CE-11001-03-15-000-2002-1396-01(ACU)-2003

DERECHO PREFERENCIAL A ENCARGO - Al existir 33 de esos cargos recién creados, debe nombrarse en uno de ellos a quien pertenezca a la carrera administrativa / GOBERNADOR - Tiene una obligación clara y específica de nombramiento para los ascensos, provisión de cargos y ocupación de vacantes / EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVATienen derecho preferencial a ser encargados en cargos de carrera / ACCION DE CUMPLIMIENTO - Procede cuando existen los cargos disponibles para empleados de carrera que no han sido nombrados Cuando se realizó el proceso de reestructuración administrativa (decretos 00900 y 00901 de diciembre de 2001), con el establecimiento de una nueva planta de personal, se crearon entre otros, treinta y tres cargos de Profesional Especializado Grado 02, de los cuales fueron suprimidos tres (Decreto 00258 del 24 de diciembre de 2002). Ahora, no es motivo de discusión que la señora RUBY ANGARITA, se encuentra en carrera y cumple con los requisitos legales para ejercer el cargo de Profesional Especializado Grado 02 por Encargo. Para el caso que se somete a consideración, la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572/98, establece una obligación clara y específica para la autoridad pública, en este caso el señor Gobernador del Departamento de Caldas, para los ascensos y provisión de cargos sometidos a concurso, así como para ocupar las vacantes definitivas con los empleados de carrera de las cuales tendrán derecho preferencial a ser seleccionados por encargo de los empleos y por consiguiente, frente a la señora RUBY ANGARITA, sí existe una obligación clara y precisa. Si

bien hay actualmente varios funcionarios de carrera que tienen el mismo derecho preferencial (menciona veinticinco) que están interesados en ocupar dichas vacantes, lo cierto es que, según la respuesta de la misma parte accionada, existen treinta cargos de Profesional Especializado Grado 02 en la Administración Central Departamental de Caldas, por lo tanto, puede hacer uso de uno de ellos para nombrar a la accionante, en consecuencia, no existe razón valedera alguna para que el señor Gobernador de Caldas incumpla lo estipulado en las normas cuyo cumplimiento se solicita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá, quince (15) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-15-000-2002-01396-01(ACU)

Actor: RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS

Asuntos Constitucionales - Acción de Cumplimiento FALLO Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionada contra el fallo del 6 de diciembre del año 2002, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas – Sala de Decisión, que accedió a la solicitud de cumplimiento interpuesta por la ciudadana RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN contra el

DEPARTAMENTO DE CALDAS.

La accionante solicitó el cumplimiento del artículo 8° de la Ley 443 de 1998 y el artículo 3° del Decreto 1572 de 1998, artículo 125 de la Constitución Política.

ANTECEDENTES HECHOS: Comentó la señora RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN, que fue vinculada con el Departamento de Caldas en el cargo de Analista de Sistemas Nivel 4 Grado 3

Código 40404-03 en el Área de Sistemas de la Unidad de Prevención Integral de Caldas, Resolución N° 00263 de 1997, en provisionalidad; dijo que previa superación del concurso de méritos, el 5 de agosto de 1997, tomó posesión del cargo de Analista de Sistemas de la Unidad de Prevención Integral de Caldas. Dijo que con la entrada en vigencia de la Ley 443 de 1998, su cargo pasó a ser Profesional Universitario, siendo incorporada y tomando nuevamente posesión de éste el 28 de mayo de 1999, continuando en carrera administrativa. Dijo que a raíz de la reestructuración efectuada en la Administración en el año 1998, optó por el derecho preferencial a ser incorporada a un cargo igual o de superior categoría de acuerdo con su perfil profesional, “lo que efectivamente se hizo a través de la Resolución N° 03583 de diciembre 27 de 2001, en el cargo de Profesional Universitaria Código 340 Grado 3. Agregó que el Departamento, el 24 de diciembre de 2001, mediante los Decretos Nos. 00900 que determinó la estructura de la administración departamental del orden central, las funciones de sus dependencias y las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo y el 00901, que adopta la planta de cargos, se determinan los grupos funcionales e informales y se distribuyen los diferentes empleos en cada una de las dependencias de la

