CE-11001-03-15-000-2003-0069-01(S)-2004

RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA - Improcedencia de conciliación en trámite de recurso extraordinario de súplica / CONCILIACIÓN TRIBUTARIAImprocedencia estando en trámite recurso extraordinario de súplica / RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA - Improcedencia de conciliación cuando éste ya se encuentre en trámite La parte actora interpuso recurso ordinario de súplica contra el auto que negó la solicitud de citación a la audiencia de conciliación tributaria prevista en el artículo 98 de la Ley 788 de 2002, que las partes convinieron celebrar para dar por terminada la controversia. El recurso se fundamenta en la afirmación según la cual la mencionada sentencia de segunda instancia no es definitiva, toda vez que aún es susceptible de modificación a través del recurso extraordinario de súplica que se encuentra en curso. Los argumentos expuestos en el auto recurrido para negar la solicitud de fijar fecha y hora para celebrar conciliación judicial hacen referencia a su improcedencia debido al carácter definitivo de la sentencia de segunda instancia, y la inconformidad del actor con la providencia en comento se apoya precisamente en contradecir ese punto. La Sala abordará el análisis relacionado con la ejecutoria y el carácter definitivo de la sentencia, para concluir que, estando en trámite el recurso extraordinario de súplica ya no hay lugar a celebrar una conciliación judicial. En síntesis, la pretendida conciliación no procede para éste asunto porque, en primer lugar, el artículo 98 de la Ley 788 de 2002 la prevé para cuando no se haya proferido sentencia definitiva dentro del

respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y en este caso, se reitera, ya se profirió sentencia definitiva y ejecutoriada, como quiera que se encuentra en trámite el recurso extraordinario de súplica. En segundo lugar, no procede la conciliación porque, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, ésta se encuentra prevista para los procesos contencioso administrativos promovidos en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente, o antes de promoverlos; más no tiene cabida en tratándose del trámite del recurso extraordinario de súplica porque éste tiene la finalidad específica de analizar la eventual violación directa de normas sustanciales que haya ocurrido en una sentencia proferida por alguna de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, según lo regula el artículo 194 del C.C.A.

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Dr. Camilo Arciniegas

Andrade.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-0069-01(S)

Actor: BANCO GRANAHORRAR S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ Resuelve la Sala el recurso ordinario de súplica interpuesto por el actor contra el

auto del 5 de septiembre de 2003, proferido dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1) Las partes del proceso interpusieron de manera individual, recurso extraordinario de súplica contra la sentencia del 12 de septiembre de 2002 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho entablado entre aquellas. 2) El recurso fue concedido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 14 de noviembre de 2002 (fls. 37 a 39) y, el mismo fue admitido por el Despacho del Consejero doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez en auto del 30 de enero de 2003 (fl. 45). 3) Durante el término concedido para alegar, las partes manifestaron lo siguiente: “... hemos convenido dar por terminado de forma anticipada el proceso de la referencia por la vía de conciliación, para el evento, respetuosamente le solicitamos se nos cite para audiencia en la fecha y hora que su despacho lo dictamine.” (fl. 173). 4) La anterior solicitud fue negada mediante auto del 5 de septiembre de 2003

(fls. 118 a 120), con apoyo en el siguiente razonamiento: “A la luz de lo dispuesto en el citado artículo (Art. 98, Ley 788 de 2002) la conciliación contenciosa administrativa tributaria sólo procede en procesos en los cuales no se haya proferido sentencia definitiva, circunstancia que no ocurre en este caso, en tanto que, en el sub judice se está tramitando el recurso extraordinario de súplica. “Como bien lo prevé el artículo 194 de C.C.A., el recurso extraordinario de

súplica procede “contra las sentencias debidamente ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o Subsecciones del Consejo de Estado...”, es decir que al momento de interponerse, ya existe una sentencia definitiva. Tan es así, que el inciso final de la referida disposición señala expresamente que la interposición del recurso no impide la ejecución de la sentencia.” (fl. 119negrillas del original, se adiciona texto entre paréntesis). 5) Contra la providencia en referencia la parte actora interpuso recurso ordinario de súplica, señalando para el efecto que la sentencia recurrida no es definitiva, porque en virtud del recurso extraordinario de súplica aquella aún es susceptible de ser modificada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso ordinario de súplica que nos ocupa, en razón a que, de conformidad con el inciso segundo del artículo 183 del C.C.A., el escrito contentivo de dicho recurso deberá estar dirigido a la Sala de que forma parte el ponente y, en este caso, el auto recurrido fue proferido durante el trámite de un recurso extraordinario de súplica de que conoce la Sala Plena.

2. El auto recurrido La parte actora interpuso recurso ordinario de súplica contra el auto que negó la solicitud de citación a la audiencia de conciliación tributaria prevista en el artículo 98 de la Ley 788 de 2002, que las partes convinieron celebrar para dar por terminada la controversia.

