CE-11001-03-15-000-2002-1042-01(S-589)-2004

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA - Violación directa por aplicación Indebida de norma: Inexistencia. Militarización de servicios / HOJA DE SERVICIOS MILITARES - Militarización del servicio. Asimilación de miembros de bandas de música del ejército a militares / BANDA DE MUSICA DEL EJERCITO - Determinación del grado militar para sus miembros para efectos de pensión / FUERZAS MILITARES - Militarización de servicios a miembros de banda de música. Determinación del grado militar / SENTENCIA DE MILITARIZACION - Asimilación de miembros de banda de música a militares para efectos de pensión NOTA DE RELATORIA: Reiteración jurisprudencial de la sentencia 11001-03-15000-2002-1072-01(S-619) de 4 de mayo de 2004. Sala Plena. Ponente: Maria Inés Ortiz Barbosa. Actor. José Abelardo Tovar Sánchez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-1042-01(S-589)

Actor: ELIAS CUESTA MURILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 26 de julio de 2001, proferida por la Sección Segunda – Subsección “A” del

Consejo de Estado. ANTECEDENTES La demanda

ELIAS CUESTA MURILLO acude ante esta Corporación con el fin de solicitar la nulidad de la hoja prestacional 606 de 16 de julio de 1999 y de la Resolución aprobatoria 687 del mismo año; Oficio 436587 CESEM-DIPSO-177 de 12 de agosto de 1999 y del acto ficto resultante del silencio administrativo, en cuanto asignan al actor el grado de Sargento Segundo. A título de restablecimiento del derecho solicita se disponga que el grado que le corresponde es el de Coronel y subsidiariamente se ordene otorgar el mayor grado en la categoría de sub-oficial, es decir el de Sargento Mayor. Como hechos en que sustenta sus pretensiones señala que prestó sus servicios en condición de músico del Ejército por más de 22 años, razón por la que conforme a la Ley 103 de 1912 el Consejo de Estado ordenó la expedición de la hoja de servicios militares en el grado que correspondiera al actor. En cumplimiento de lo anterior, la entidad demandada expidió la hoja de servicios 606 otorgándole sin razón alguna el grado de Sargento Segundo, a pesar de que en el presente caso se trata de un profesional de la música, con estudios de conservatorio, hecho que permite equipararlo a oficial. Considera el demandante que la decisión del Ministerio de Defensa no se ajustó a la protección especial de los derechos que nacen de las relaciones laborales de conformidad con su calidad profesional como músico, y el tiempo de servicios que es superior a 27 años, circunstancias que ameritan a que, si no se accede a otorgarle el grado militar en la categoría de oficial, al menos se le otorgue el mayor grado de

Suboficial al que se alcanza con la prestación de 22 años de servicios. La Ley 103 de 1912 no hace claridad sobre el grado, solo determina que la militarización se haga de conformidad con el tiempo de servicio, por lo tanto debe tomarse la mayor categoría posible para otorgarle el grado. No es admisible, dice el demandante, que el Ministerio de Defensa Nacional invocando el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942 le adjudique el grado de Sargento Segundo, por lo siguiente: Si bien dicha norma es aplicable al personal de Bandas de Guerra del Ejército que hacen parte de la tropa propiamente dicha, en el caso presente se trata de un integrante de la Banda de Música del Ejército, aspecto que es diferente, pues las Bandas de Guerra están conformadas con personal de tropa, no requieren formación musical específica, limitándose en su función, a la interpretación de marchas militares, conformadas en principio por cornetas y tambores, a los que fueron añadiéndose el uso de platillos y bombos. En tanto, las bandas de músicos están formadas por profesionales de la música que han tenido formación profesional en conservatorio y su función es de más alto rango que las bandas de guerra, estando preparados para conciertos. Están compuestas por distintos instrumentos: de viento, de cuerda, etc. constituidas generalmente por un Director. (En las bandas de guerra las dirige el tambor mayor). El Decreto 1025 de 1942 sólo hace referencia a las asignaciones de las bandas de guerra, de manera específica a los cornetas y tambores, que son las personas que ejecutan tales instrumentos, sin que pertenezcan a las bandas de músicos del

Ejército, sino a las bandas de guerra. Es más claro aun que el Decreto 1123 de 1942 art. 6º, en cuanto define los servicios oficiales como aquellos que por su inclinación y estudios especiales se dedican a ciertas actividades como la intendencia, material de guerra, sanidad, justicia, veterinaria y otras similares donde podría ubicarse el demandante quien hizo estudios de música y es un profesional de esta actividad. El Decreto mencionado, en el artículo 66 expresa: “Todo oficial, suboficial o miembro de las bandas de guerra y de músicos”, de donde a todas luces demuestra que se trata de distinta índole de funcionarios. La diferencia también se observa, dice el demandante, en la Ley 62 de 1927 que de manera específica señala que el trompeta, corneta y tambor, hacen parte de la tropa misma, con salarios inferiores, incluso al de un cabo primero, mientras que los integrantes de las bandas de música están sometidos a un régimen de salario diferente, no incluidos en la tropa sino que es personal de rango diferente a aquel de los suboficiales. Igualmente la Ley 6ª de 1935 señala otra diferencia al fijar las asignaciones de la Banda de la Policía Nacional, como Banda de Músicos y no como simples trompetas, tambores o cornetas, circunstancia que implica una categoría diferente y superior. Por lo anterior, en sentir del demandante, no es procedente la aplicación del Decreto 1025 de 1942 que sirve de fundamento al acto acusado. LA SENTENCIA SUPLICADA La Sección Segunda de la Corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en

los siguientes argumentos: Luego de señalar que el fondo del asunto litigioso, se encaminaba a determinar si por el tiempo prestado como músico en las bandas de música del Ejército (22 años) el actor tiene derecho a que se elabore la hoja de servicios, no en la categoría de Suboficial (Sargento Segundo) como lo hizo la entidad demandada, sino como Oficial (Coronel), expresa que las normas aplicables son la ley 103 de 1.912, mediante la cual el tiempo laborado en las bandas de música del Ejército se reputa como de militar; el Decreto 1025 de 1.942 - Estatuto Reorgánico de la Carrera de Suboficiales del Ejército y del Personal de Bandas de Guerra del Ejército y el Decreto 1123 de 1.942, por medio del cual se reorganiza la carrera de oficiales del Ejército y se modifica el Decreto 154 de 1.940. El decreto 1025 de 1942 consagra disposiciones sobre la carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra en sus artículos 2, 3 y 4; el artículo 2º clasifica los suboficiales en combatientes y de servicio, según la preparación que reciban y las funciones a que se destinen; el artículo 3º ibídem señala a su vez, que para ser Suboficial combatiente o de servicios, es requisito indispensable ingresar al Ejército como Soldado y ascender rigurosamente después de prestar el tiempo de servicio que corresponde a cada grado. El artículo 4 clasifica los Suboficiales de servicio y los divide como de Intendencia, de Material de Guerra, de Sanidad, de Veterinaria y otros similares, referencia esta

última que permite asimilar la situación de quienes prestaban servicios en las bandas de música (diferentes a las bandas de guerra) y, por ende, aplicarles el decreto que reglamenta la carrera de suboficiales, que en este caso es el 1025 de 1.942. Luego de referirse al capítulo 4 del citado decreto, a los artículos 7, 8, 9 y 10 del mismo ordenamiento y a la Sección Segunda del Decreto 1025 de 1.942, capítulo 1º, artículos 33 a 35, expresa que esta normatividad, por estar destinada solamente a los miembros de las bandas de guerra no podría aplicarse al demandante en su calidad de miembro de la banda de música del Ejército, quien por consiguiente, debía estar sujeto a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 1025 de 1.942 cuyos mandatos le resultan menos favorables para efectos de ascenso, por cuanto a partir del grado de Cabo Primero se exige comprobación de capacidades técnicas, cuyo cumplimiento el demandante no probó. En cuanto a la solicitud para que se le aplique el artículo 52 del Decreto 1211 de 1.990, la decide desfavorablemente en consideración a que el actor se retiró antes de entrar en vigencia. Tampoco encontró de recibo la petición subsidiaria consistente en que se le otorgue el mayor grado en la categoría de Suboficial, esto es de Sargento Mayor, ya que, como quedó dicho el demandante no demostró el cumplimiento de las capacidades técnicas y los requisitos para ascender a un grado superior. FUNDAMENTOS DE LA SUPLICA Previo a la formulación de los cargos, el recurrente explica la

diferencia que ha existido entre los miembros de las Bandas de Guerra y los de las Bandas de Música del Ejército, de las cuales se destacan las siguientes: Expresa que los miembros de las Bandas de Guerra realizan una labor limitada a ser tambores y trompetas, para lo cual no se requiere conocimiento musical. Los miembros de las Bandas de Música, son músicos de profesión. La sentencia se fundó en el artículo 34 del Decreto 1025 de 1942, norma aplicable únicamente a los tambores mayores que hacen parte de las Bandas de Guerra, decreto que no es aplicable a los miembros de las Bandas de Música del Ejército. La Ley 103 de 1912, establece el beneficio únicamente para los miembros de las Bandas de Música, no para los miembros de las Bandas de Guerra. Ellos son diferentes, no sólo en cuanto a requisitos y actividad, sino también en cuanto a conocimientos. La militarización de los servicios ordenada por la Ley 103 de 1912, es simbólica para efectos prestacionales, exige la aplicación de la normatividad legal que establece las categorías y grados militares, exigiendo tiempo de permanencia en cada grado, bajo el prisma de la favorabilidad. El beneficiario no ejerció como militar, sino como músico y para este efecto no se exige sino el tiempo de servicio y el beneficio se remite a la Ley 149 de 1896, relativo a las pensiones militares, por lo que no es dable exigir ningún requisito propio de la actividad militar. La Ley 149 de 1896 prevé que son pensiones militares, las cantidades suministradas de por vida y periódicamente a la

misma clase de individuos en atención al tiempo que hayan servido, no impone ninguna otra condición, norma que dejó de aplicarse en el presente asunto. Pretender aplicar el Decreto 1025 de 1942 es violatorio del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, porque se trata de una norma derogada al momento en que el demandante adquirió el derecho a la militarización de los servicios, razón por la cual podría decirse que la norma aplicable es la vigente en ésta fecha, es decir, el decreto 89 de 1984 el cual en esencia contiene las mismas reglas de Decreto 1211 de 1990. La sentencia ordenó la militarización, señalando expresamente que debe otorgarse el grado que corresponda de acuerdo con la antigüedad en el servicio, sin exigir ningún otro requisito, sentencia que por haber hecho tránsito a cosa juzgada, obliga a la administración y también al juez. El tiempo de servicio es superior a 20 años y siendo éste el único elemento que se ordenó tener en cuenta en la sentencia, no puede la administración ni el juez modificar esta condición, porque ello implicaría modificar la sentencia de militarización y, se violaría, entonces, el artículo 175 del C.P.C. Tratándose de una ficción legal como la contenida en la Ley 103 de 1912, la entidad no puede exigir requisitos adicionales que son exclusivamente aplicables a militares de carrera y es evidente que los miembros de las Bandas de música nunca lo fueron, por ello no es dable exigirles, por ejemplo, cursos de ascenso o mando de tropa, puesto que ello es un imposible jurídico. Acreditado el tiempo de servicio por el actor, si se le otorgara en

la categoría de oficial, alcanzaría el grado de Mayor y si se le otorgara en la categoría de suboficial le correspondería el grado de Sargento Mayor, pero no puede otorgársele el grado de Sargento Segundo, cuando para ello sólo se requieren 12 años, pues ello implicaría no sólo desacatar el principio de favorabilidad, sino atender el capricho de la administración. Afirma la sentencia que para la militarización en grado superior a Cabo Primero, se exige la comprobación de capacidades técnicas cuyo cumplimiento el demandante no acreditó. Este planteamiento no es de recibo puesto que se trata de una ficción que se da al retiro del servicio, por lo cual al igual que los otros requisitos militares, son imposibles de cumplir. Además, la capacidad técnica que podría exigírsele, sería la relativa a su profesión de músico, no capacidad técnica militar, y lo cierto es que el demandante con la sola prestación de los servicios, por más de 20 años, comprobó que cumplía las condiciones técnicas, para ejercer su función. Con fundamento en las razones antes expuestas, acusa la sentencia de haber incurrido en violación directa de la siguiente normatividad sustantiva: - Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1025, la cual hace consistir en que dicho decreto es una norma especialísima para los miembros de la Banda de Guerra, personal que no tiene comparación con los miembros de la Banda de Música que son agrupaciones con organización y requisitos superiores y tiempo de permanencia diferente. Además es una norma derogada desde el año de 1955, cuando desaparecieron las

Bandas de Guerra. Por la misma razón, violó directamente el artículo 29 de la Carta Política. - Violación directa de los artículos 174 y 178 del Código de Procedimiento Civil, en razón a que el fallo suplicado dejó de apreciar la prueba con la cual demostró la diferencia existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército. - Violación directa por falta de aplicación de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en cuanto que lo exigido por la norma es “tiempo que haya servido”, y no otra condición. Agrega que en la sentencia suplicada se afirma que ni la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896 “indicaron que se les otorgaría algún grado particular”. Si bien tal afirmación es cierta, también lo es que la Ley 149 de 1896 para efectos de pensión de jubilación exige el “tiempo que haya servido”, “.. por lo que no puede aplicar esta norma el juez cuando al traerla a autos admite su rigor para el caso de los miembros de las Bandas de Música, pero deja de aplicar dicha norma que dice expresamente “... y son pensiones militares las cantidades que se suministran de por vida y periódicamente a la misma clase de individuos, en atención al tiempo que hayan servido.”- - Violación por interpretación errónea de la Ley 103 de 1912, por cuanto dándose la militarización sólo para efectos pensionales al momento del retiro, pretende exigir el cumplimiento de los requisitos militares, esto es que hubiera servido y cumplido el tiempo como militar. Exige específicamente

el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 63 del Decreto 1025 de 1942, tomando como tales los “técnicos militares”, cuando la Ley no señala tal exigencia y habiendo cumplido con los requisitos como miembro de la Banda de Música del Ejército. Para resolver, se CONSIDERA El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las Secciones o Subsecciones de esta Corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece: ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina. En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará. ... En primer lugar, es necesario advertir como se ha hecho en reiterados

pronunciamientos, que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de los aspectos fácticos y cuestiones jurídicas planteadas en la demanda. La técnica de este recurso extraordinario obliga al recurrente a ceñirse estrictamente a las razones o motivos que tipifican la causal única prevista en la ley: violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea, es decir, que este recurso sólo encuentra causa en la violación directa de normas sustanciales, y no en la infracción indirecta de las mismas. Así mismo se advierte que al resolver este medio extraordinario, en la exposición de la violación directa de la norma sustancial no es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con los elementos de prueba que se hayan aducido y analizado en el curso del proceso. Es requisito esencial del recurso, la indicación precisa de la norma o normas sustanciales supuestamente infringidas por la sentencia objeto de la impugnación y la exposición clara de los motivos sobre los cuales se edifican los cargos. No son admisibles las acusaciones de carácter general al contenido del proceso, ni la invocación general de las leyes o estatutos para formular los cargos. Es necesario también que entre la infracción de la norma sustancial invocada y los presuntos errores del fallo impugnado, exista afinidad de materia. En el sub-lite se impugnaron los actos expedidos por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio de los cuales, en cumplimiento de la sentencia proferida por el

Consejo de Estado “asimiló” a militares los servicios prestados por el actor en la Banda de Músicos del Ejército, para efectos prestacionales. Acusó tales actos, en cuanto en ellos se le asignó el grado de “Sargento Segundo”, pues pretendía que se le ubicara en la categoría de oficial (Coronel), de acuerdo con el tiempo de antigüedad, o en subsidio el grado de mayor jerarquía en la categoría de suboficial, es decir, “Sargento Mayor”. La sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, denegó las peticiones de la demanda, fundada en que para la época en que el actor se desempeñó como miembro de la Banda de Música del Ejército, eran normas aplicables, para efectos de resolver la controversia, la Ley 103 de 1912 y los Decretos 1025 y 1123 de 1942. El primero de los citados decretos es orgánico de la carrera de suboficiales y del personal de Bandas de Guerra del Ejército y el segundo regula la carrera de oficiales de la misma institución. Pese a la diferencia existente entre la Banda de Guerra y la Banda de Música del Ejército, el fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 en cuanto hace relación a las disposiciones sobre carrera de suboficiales y personal de bandas de guerra del Ejército, por cuanto en tal clasificación expresamente contempla unos, dejando la posibilidad de que allí se puedan clasificar otros “similares”, razón por la cual, no aplicó el Decreto 1123 de 1942, estatuto que regula la carrera de oficiales del Ejército. El recurso extraordinario de súplica se edifica sobre la base de que al no haberle

aplicado al actor el Decreto 1123 de 1942, por el cual se regula la carrera de oficiales del Ejército, en cuyo evento le hubiera correspondido la categoría de oficial en el grado de Coronel, la sentencia recurrida incurrió en violación directa de la normatividad sustantiva invocada, así: - Violación directa por aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, por ser un estatuto especialísimo para los miembros de la Banda de Guerra del Ejército, no aplicable a los miembros de la Banda de Música de la misma Institución, norma que además se hallaba derogada. - Violación directa por falta de aplicación e interpretación errónea de la Ley 103 de 1912 en concordancia con la Ley 149 de 1896, en razón a que tales Leyes prevén la asimilación del tiempo servido en las Bandas de Música del Ejército a Militar, para efectos prestacionales con el único requisito del tiempo de servicios sin más condicionamientos. La sentencia objeto de la censura, al exigir el cumplimiento de requisitos técnico militares, viola la normatividad sustantiva invocada por falta de aplicación e interpretación errónea. - Violación directa de los artículos 174 y 178 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el fallo suplicado no apreció ni valoró la prueba con la cual demuestra la diferencia existente entre las Bandas de Guerra y las Bandas de Música del Ejército. - Por las mismas razones estima violados los artículos 29 y 220 de la Carta Política. Sentadas así las bases del recurso extraordinario de súplica, la Sala lo resuelve en

el siguiente orden: Como antes se precisó, es causal única del recurso extraordinario de súplica, la violación directa de las normas sustanciales y se presenta la infracción por aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea, hipótesis que se configuran así: violación por falta de aplicación, cuando siendo pertinente la norma sustancial para resolver el caso concreto, el juez deja de aplicarla; indebida aplicación cuando se aplica a la controversia una norma que no es pertinente, e interpretación errónea cuando se examina la disposición que es pertinente para resolver el asunto y se le imprime un alcance equivocado. Para resolver el primer cargo, (violación directa por indebida aplicación del Decreto 1025 de 1942), es indispensable reiterar que el fallo suplicado al fijar los alcances del artículo 1º de la Ley 103 de 1912, en cuanto establece la posibilidad de asimilar los servicios prestados en las Bandas de Música del Ejército a militares para efectos prestacionales, advirtió que tal normatividad no señalaba en particular el grado que debía otorgarse al músico destinatario de tal beneficio. El tenor literal de esta disposición legal es: Artículo 1º. Los miembros de las Bandas de Música del Ejército se reputan militares para los efectos de la Ley 149 de 1896 y se les computará en su hoja de servicios tanto el tiempo que hayan estado en las Bandas Oficiales de la Nación o de los Departamentos después del 7 de agosto de 1886, inclusive el transcurrido desde al vigencia de la Ley 17 de 1907, como el que estuvieron al servicio de la República en las Bandas oficiales de los Estados Unidos

de Colombia o de cualquiera de los Estados de la Unión Colombiana. El fallo suplicado aplicó el Decreto 1025 de 1942 reorgánico de la carrera de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra del Ejército, en razón a que este estatuto clasifica a los oficiales en combatientes y de servicios y a éstos como “de Intendencia, de Material de guerra, de sanidad, de veterinaria y otros similares”. (art. 4º). El Decreto 1123 de 1942, orgánico de la carrera de oficiales, sólo regula la carrera en esta categoría, en su articulado no menciona para ningún efecto, ni a los miembros de la Banda de Guerra o Bandas de Música del Ejército y como no contiene tales denominaciones no existía la posibilidad jurídica a través de la cual, apelando a las expresiones “ ... y otros similares ...” fuera posible su aplicación, pues no resultaría hacer regir el estatuto de oficiales y de ese modo ubicar al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música del Ejército, en el grado de Coronel. Para la Sala, no se presenta la aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, puesto que es incuestionable que si bien, las Bandas de Guerra del Ejército son diferentes a las Bandas de Música de la misma Institución, para los efectos de la militarización de los servicios en referencia, tales agrupaciones son “similares”, como lo dispone el artículo 4º de este estatuto. En efecto, el Decreto 1025 de 1942 al fijar los grados de suboficiales del Ejército y del Personal de las Bandas de Guerra, previó la posibilidad de que allí se ubicaran

“otros similares”, abriendo la puerta al Ministerio de Defensa Nacional para que diera cabal cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado en cuanto ordenó elaborar la hoja de servicios Militares del actor en el grado que le correspondiera de acuerdo con la antigüedad en el servicio. Por su parte, el artículo 34 del mismo Decreto 1025 de 1942, permite a los tambores mayores ascender desde su clase de individuos de Banda de Guerra hasta el grado de Sargento Segundo comprendido, en el cual la entidad demandada al elaborar la hoja de servicios militares por asimilación ubicó al actor. Previsiones en tal sentido no obraban en el Decreto 1123 de 1942 por el cual se reorganizó la carrera de oficiales del Ejército, razón por la cual no era procedente su aplicación con el fin de asimilar al actor en su calidad de miembro de la Banda de Música, en el grado de Coronel, como lo pretende la parte actora, en razón a que la administración no elabora la hoja de servicios militares a su arbitrio o simple capricho, sino que debía hacerlo con sujeción al ordenamiento jurídico. En el mismo cargo señala que se aplicó indebidamente el Decreto 1025 de 1942 por cuanto la sentencia impugnada se fundó en él estando derogado. Esta afirmación carece de fundamento, de una parte porque estructura el cargo sobre la base de que las bandas de guerra del Ejército desaparecieron desde el año de 1955, razonamiento que no implica la derogatoria de dicho Estatuto. El segundo cargo, que hace consistir en falta de aplicación e interpretación errónea de la Ley 103 de 1912, en concordancia con la Ley 149 de 1896, no tiene vocación

de prosperidad por las siguientes razones: Lo primero que advierte la Sala es que respecto de una misma disposición no es aceptable jurídicamente invocar dos formas excluyentes de violación como son la falta de aplicación y la interpretación errónea. Para esta Corporación, de la lectura de la sentencia se evidencia que la Ley 103 de 1912 aunque fue citada no constituyó fundamento del fallo y la Ley 149 de 1896 no fue mencionada en éste. Así las cosas, no puede acusarse como modalidad de violación directa la errónea interpretación de los estatutos legales. Procede entonces analizar la acusada falta de aplicación de las Leyes en cuestión. El artículo 1º de la Ley 103 de 1912 que remite a la Ley 149 de 1896, prevé que los miembros de las bandas de música del ejército se reputan militares y se les computará el tiempo de servicio como tales en las condiciones antes transcritas y el 5º de la Ley 149 de 1896, establece en términos generales que para efectos de las pensiones por servicios después de la independencia, servirá de base el grado que el militar tenía cuando cumplió los 20 o 30 años de servicio, en los términos allí anotados. Se advierte de un lado que el fallo tuvo en cuenta el tiempo de servicio pero del texto de la Ley (103) no se desprende per se el derecho a grado militar alguno. Como base para la pensión se considera el grado que el militar tenía (art. 149) cuando cumplió 20 o 30 años de servicio y en el caso concreto al integrante de la banda le fue otorgado por razón de la sentencia de militarización y lo que hizo la providencia

impugnada fue revisar la legalidad de los actos que en cumplimiento de esta decisión confirieron el de Sargento Segundo y conforme a las alegaciones del actor, debió corresponder al grado superior como suboficial o uno de rango oficial, situación que no se desprende de tales leyes, por todo lo cual la sentencia recurrida acertó al aplicar el Decreto 1025 de 1942, en cuanto al fijar los grados de suboficial del Ejército y del personal de las bandas de guerra permitió que en dicha clasificación se ubicaran quienes prestaran “otros similares”. Sobre el tercer cargo, que hace consistir en que la sentencia suplicada incurrió en violación directa de los artículos 174 y 175 del C.P.C., habida consideración de que no apreció la prueba con la cual demuestra la diferencia existente entre las Bandas de Guerra y las Bandas de Música del Ejército, se reitera que el recurso extraordinario de súplica no constituye una nueva instancia a través de la cual sea posible una revisión de aspectos fácticos planteados en la demanda. No es posible discutir hechos ni juicios de valor relacionados con elementos probatorios que se hayan aducido en el proceso, pues de ser así, la violación de la norma sustancial no sería directa sino indirecta. Por último y en lo relacionado con la violación directa de los artículos 29 y 220 de la Carta Política, relativos al debido proceso y prohibición de privar a los militares de sus grados, el cargo no prospera, teniendo en cuenta que dicha vulneración la deriva de la aplicación indebida del Decreto 1025 de 1942, cargo este último que ya fue

estudiado considerándose impróspero, con base en las razones expuestas y que igualmente sirven de soporte, para no dar prosperidad a éste. En cuanto a la violación por falta de aplicación del Decreto 1211 de 1990, este argumento se desestima en consideración a que los servicios prestados por el actor en la Banda de Música del Ejército, data de años anteriores a su exped