administración central del Departamento de Caldas, en el artículo 1°, al especificar la planta global, se determina la existencia de treinta y cuatro cargos con la denominación de “profesional especializado” Código 335 grado 02 y en los artículos 17 y siguientes se especifica y se ubican en las diferentes dependencias del ente territorial los cargos con el perfil y los requisitos de profesional especializada. También se expidió la Resolución N° 03345 de 2001, que estableció el Manual de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal. Afirmó que de conformidad con la nueva planta de personal, reúne los requisitos de estudio y experiencia para la mayoría de los cargos de Profesional Especializado código 335 grado 02 existentes, toda vez que estos empleos se encuentran en vacancia definitiva “no son ocupados por personal de carrera administrativa” y cuyos requisitos son en el área de ingeniería y por sus estudios y experiencia puede desempeñar en calidad de “encargo” ya que obtuvo el título de Ingeniero de Sistemas el 15 de mayo de 1992, es especializada en Desarrollo Gerencial en la Universidad Autónoma de Manizales en el año 1997 y lleva 5 años vinculada con la Administración Departamental y en los términos del artículo 8° de la Ley 443 de 1998 tiene derecho preferencial a hacer encargos en tales empleos, “cuando se haya convocado a concurso para la provisión de empleo y mientras se surta este proceso” porque la norma en cita es enfática al advertir que solo en caso en que no sea posible realizar el encargo, podrá hacerse nombramiento provisional y así mismo lo expresó el concepto rendido por el Departamento Administrativo de la función Pública en lo que respecta a la

aplicabilidad del artículo 8° de la ley en mención. Continuó que ante infructuosas consultas verbales para que se analizara la posibilidad de que fuera la encargada, dirigió varios derechos de petición hasta que el Secretario Jurídico del Departamento respondió a la del 11 de abril de 2002, en la cual le manifiesta que la Administración revisaría detenidamente la información de los funcionarios existentes en la planta global, porque al igual que la peticionaria podían existir otros empleados que reúnen los requisitos exigidos por la ley que tengan iguales o mejores derechos que el actor. Finalmente, el 5 de septiembre de 2002, la accionante solicitó al Gobernador de Caldas el cumplimiento del artículo 8° de la Ley 443 de 1998 y el artículo 3° del Decreto 1572 de 1998, con observancia del artículo 125 de la Constitución Política y en respuesta al requerimiento del deber legal, el 18 de septiembre de 2002, el Secretario General del Departamento, refiriéndose a la Resolución N° 1585 y artículos 7 y 8 de la Ley 443 de 1998, que esa Secretaría está desarrollando lo establecido en al normatividad solicitando la acreditación de los requisitos para los cargos susceptibles a proveer por encargo de los funcionarios involucrados en el proceso y del cual hace parte el accionante y por lo tanto, concluyó que el Departamento no ha sido renuente en ningún momento al cumplimiento y desarrollo del proceso referido y está promoviendo y ejecutando las funciones propias del mismo. Para la accionante tales respuestas han sido dilatorias de una decisión que ha debido tomar el departamento en el momento de realizar su reestructuración,

pues la misma se soporta en serios estudios técnicos que para su elaboración fue indispensable contar con la información de todos y cada uno de los funcionarios y no puede argumentarse meses después, el estudio y supuesta aplicación de procedimientos con los que ya contaba con la información requerida. Y agregó que inclusive no ha sido publicada en la Gaceta departamental, la Resolución 01585 del 21 de junio de 2002 y por la imposibilidad de la entidad territorial para adelantar concurso de méritos o proceso de selección de personal, se han efectuado nombramientos provisionales a personas completamente ajenas a esa administración, en los cargos de Profesional Especializado. En su sentir el Departamento de Caldas contraría de forma directa, ostensible y manifiesta de las normas invocadas.

PETICIÓN. Solicitó: “Con base en las anteriores consideraciones, solicito muy respetuosamente al Honorable Tribunal que actuando como jueces constitucionales, ordenen al DEPARTAMENTO DE CALDAS a través del señor Gobernador, dar estricto cumplimiento de forma inmediata, a lo dispuesto por los artículos 8° de la Ley 443 de 1998 y 3° del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, y como consecuencia de lo anterior, se le ordene expedir el acto administrativo mediante el cual se me encargue en un cargo de Profesional Especializado código 335 grado 02, so pena de incurrir en desacato; y se condene en costas al demandado tal como lo prevé la Ley 393 de 1997”.

CONTESTACIÓN La apoderada del Departamento respondió frente a los hechos y la normatividad planteada por la accionante manifestó que con el establecimiento de una nueva

planta de personal se crearon 33 cargos de profesional especializado grado 02, de los cuales tres fueron suprimidos con la expedición del Decreto 00258 del 24 de diciembre de 2002, procedió la Administración Departamental ha adelantar la revisión completa de la información de todos los servidores públicos de carrera de la Gobernación de Caldas y esta ha sido la respuesta dada a la accionante frente a los derechos d petición interpuestos. Sostuvo que el Departamento, “evitando un detrimento en la prestación del servicio, realizó y realiza nombramientos provisionales, en los cargos que posee en la planta administrativa sin adelantar concurso de selección previos, por cuanto no existe posibilidad legal de efectuarlos y es allí en donde surte efectos jurídicos la discrecionalidad del nominador en procura de garantizar la efectiva y eficiente función administrativa. Tales actos administrativos de nombramientos provisionales, se hicieron con el lleno de los requisitos legales, no adolecen de vicios de nulidad y no se vislumbra en ellos falsa motivación o desviación de poder”. Hizo referencia a la Resolución 01585 del 21 de junio de 2002, “por medio de la cual se establecen criterios de selección para definir unos encargos en la planta de personal en la Gobernación de Caldas” para establecer que ésta tare claramente los procedimientos para efectuar los encargos en las vacantes, por no existir un proceso específico establecido en la ley para conceder los encargos al personal de carrera en las entidades. “El ente departamental debe adoptar entonces el procedimiento estipulado en el Decreto 1572 de 1998, por encontrarlo idóneo y ajustado al cumplimiento de los principios rectores de la carrera

administrativa, como lo son el mérito y la igualdad”; el Gobernador actuó como autoridad nominadora buscando el mejoramiento en la prestación del servicio público sin desmedro de la buena marcha de la administración departamental y observando el contenido del artículo 9 del Decreto 1572 de 1998. Sostuvo que la Resolución 01585 de 2002, fue conocida por los empleados de la Gobernación y a nadie se le ha dado su acceso y copia. Además que la accionante sabía que se había iniciado los trámites del caso para hacer los encargos a los funcionarios de carrera y se le había requerido para que en el término de cinco días aportada algunos documentos así lo hizo el 12 de septiembre de 2002 y han entrado a estudiar las solicitudes de encargo, porque obrar contrariamente estaría la administración siendo arbitraria. Dijo que han sido varios los funcionarios de carrera administrativa que han solicitado encargo de acuerdo a los parámetros de la Ley 443 y el Decreto 1572, “dentro de los cuales al menos 3, podrían aspirar al cargo solicitado pro la accionante”, señala los nombres de los aspirantes igualmente calificados que la demandante. Por lo anterior, insistió que no ha sido la administración departamental renuente en el cumplimiento del deber legal. Solicitó se declarara la improcedencia de la acción. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, previo análisis de las normas cuyo cumplimiento se exige con los documentos aportados al expediente, accedió a la solicitud de cumplimiento, consideró que la accionante reúne las condiciones de profesional especializado Código 335 Nivel 3 Grado 02 en la planta global del Departamento y le asiste el derecho preferencial, demostrado con las normas

legales y administrativas por pertenecer a la carrera administrativa en la entidad territorial para ocupar un cargo superior como encargada en la administración, pero que los nombramientos en provisionalidad le negaron esa prerrogativa al excluirla de la oportunidad de ocupar uno de esos empleos, “situación que implica desatención o incumplimiento de las normas invocadas por la accionante, pues debe indicarse que de los artículos 8° de la Ley 443 de 1998 y del artículo 3° de su Decreto Reglamentario 1572 de la misma anualidad, hacen surgir en beneficio de la demandante un derecho que se hizo exigible frente a las actuaciones administrativas (nombramientos provisionales) no autorizados por tales normas, como fue el hecho de convertir en preferente lo que es excepcional, designaciones en provisionalidad que sólo es dable hacerlas en la medida en que no exista candidato inscrito en carrera administrativa, que no es este el caso”. Estimó que con las respuestas dadas a la peticionaria sólo se quiso desconocer el derecho que le ha asistido para ocupar como encargada uno de los empleos de Profesional Especializado que existen en la Administración Departamental y que fueron cubiertos en provisionalidad. El Departamento no demostró la imposibilidad de encargar servidores públicos de carrera en los cargos indicados y que con las reglas que estableció en la resolución 1582 de 2002 referida se escogieran a los mejores. Finalmente declaró el incumplimiento por parte de quienes han fungido como Gobernadores de Caldas, bien en el carácter de encargados o en propiedad, “especialmente” de los artículos 8° de la Ley 443 de 1998 y 3° del Decreto 1572

del mismo año. Ordenó al Gobernador accionado que en un plazo no superior a tres días contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, proceda a designar en ENCARGO por encontrarse desempeñando un empleo de carrera administrativa, a la señora RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN en uno de las vacantes existentes de Profesional Especializado, Código 335 del Nivel 3 (profesional) del Grado 02, de la Administración Central Departamental de Caldas según el Decreto 0901 de 2001 o uno de aquellos que se haya provisto mediante nombramiento en provisionalidad, teniendo en cuenta el perfil del empleo a ocupar. No condenó en costas. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión tomada por el Tribunal a quo, la apoderada del Departamento impugna la decisión. Considera en primer lugar, que el análisis del fallador no fue completo porque no resolvió sobre las excepciones planteadas sino que apenas las mencionó. En segundo lugar, respecto a las pruebas el fallador solamente las enuncia sin efectuar sobre ellas el análisis para adoptar la decisión final, en especial los Oficios de la Unidad de Gestión y Talento Humano Nos 1575, 1576, 1577, 1578, 1579, 1580, 1581, 182, 1583 y 1584, todos del 9 de septiembre de 2002 y el Acta 009 de 2002, de la Comisión de Personal de la Gobernación de Caldas, en los cuales se pretende demostrar la evaluación que sobre las hojas de vida de los funcionarios de carrera se encuentra adelantando y que por lo tanto está dando aplicación a los preceptos legales aludidos.

Insiste que la entidad no ha desconocido el derecho preferencial a los funcionarios de carrera sino que usó los nombramientos provisionales, pues existiendo varias personas calificadas para el cargo lo justo es que se evalúe la situación de todos, para proceder objetivamente a realizar el encargo sin vulnerar el derecho a la igualdad, en su sentir, el Gobernador no ha incumplido los mandatos de la carrera administrativa, dado que la funcionaria demandante no es titular de un derecho y la acción de cumplimiento no fue consagrada para hacer efectivos derechos que son discutibles.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: En desarrollo del artículo 87 de la C.P. dispone el artículo 1º de la Ley 393 de julio 29 de l997, que toda persona podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo “para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”. El artículo 6º dice que procederá contra las acciones u omisiones de particulares que impliquen el incumplimiento de una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas y que podrá dirigirse contra el particular o contra la autoridad competente para imponerle dicho cumplimiento al particular.