Las razones expresadas en el auto del 5 de septiembre de 2003 para negar dicha

petición, obedecen a que la conciliación tributaria, según la citada norma, puede ser solicitada antes de que se dicte sentencia definitiva dentro del proceso, lo cual ya ocurrió en el presente asunto con el fallo de segunda instancia del 12 de septiembre de 2002 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el que ahora es objeto del recurso extraordinario de súplica. El recurso ordinario de súplica se fundamenta en la afirmación según la cual la mencionada sentencia de segunda instancia no es definitiva, toda vez que aún es susceptible de modificación a través del recurso extraordinario de súplica que se encuentra en curso. Los argumentos expuestos en el auto recurrido para negar la solicitud de fijar fecha y hora para celebrar conciliación judicial hacen referencia a su improcedencia debido al carácter definitivo de la sentencia de segunda instancia, y la inconformidad del actor con la providencia en comento se apoya precisamente en contradecir ese punto. La Sala abordará, en primer lugar, el análisis relacionado con la ejecutoria y el carácter definitivo de la sentencia, para concluir que, estando en trámite el recurso extraordinario de súplica ya no hay lugar a celebrar una conciliación judicial. Así se infiere de los artículos 98 de la Ley 788 de 2002 y 194 del Código Contencioso Administrativo, cuyos textos -parcialmenteson los siguientes: “Artículo 98. Ley 788 de 2002. Conciliación contenciosa administrativa tributaria. (...) Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retención en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado

demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán conciliar antes del 31 de julio del año 2003, con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (...)” “Artículo 194. Código Contencioso Administrativo. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. (...).” (Negrillas fuera de texto). En efecto, cuando la primera de las normas en referencia prevé que procede la conciliación mientras no se haya proferido sentencia definitiva dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter tributario, y la segunda preceptúa que el mentado recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, permiten establecer claramente que durante el trámite del recurso extraordinario de súplica no hay lugar a celebrar conciliación. Y es así porque, si ya se está tramitando el recurso extraordinario, es precisamente porque el proceso ha culminado con sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, sólo que ésta puede ser excepcionalmente revocada sólo en el evento en que el recurso sea resuelto favorablemente, por lo que, mientras no se presente ésta situación, la decisión tomada por el juez contenida en la sentencia de segunda instancia proferida se mantiene incólume. La interpretación que hace el recurrente de los conceptos de sentencia definitiva y sentencia ejecutoriada, no es de recibo para la Sala. Para aquel, la sentencia de

segunda instancia proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Granahorrar S.A. contra el Distrito Capital de Bogotá no tiene la virtualidad de ser una sentencia definitiva, pues, a su juicio, lo será la que resuelva el recurso extraordinario de súplica. Tal comprensión normativa es errada, habida cuenta que una sentencia definitiva es la que pone fin a un litigio, y que se entiende por sentencia ejecutoriada la que, además de tener el carácter de definitiva, se encuentra en firme, por lo que la decisión en ella contenida es exigible por la parte favorecida con el fallo, al haber transcurrido el término previsto por el legislador para que ello ocurra en el artículo 331 del C.P.C. En ese momento una sentencia definitiva es, además, una sentencia ejecutoriada que goza de los efectos de cosa juzgada material. Cuando el Código de Procedimiento Civil se refiere a la “sentencia definitiva” lo hace en normas relacionadas con la terminación del proceso; por ejemplo, el artículo 308 que consagra la adición de la condena en concreto, dispone que “Cuando entre la sentencia definitiva y la de entrega de bienes, se hayan causado frutos o perjuicios reconocidos en la sentencia, su liquidación se hará por incidente...”. Así mismo, el artículo 690 sobre medidas cautelares en procesos ordinarios, reza en el numeral quinto que “Si la sentencia definitiva fuera favorable al demandante, la caución sólo se cancelará cuando éste haya recibido el inmueble...”. Por su parte, el Código Contencioso Administrativo, también menciona a la sentencia definitiva en los artículos 158 y el 164; en la primera de tales

disposiciones –que consagra la reproducción del acto suspendido provisionalmente-, indica que “en la sentencia definitiva se resolverá si se declara o no la nulidad de estos actos.”. La segunda norma referida, dispone que “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas.”. El contexto normativo reseñado fuerza concluir que la sentencia definitiva es, como se dijo, la que pone fin al proceso, y en la que se deciden todos los aspectos debatidos en el mismo. Coadyuva lo anterior el criterio de la Sala Plena de esta Corporación, según el cual para interponer un recurso extraordinario se requiere que el apoderado presente un nuevo poder –distinto que el otorgado para promover la acción respectiva-, “por cuanto el mencionado recurso no hace parte del proceso ordinario que culminó con la ejecutoria de la sentencia”, sino que se trata de “una actuación posterior a la terminación del mismo que, obviamente, no está comprendida en las facultades conferidas mediante el poder inicialmente otorgado y, por ello, resulta necesario que se acredite nuevamente personería.”.1 Por consiguiente, para el caso concreto, constituye sentencia definitiva y ejecutoriada la proferida el 12 de septiembre de 2002 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho entablado entre las partes, por lo que no encuadra dentro de la situación prevista en el artículo 98 de la Ley 788 de 2002 para que proceda la conciliación administrativa tributaria. Como razón adicional para descartar la procedencia de la conciliación para este caso, es preciso determinar cuáles son los asuntos que el legislador consagró

como susceptibles de ser conciliados, y el momento establecido para celebrar la audiencia. La Ley 446 de 1998 reguló lo relacionado con la conciliación en materia contencioso administrativa, consagrándola para las etapas prejudicial o judicial dentro de los procesos de que conoce ésta jurisdicción. En efecto, el inciso primero del artículo 70 de la mencionada ley, que modificó el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, dispone que: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.” (Resalta la Sala). Así mismo, el artículo 80 ibidem, establece la conciliación prejudicial, la que podrá celebrarse “Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo...”. De conformidad con las normas transcritas, la conciliación en materia contencioso administrativa puede llevarse a cabo bien sea antes, o después de iniciado un proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ejercicio de: a) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, b) la acción de reparación directa y, c) la acción contractual. 1 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. S-022 de 1999. En tales condiciones, es claro que las disposiciones que desarrollan la figura de la

conciliación son taxativas en señalar que ésta forma de terminación del proceso únicamente tiene lugar durante el curso de un proceso iniciado en ejercicio de las mencionadas acciones contencioso administrativas o, antes de instaurarlas, pero no indica que la conciliación proceda cuando se está tramitando un recurso extraordinario, ora el de revisión, ora el de súplica. Y no es extraño que la figura de la conciliación no haya sido prevista para ser celebrada cuando se ha interpuesto alguno de esos recursos extraordinarios, habida cuenta que la finalidad de dichos recursos ha sido expresamente regulada en el Código Contencioso Administrativo. Atendiendo al artículo 188 del C.C.A., el recurso de revisión únicamente procede frente a las causales relacionadas en dicha norma; y, por su parte, el artículo 194 consagra al recurso extraordinario de súplica el objeto de analizar una supuesta violación de directa de normas sustanciales, ya sea por “aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.”. Lo anterior significa que, habiendo el legislador dispuesto una finalidad específica a la materia objeto de estudio cuando se trata de recursos extraordinarios, mal podría terminar tal análisis a través de la conciliación, máxime si se tiene en cuenta que el mencionado artículo 70 de la Ley 446 de 1998 claramente indica que la conciliación versará sobre “conflictos de carácter particular y contenido económico”, asuntos que, como ya se dijo, no son susceptibles de ser analizados directamente mediante el trámite del recurso extraordinario de revisión o el de súplica, porque escapan a su naturaleza y objeto. En síntesis, la pretendida conciliación no procede para éste asunto porque, en

primer lugar, el artículo 98 de la Ley 788 de 2002 la prevé para cuando no se haya proferido sentencia definitiva dentro del respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y en este caso, se reitera, ya se profirió sentencia definitiva y ejecutoriada, como quiera que se encuentra en trámite el recurso extraordinario de súplica. En segundo lugar, no procede la conciliación porque, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, ésta se encuentra prevista para los procesos contencioso administrativos promovidos en ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, de reparación directa y de controversias contractuales, consagradas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A., respectivamente, o antes de promoverlos; más no tiene cabida en tratándose del trámite del recurso extraordinario de súplica porque éste tiene la finalidad específica de analizar la eventual violación directa de normas sustanciales que haya ocurrido en una sentencia proferida por alguna de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, según lo regula el artículo 194 del C.C.A. En consecuencia, la Sala confirmará el auto recurrido, esto es, el proferido el 5 de septiembre de 2003. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: Confirmase el auto del 5 de septiembre de 2003, proferido durante el trámite del recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 12 de septiembre de 2002 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Despacho conocedor del recurso

extraordinario de súplica para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Presidente

ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE Salvamento de voto

TARSICIO CACERES TORO REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

RICARDO HOYOS DUQUE FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

JESÚS MARIA LEMOS B. GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

OLGA INES NAVARRETE B. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT P. NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

DARIO QUIÑÓNES PINILLA GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO

Dr. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cuatro (2004) Radicación: 11001-03-15-000-2003-0069-01

Actor: BANCO GRANAHORRAR La solicitud de audiencia de conciliación, negada por la Sala, era oportuna, al tenor de los artículos 98 de la Ley 788 y 1°, literal b) de su Decreto Reglamentario 309 de 2003, pues bastaba con que el proceso estuviese al conocimiento del Consejo de Estado y que no se hubiese pronunciado sentencia definitiva.

Según el artículo del Código Contencioso Administrativo, si prospera el recurso extraordinario de súplica, se “infirmará” la sentencia. Entonces, resulta contradictorio hablar de una sentencia “definitiva” que puede ser “infirmada”; o lo que es igual, de una sentencia definitiva sujeta a infirmación o a revocación. Tan antinómica sería una decisión “definitiva pero infirmable” como, recíprocamente, una decisión “provisional pero inmutable”. Que la sentencia esté ejecutoriada sólo significa que puede cumplirse. Mas no que sea definitiva. Tanto es así que el mismo artículo 194 del CCA prevé que si la sentencia recurrida ha tenido cumplimiento y llega a ser infirmada, se declararan sin efecto los correspondientes actos procesales y se ordenarán las restituciones a que hubiere lugar. Con todo respeto,

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE