CE-11001-03-15-000-2003-0532-01(IMP)-2003

IMPEDIMENTO DE MAGISTRADOS - Causales. Infundado / ACCIÓN POPULAR - Impedimento de magistrados. Diferencia de la acción popular con la de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Diferencia con la acción popular Las causales invocadas por los magistrados del tribunal consisten en: Haber conocido del proceso en instancia anterior y haber dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste, como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo y haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto de litigio. A juicio de la Sala el haber conocido de la acción popular instaurada por unos ciudadanos de Armenia con el fin de ordenar el cierre del establecimiento en cuestión, no significa que hayan conocido del proceso en instancia anterior, pues la acción popular no es instancia anterior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se trata de una acción completamente independiente, de naturaleza y presupuestos diferentes a la acción ordinaria, por lo que no se presenta la mencionada causal. Tampoco se presenta la causal consistente en haber dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste, como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. En efecto, la decisión tomada por el Tribunal del Quindío lo fue dentro de una actuación judicial, esto es, dentro de la acción popular, se trata por tanto de una decisión judicial, no de un consejo o concepto. Finalmente y en relación con la causal prevista en el numeral 2º del

artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, es decir, la de haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto de litigio, tampoco se da dentro de este proceso. Estima necesario precisar la Sala, que el fundamento tenido en cuenta por el tribunal en la acción popular para ordenar el cierre del establecimiento fue el de afectar el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, dado que en él se desarrollaba una actividad diferente a la certificada, como es la de lenocinio, además del exagerado volumen de la música en el establecimiento. Mientras que en la presente acción se cuestiona la legalidad de unos actos administrativos que imponen la sanción de cierre, teniendo como fundamento que el establecimiento de comercio en cuestión no contaba para la fecha de la visita realizada el 26 de julio de 2002, con el Certificado de Uso del Suelo. En este orden de ideas, carece de justificación y por ello se declarará infundado el impedimento manifestado por todos los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, quienes en consecuencia, deberán avocar el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el actor de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Bogotá, D.C., julio quince (15) de dos mil tres (2003) Radicación número: 11001-03-15-000-2003-0532-01(IMP)

Actor: NARCIZO GORDILLO MORENO

Demandado: EL MUNICIPIO DE ARMENIA

Los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío doctores, María Luisa Echeverri Gómez, Humberto Quintero Herrera y Rigoberto Reyes Gómez, mediante providencia de fecha 23 de Abril de 2003, manifestaron estar impedidos para conocer de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor de la referencia contra el Municipio de Armenia. ANTECEDENTES El señor NARCIZO GORDILLO MORENO, a través de apoderado judicial presentó ante el Tribunal Administrativo del Quindío demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de:

1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 776 de octubre 15 de 2002 expedida por la Inspección de Establecimientos Públicos y Vendedores Ambulantes y confirmada por la Resolución No. 902 del 23 de octubre de 2002.

2. Que se declare que el Municipio de Armenia, a través de la Secretaría de Ordenamiento Territorial y la Inspección de Establecimientos Públicos y Vendedores Ambulantes violaron las disposiciones legales vulnerándole al actor el derecho fundamental al trabajo al expedir de manera negativa el certificado de uso de suelos del establecimiento de comercio denominado SOHO NIGHT CLUB.

3. Que se declare al Municipio de Armenia, Secretaría de Ordenamiento Territorial y la Inspección de Establecimientos Públicos y Vendedores Ambulantes directamente responsables de los perjuicios económicos sufridos por el demandante en calidad de propietario del mencionado establecimiento y que en consecuencia se condene al Municipio a pagar a favor del demandante $80.000.000 como daño emergente por el cierre definitivo del establecimiento de

comercio, igualmente se condene al pago de lo correspondiente por el lucro cesante, para lo cual estima un promedio de ingreso mensual de $13.000.000 y desde el 18 de noviembre de 2002 a la fecha en que sea indemnizado.

4. Que se condene al pago de los daños morales cuantificados en trescientos salarios mínimos mensuales vigentes al momento en que se haga el pago. Se condene igualmente al pago de los intereses moratorios.

5. Se ordene al Municipio de Armenia, Secretaría de Ordenamiento Territorial, expedir en debida forma el certificado de uso de suelos, al establecimiento de comercio denominado SOHO NIGHT CLUB. Y se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

La mencionada demanda le correspondió por reparto al doctor HUMBERTO QUINTERO HERRERA quién junto con los demás magistrados que conforman la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia de fecha 23 de abril de 2003 manifestaron encontrarse incursos en las causales 2 y 12 del Código de Procedimiento Civil y 2 del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998) al considerar que “los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda incoada, ya fueron motivo de análisis y decisión contraria al querer del demandante, adoptada por la Sala plena del Tribunal, en sentencia dictada en primera instancia el 8 de agosto de 2001, dentro del proceso de acción popular # 0243 del mismo calendario, cuya copia integra aparece a fls. 58 a 75 del cuaderno principal.”