Consecuente con lo anterior, establece el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, que para la procedencia de la acción “se requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad haya sido renuente a cumplirlo o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. …..”. Como quiera que la señora RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN en escrito

dirigido al señor Gobernador de Caldas exigió el cumplimiento del artículo 8° de la Ley 443 de 1998 y el artículo 3° del Decreto 1572 de 1998, con plena observancia del artículo 125 de la Constitución Política (fls 21 y ss), se reúne el requisito de procedibilidad de la acción de que trata el artículo 8° de la Ley 393 de 1997. Las normas cuyo cumplimiento se solicita señalan: Ley 443 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”. (...) Artículo 8º “Procedencia de encargo y de nombramientos provisionales. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para provisión de empleo. “Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. “El encargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. “Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. “Cuando se presenten vacantes en las regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar

nombramientos provisionales en tales empleos. “Parágrafo. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos”. “Decreto 1572 de 1998 Artículo 3º: “Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, y se requiera su provisión temporal, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales cargos si acreditan los requisitos de estudio y experiencia y el perfil para su desempeño. Sólo en casos de que no sea posible realizar el encargo podrán hacerse nombramientos provisionales. “Tanto el encargo como el nombramiento provisional sólo procederán después de que se haya convocado el respectivo proceso de selección, salvo autorización previa de la correspondiente comisión del servicio civil cuando medie justificación del jefe de la entidad en los casos en que la autoridad competente se ordene la creación, reestructuración orgánica, fusión, transformación o liquidación de la entidad”. Pretende la impugnante que se revoque la sentencia de primera instancia y se deniegue la solicitud, como quiera que la accionada le ha dado cumplimiento a lo ordenado en las normas citadas y que además no existe una obligación clara y precisa para que se ordene la posesión en encargo a la accionante. Ahora bien, la acción de cumplimiento es un mecanismo mediante el cual cualquier persona puede exigir a las autoridades o a los particulares en ejercicio de funciones públicas el cumplimiento de una ley o acto administrativo. En reiteradas oportunidades ha sostenido esta Corporación que la acción de

cumplimiento es de ejecución y no declarativa, es decir, procede para el cumplimiento de una ley o acto administrativo en donde se establezca una obligación clara, precisa, concreta y específica frente a un administrado. En otras palabras, su interpretación no admite discusión alguna sino que de la lectura de la norma se desprende de inmediato su imperativa ejecución o cumplimiento. En el presente caso, según respuesta de la entidad accionada, cuando se realizó el proceso de reestructuración administrativa (decretos 00900 y 00901 de diciembre de 2001), con el establecimiento de una nueva planta de personal, se crearon entre otros, treinta y tres cargos de Profesional Especializado Grado 02, de los cuales fueron suprimidos tres (Decreto 00258 del 24 de diciembre de 2002). Como no existe la posibilidad de adelantar concurso de selección previos, se procedió a los nombramientos provisionales mientras se seleccionaban de los funcionarios que se encontraban en carrera, los que cumplieran requisitos de Profesional Especializado Grado 02 para que cubrieran las vacantes por encargo. Ahora, no es motivo de discusión que la señora RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN, se encuentra en carrera y cumple con los requisitos legales para ejercer el cargo de Profesional Especializado Grado 02 por Encargo. Para el caso que se somete a consideración, la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572/98, establece una obligación clara y específica para la autoridad pública, en este caso el señor Gobernador del Departamento de Caldas, para los ascensos y provisión de cargos sometidos a concurso, así como para ocupar las vacantes

definitivas con los empleados de carrera de las cuales tendrán derecho preferencial a ser seleccionados por encargo de los empleos y por consiguiente, frente a la señora RUBY CECILIA ANGARITA MANDÓN, sí existe una obligación clara y precisa. Ahora, si bien hay actualmente varios funcionarios de carrera que tienen el mismo derecho preferencial (menciona veinticinco) que están interesados en ocupar dichas vacantes, lo cierto es que, según la respuesta de la misma parte accionada, existen treinta cargos de Profesional Especializado Grado 02 en la Administración Central Departamental de Caldas, por lo tanto, puede hacer uso de uno de ellos para nombrar a la accionante, en consecuencia, no existe razón valedera alguna para que el señor Gobernador de Caldas incumpla lo estipulado en las normas cuyo cumplimiento se solicita. De otro lado, no obra en el expediente alguna prueba que demuestre que otros funcionarios de la Administración hayan hecho la misma solicitud. Por lo anteriormente expuesto, se confirmará el fallo impugnado proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

CONFÍRMASE EL FALLO IMPUGNADO.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA

- PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PLACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria