 33 es el instrumento que prevé el decreto 3118 para la consecución del mismo; dicho de otra manera, uno es el desarrollo del otro y por consiguiente son artículos complementarios, de manera tal, que el objetivo de la protección por depreciación monetaria se satisface a través del reconocimiento de los intereses, primero del 9% y luego del 12% (ley 432 de 1998) y no, como lo afirma la suplicante, mediante el IPC pues ello sería darle a la norma alcances que no tiene. La Sala tampoco comparte la afirmación del recurrente referida al artículo 12 de la ley 432 de 1998 que desarrolla el mandato contenido en el artículo 2 literal b del Decreto 3118 de 1968, pues a través de aquella, el Fondo únicamente se transformó en empresa industrial y comercial del Estado de naturaleza especial y como función establece en su artículo 3 la protección del auxilio de cesantía contra la pérdida de poder adquisitivo de la moneda de conformidad con lo dispuesto en la misma ley. Así las cosas, en los artículos 11 y 12 de la ley 432 de

1998, se determina dicha protección, mediante el reconocimiento de un interés con base en el IPC, que el último artículo ordena pagar a cada servidor público afiliado al Fondo, en un equivalente al 60% de la variación anual del IPC. Del anterior análisis se puede concluir que los citados artículos 11 y 12 de la ley 432 de 1998, son el desarrollo de la función contenida en el literal b del artículo 3 y en manera alguna se refieren al literal b del artículo 2 del Decreto 3118 de

1968. Se trata de dos momentos diferentes del Fondo, por lo que no se puede afirmar que la ley 432 de 1998, desarrolla los objetivos del decreto 3118 de 1968, como lo pretende el recurrente.

En tal virtud, la Sala encuentra que el interés que se reconoce a través del Decreto 3118 de 1968, respondió a la creación del Fondo como un establecimiento público destinado al impulso de políticas de vivienda en favor de los servidores públicos, por el contrario, la ley 432 de 1998 transforma el Fondo en una Empresa industrial y comercial del Estado, por lo que sus necesidades son diferentes, tal como lo afirma la Corte Constitucional en la sentencia C-625 de 1998: “El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla. En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio

de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo). “En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen. Su objeto es ajeno a la administración de pensiones”. Por lo anterior, la Sala considera que el cargo por indebida interpretación de los artículos segundo, literal b), y 33 del decreto 3118 de 1968, no está llamado a prosperar. El segundo cargo se formula por la violación del artículo 13 de la Constitución Política porque de la comparación de la liquidación de las cesantías de un empleado nacional con la de uno departamental éstas resultan diferentes, además de inequitativo entre los afiliados del Fondo debido a que a unos se les reconoce la corrección monetaria y a otros no, lo que resulta inconveniente. La Sala considera que al juez administrativo no le compete determinar la conveniencia o inconveniencia de la determinación tomada por el legislador. En efecto, a través de los intereses legales se establecen formas diferentes de protección contra la depreciación de las cesantías de los servidores del Estado, en primer lugar con interés fijo (decreto 3118) y con posterioridad con uno

equivalente al 60% de la variación del IPC (ley 432 de 1998). La Sala advierte que el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Nacional, permite al legislador introducir variaciones de tratamiento siempre y cuando estén debidamente justificadas, hecho que ocurre en el presente caso toda vez que la modificación del interés reconocido por el Fondo para la protección contra la depreciación de las cesantías liquidadas, obedeció a que tal entidad cambió su naturaleza jurídica, y así se buscó corregir una desventaja notoria que afectaba a los afiliados respecto del rendimiento de las cesantías, en la medida en que las protege con la rentabilidad mínima (sentencia C-625 de 1998). La Sala concluye que la variación en la aplicación del IPC para las situaciones cobijadas por el decreto 3118 de 1968 y la ley 432 de 1998, es justificada por cuanto en su momento el legislador lo consideró legítimo en ejercicio de su competencia privativa, de manera tal que no le es dado al juez administrativo entrar a considerar su conveniencia o inconveniencia. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. Así las cosas, esta Sala no dará prosperidad al recurso y condenará en costas a la parte recurrente, de conformidad con el inciso 4° del artículo 194 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: No prospera el Recurso de Súplica impetrado por la parte actora.

Condénese en costas a la parte recurrente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Cúmplase. La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GERMÁN AYALA MANTILLA

TARSICIO CÁCERES TORO REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Ausente

DENISE DUVIAN DE PUERTA MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ

ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

JESÚS MARÍA LEMUS BUSTAMANTE LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Ausente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Ausente

JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ DARÍO QUIÑONES PINILLA

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General