SE CONSIDERA : Es competente la Sala Plena para resolver el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío de conformidad con el artículo 51 de la Ley 446 de 1998 (numerales 3º y 4º del artículo 160 A del C.C.A.), que para el trámite de impedimentos dispone: “3º. Si el impedimento comprende a toda la Sección o subsección del Consejo de Estado o del Tribunal, el expediente se enviará a la Sección o subsección que le siga en turno en el orden numérico, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso. En caso contrario devolverá el expediente para que la misma Sección o subsección continúe el trámite del mismo. 4º. Si el impedimento comprende a todo el Tribunal Administrativo, el expediente se enviará a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para que lo decida de plano. Si lo declara fundado, designará el Tribunal que conozca del asunto. En caso contrario, devolverá el expediente al Tribunal de origen para que continúe su trámite”.

Consideran los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío que están incursos en las causales 2 y 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, y 2ª del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998), teniendo en cuenta que los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda, ya fueron motivo de análisis y decisión contraria al querer del demandante dentro de un proceso de acción popular. Dicen así las causales invocadas:

Artículo 150 Código de Procedimiento Civil. Causales de recusación: “2ª. Haber conocido del proceso en instancia anterior, el juez, su conyuge o alguno de sus parientes indicados en el numeral precedente. (...) 12ª. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste, como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.” “Artículo 160 Código Contencioso Administrativo. Modificado por el artículo 50 de la Ley 446 de 1998. Serán causales de recusación e impedimento para los consejeros, magistrados y jueces administrativos, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, las siguientes: (...) 2ª. Haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto de litigio.” Las causales de impedimento son circunstancias previstas por el legislador que indican en el caso de presentarse alguna, que el funcionario debe apartarse del conocimiento de determinado asunto, ello para mantener la independencia e imparcialidad del juez. La imparcialidad en la labor del juez se motiva por la confianza que el aparato judicial debe infundir a los ciudadanos en un estado social de derecho, que cada persona que acuda a un juzgado o tribunal debe tener la confianza plena de que sus demandas serán atendidas, sus derechos garantizados y la decisión que se tome sea objetiva, imparcial y justa. Las causales de impedimento se basan también en el Principio Constitucional del Derecho al Debido Proceso, el cual requiere que los procedimientos sean adelantados por un juez competente, que sean justos con las partes a ser

afectadas y que se adapten apropiadamente a los fines que se desea conseguir. En el presente caso, consideran los Magistrados del Quindío que están incursos en las causales de impedimento mencionadas anteriormente por cuanto dentro de un proceso de acción popular, ya fueron examinados los fundamentos de hecho y de derecho de la presente demanda. Ahora bien, observa la Sala que la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío mediante providencia de fecha 8 de agosto de 2001 resolvió la acción popular instaurada por el señor Luis Hernando Romero Luque y Otros contra la Secretaría de Ordenamiento Territorial y Desarrollo del Municipio de Armenia, que tenía como pretensión ordenar a dicha oficina, el cierre definitivo del establecimiento de comercio SOHO NIGHT CLUB por poner en peligro, amenazar y vulnerar sus derechos e intereses colectivos consagrados en el artículo 4º literales a), b) y g) de la Ley 472 de 1998. En la mencionada providencia si bien consideró el Tribunal que “no encuentra fundamento la Sala para considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública por la actuación de la Administración Municipal de Armenia (Secretaría de Ordenamiento Territorial), al permitir el funcionamiento del antes dicho establecimiento comercial, por ser compatible con el sector como consta en oficio ST-573 del 21/07/2000 (folio 22 C#1)”, si consideró afectado el derecho colectivo al goce de un ambiente sano y en tal sentido impuso al Alcalde del Municipio de Armenia (Quindío), ordenar a quien corresponda, en un término no mayor a treinta (30) días, el cierre del establecimiento de comercio SOHO NIGHT CLUB, y previno a dicha autoridad no volver a incurrir en acciones y omisiones como las

que dieron lugar a lo ordenado. Esta providencia fue impugnada y resuelta por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante fallo de fecha febrero 28 de 2002, en el cual se modificó la providencia impugnada y en su lugar se ordenó al señor Narciso Gordillo Moreno, en su calidad de propietario del mencionado establecimiento, “adecuar su construcción para no sobrepasar los niveles auditivos permitidos, para tal efecto, se ordenará la construcción o implementación de paredes con elementos aislantes de sonido.” Como se mencionó al inicio de estas consideraciones, las causales invocadas por los magistrados del tribunal consisten en: Haber conocido del proceso en instancia anterior y haber dado consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste, como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. (numerales 2 y 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil) Y Haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto de litigio. (numeral 2º del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo) Ahora bien, a juicio de la Sala el haber conocido de la acción popular instaurada por unos ciudadanos de Armenia con el fin de ordenar el cierre del establecimiento en cuestión, no significa que hayan conocido del proceso en instancia anterior, pues la acción popular no es instancia anterior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se trata de una acción completamente independiente, de naturaleza y presupuestos diferentes a la acción ordinaria, por lo que no se presenta la mencionada causal. Tampoco se presenta la causal consistente en haber dado consejo o concepto

fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste, como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. En efecto, la decisión tomada por el Tribunal del Quindío lo fue dentro de una actuación judicial, esto es, dentro de la acción popular, se trata por tanto de una decisión judicial, no de un consejo o concepto. Finalmente y en relación con la causal prevista en el numeral 2º del artículo 160 del Código Contencioso Administrativo, es decir, la de haber conceptuado sobre el acto que se acusa, o sobre el contrato objeto de litigio, tampoco se da dentro de este proceso en atención a lo siguiente: Los actos administrativos aquí demandados, son la Resolución No. 776 de octubre 15 de 2002 expedida por la Inspección de Establecimientos Públicos y Vendedores Ambulantes y la Resolución No. 902 del 23 de octubre de 2002, que confirma la anterior, y aunque por medio de ellas se impone la sanción de cierre definitivo de un establecimiento de comercio, fueron posteriores a la acción popular y los fundamentos tenidos en cuenta para su expedición fueron diferentes a los analizados por el Tribunal con ocasión de dicha acción. De modo que no puede afirmarse que los magistrados del Tribunal hayan conceptuado sobre el acto que se acusa. Que si bien, mediante la decisión de la acción popular se ordenó el cierre del establecimiento, la decisión de la administración de proceder en el sentido de imponer la sanción de cierre definitivo no fue la consecuencia de dicho fallo, ni los fundamentos aducidos por el Tribunal en aquella ocasión, fueron los fundamentos del acto acusado. Estima necesario precisar la Sala, que el fundamento tenido en cuenta por el

tribunal en la acción popular para ordenar el cierre del establecimiento fue el de afectar el derecho colectivo al goce de un ambiente sano, dado que en él se desarrollaba una actividad diferente a la certificada, como es la de lenocinio, además del exagerado volumen de la música en el establecimiento. Mientras que en la presente acción se cuestiona la legalidad de unos actos administrativos que imponen la sanción de cierre, teniendo como fundamento que el establecimiento de comercio en cuestión no contaba para la fecha de la visita realizada el 26 de julio de 2002, con el Certificado de Uso del Suelo. Considera la Sala, que el hecho de que los magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío hayan conocido de la acción popular instaurada por unos ciudadanos en relación con el funcionamiento del establecimiento de comercio, respecto del cual, mediante los actos administrativos que ahora se demandan, fue impuesta la sanción de cierre definitivo, no puede ser motivo para considerar que se encuentran incursos en las causales de impedimento que invocan, ni la decisión que fue tomada en la acción popular, les impida que en esta oportunidad puedan decidir de forma imparcial la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puesta en su conocimiento, pues son diferentes los hechos, circunstancias y pruebas en cada uno de los casos, así como diferente es la naturaleza de las mencionadas acciones. En este orden de ideas, carece de justificación y por ello se declarará infundado el impedimento manifestado por todos los Magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, quienes en consecuencia, deberán avocar el conocimiento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el actor de la referencia.

Por lo anterior, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: 1º. Declarar infundado el impedimento manifestado por los Magistrados que integran la Sala de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío. 2º. Devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío para que asuma el conocimiento del asunto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

RICARDO HOYOS DUQUE

Presidente

DENISE DUVIAU DE PUERTA ALBERTO ARANGO MANTILLA

CAMILO ARCINIÉGAS ANDRADE GERMÁN AYALA MANTILLA

TARSICIO CÁCERES TORO REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓNJESÚS Ma. LEMOS BUSTAMANTE

LIGIA LÓPEZ DÍAZ GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

NICOLÁS C. PAJARO PEÑARANDA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

DARÍO QUIÑONES PINILLA GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria